ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1980/2017

Decizia nr. 1980/2017

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin cererea adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 30 ianuarie 2015, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta B., anularea notificării din 30 octombrie 2014 și a adresei din 28 noiembrie 2014 privind soluționarea contestației.

Prin sentința civilă nr. 1778 din 9 iunie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâta B. și a anulat adresa B. din 30 octombrie 2014 privind consumul centralizat de medicamente pentru trim. III/2013, precum și adresa B. din 28 noiembrie 2014 privind soluționarea contestației administrative.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2, atât pârâta B. cât și reclamanta SC A. SA au formulat recurs, respectiv recurs incident împotriva considerentelor, criticând-o ca nelegală și netemeinică.

3.1 Recurenta-pârâtă B. și-a întemeiat recursul pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate, iar, pe fondul cauzei, respingerea acțiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, B. a formulat următoarele critici:

Deși instanța de fond își întemeiază susținerile pe Decizia nr. 39/2013 a Curții Constituționale a României, prin această decizie, Curtea Constituțională nu a stabilit că B. are obligația de a deduce T.V.A.-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar ca această contribuție trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă T.V.A. Dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, prevăd în mod expres faptul că obligația de a calcula contribuția trimestrială îi revine deținătorului de F. a medicamentelor, respectiv reclamantei din cauza de față. Din coroborarea dispozițiilor Curții Constituționale și a dispozițiilor legale mai sus menționate, rezultă fără putință de tăgadă faptul că obligația de a scădea T.V.A.-ul înainte de a calcula contribuția trimestrială revine deținătorilor de F. reprezentanților acestora. Excluderea de către B. a acestei taxe din consumul centralizat de medicamente echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională, întrucât mecanismul claw back presupune includerea T.V.A.-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul B. suportat din C. și din bugetul D. Acest preț include T.V.A. și în mod firesc și consumul înregistrat va include și T.V.A.

Cum B. nu avea temei legal pentru a deduce T.V.A.-ul din valoarea consumului individual, prin notificarea contestată de către reclamantă, i s-a adus la cunoștință reclamantei că pentru trim. III 2014, consumul de medicamente conține și T.V.A., urmând ca acesta să fie scăzut de fiecare E.. Prin urmare, reclamanta avea posibilitatea de a scădea T.V.A.-ul stabilit în procent de 9% în, conformitate cu prevederile art. 140 din C. fisc., în acest sens neaducându-se nicio atingere principiului justei așezări a sarcinilor fiscale.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul C. și din bugetul D., consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate din bugetul C. și din bugetul D., este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii spitale și centre de dializă, acest lucru rezultând din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011. Valoarea consumului de medicamente se determină în funcție de valoarea de compensare a medicamentelor și nu în funcție de prețul de vânzare practicat de deținătorul de F. în lanțul de distribuție, în acest context este de menționat faptul că existența intermediarilor în lanțul de distribuție al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile și distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de Ia deținătorul de F. la pacienți.

Având în vedere că valoarea finală a acestor adaosuri comerciale este rezultatul raporturilor comerciale stabilite între producătorii de medicamente și distribuitori, respectiv distribuitori și farmacii, rezultă că procentul de adaos stabilit efectiv în cadrul raporturi comerciale, nu poate fi controlat și nici determinat de B., respectiv G. Pe de altă parte, potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, procentul „p" se calculează asupra valorii consumului de medicamente suportate din bugetul C. și din bugetul D. Astfel cum am menționat și în cele de mai sus, decontarea se face în baza relațiilor contractuale dintre casele de asigurări de sănătate și furnizorii de servicii medicale și medicamente (farmacii, spitale și centre de dializă). Acestora le sunt decontate medicamentele acordate asiguraților la prețul de referință/decontare raportat la prețul practicat de farmacie, respectiv prețul de vânzare cu amănuntul, care nu poate fi controlat în cadrul raportului juridic dintre G. și farmacie, acesta stabilindu-se în baza raporturilor comerciale dintre producător - distribuitor - farmacie.

Mai mult decât atât, prin Decizia nr. 665/2014, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările si completările ulterioare, Curtea Constituțională a statuat că există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală.

Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din C. și din bugetul D. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se „îndestula" din cele două fonduri.

în același sens, Curtea Constituțională a reținut faptul că această contribuție trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deținători li se decontează din C. și din bugetul D. contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), avantaj care nu se acordă și celorlalți subiecți care desfășoară o astfel de activitate comercială. Astfel, deținătorii de F. au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor și au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției claw back.

În conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) și (2)

1

din O.U.G. nr. 77/2011, reclamanta a transmis B. lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială, listă care a fost avută în vedere de B. la stabilirea consumului de medicamente aferent trim. III 2014. Astfel, în comunicarea datelor aferente trim. III 2014 s-au luat în considerare doar codurile de medicamente pentru care furnizorii de servicii medicale si medicamente au raportat date de consum în trim. de referință si pentru care reclamanta si-a asumat plata contribuției prin Lista medicamentelor pentru care datorează contribuția, și nicidecum nu au fost luate în considerare toate medicamentele pentru care reclamanta deține F., așa cum susține instanța de fond în motivarea hotărârii.

Se mai arată că 8 coduri CIM din cele pentru care reclamanta a susținut că „nu mai au F.", au fost declarate de aceasta, inclusiv la nivelul trim. III 2014, prin adresa înregistrată la B. din 14 octombrie 2014. În condițiile în care utilizarea unui medicament suportat din C. și din bugetul D. de către furnizorii de servicii medicale și medicamente se poate face atât din stocurile anterioare și/sau achiziția curentă, înregistrarea acestora în consum nu este condiționată de prezența medicamentului în nomenclatorului H. sau I. la nivelul trim. de referință. Între datele de vânzare/comercializare și datele de consum ale medicamentelor există în mod obișnuit un decalaj de timp, iar ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție (distribuitori angro, farmacii cu circuit deschis și/sau farmacii circuit închis).

Referitor la susținerea reclamantei reținută de instanța de fond în cuprinsul hotărârii atacate, potrivit căreia notificarea cuprinde un medicament sub o formă de ambalaj pe care nu l-a pus pe piață niciodată, a arătat recurenta pârâtă că medicamentul înregistrat cu cod a fost listat în I., inclusiv în ediția valabilă din 01 iulie 2014, ori conform prevederilor art. 1 și 2 din Anexa la Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman cu modificările și completările ulterioare, sunt supuse avizării de preț medicamentele de uz uman pentru care a fost emisă o F. valabilă pe teritoriul României și care se comercializează pe teritoriul României în conformitate cu prevederile legale în vigoare. Pe de altă parte, acest medicament a fost consumat (eliberat) prin toate canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 și se regăsește și în Lista denumirilor comerciale și a prețurilor de referință pe unitatea terapeutică aferentă medicamentelor de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, în vigoare în perioada 01 iulie 2014 - 30 septembrie 2014 (Sublista A și Sublista C secțiunea CI). De asemenea, reclamanta a declarat acest medicament în Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială, document depus la B. în temeiul art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 și înregistrat la 31 octombrie 2011.

Medicamentul înregistrat cu cod a fost listat în I. în edițiile valabile în perioada T IV 2008 - T II 2014 inclusiv, fiind utilizat (eliberat) doar prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, caz în care consumul de medicamente poate proveni și din stocurile anterioare, fără a fi condiționat de prezența medicamentului în I., ediție valabilă la nivelul trim. de referință. De asemenea, și acest medicament a fost declarat de către reclamantă în Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială înregistrată la B. din 31 octombrie 2011. Medicamentul înregistrat cu cod a fost listat în I. în edițiile valabile în perioada T IV 2008 - T I 2009 inclusiv, fiind utilizat (eliberat) doar prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, caz în care consumul de medicamente poate proveni și din stocurile anterioare, fără a fi condiționat de prezența medicamentului în I., ediție valabilă la nivelul trim. de referință. De asemenea, și acest medicament a fost declarat de către reclamantă în „Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială".

În ceea ce privește medicamentele înregistrate cu cod, și acestea au fost declarate de către reclamantă în „Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială aferentă trim. III 2014, înregistrată la B. din 14 octombrie 2014. iar codul a fost declarat în lista depusă la 11 iulie 2014. De asemenea și codurile au fost listate în I., inclusiv în ediția valabilă din 01 iulie 2014. Codul CIM a fost utilizat (eliberat) doar prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, caz în care consumul de medicamente nu este condiționat de prezența medicamentului în I., ediția valabilă la nivelul trim. de referință. Medicamentul cu codul CIM a fost inclus în ediția I. valabilă din 01 octombrie 2014, astfel ca acest medicament a primit aviz de preț între două actualizări ale I.

Pe de altă parte, pârâta a precizat că pentru trim. III 2014 din bugetul C. au fost decontate integral farmaciilor de către casele de asigurări de sănătate contravaloarea medicamentelor eliberate de către acestea. Reclamanta a încasat și ea la rândul ei contravaloarea acestor medicamente în urma plăților făcute de către farmacii și nu a contestat prin nicio modalitate sumele încasate și nicio modalitate sumele încasare și nici consumul de medicamente aferent. Prin urmare, atât timp cât reclamanta la momentul la care a încasat aceste sume nu a contestat în niciun mod consumul de medicamente, înseamnă că l-au acceptat, fiind în totalitate de acord cu acesta. Reaua credință a reclamantei rezultă cu certitudine din faptul că înțelege să conteste consumul de medicamente decontat din fond doar în situația în care au obligația plății contribuției trimestriale, nu și atunci când a încasat jumele decoltate din bugetul C. Or, o atare situație este de neconceput, reclamanta având obligația legală de a achita contribuția trimestrială în conformitate cu prevederile legale. În măsura în care reclamanta contestă acest consum, înseamnă că înțeleg să conteste și sumele decontate din bugetul C. și într-o atare situație are obligația legală a restituirii lor.

3.2 Recurenta-reclamantă SC A. SA și-a întemeiat recursul incident pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, solicitând admiterea recursului, casarea parțială a sentinței civile atacate și, în rejudecarea fondului, modificarea considerentelor în sensul anulării notificării ca urmare a faptului că pârâta B. trebuia să comunice nu valoarea consumului prin referire la valoarea de compensare a medicamentelor, ci consumul de medicamente exprimat cantitativ.

În motivarea căii de atac, recurenta menționată a arătat că pe calea prezentei cereri urmărește doar modificarea considerentelor sentinței atacate, iar nu a dispozitivului acesteia care este oricum în sensul anulării notificării emisă de B. ca urmare a reținerii a numeroase alte elemente de nelegalitate ce o afectează.

Prima instanță a respins argumentele subscrisei privitoare la obligația B. de a se comunica consumul de medicamente, arătând că „ nu poate fi primită interpretarea reclamantei, întrucât, în caz contrar, nu s-ar mai putea stabili procentul „p", deoarece în cuprinsul formulei de calcul ar fi unități de lucru diferite, respectiv număr de cutii, bucali, pastile, ele. și sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial, ceea ce ar face imposibilă efectuarea unui calcul matematic. Pe de altă parte, dacă B. i-ar fi comunicat reclamantei doar consumul de medicamente pe cantitate, aceasta ar fi fost în imposibilitatea de a calcula valoarea consumului, având în vedere că procentul de compensare este diferit în funcție de fiecare situație în parte, iar cei care pot stabili trimestrial care este valoarea consumului de medicamente suportate din C. și din bugetul D., în funcție de procentul de compensare, sunt doar furnizorii de servicii medicale și medicamente."

Aprecierile instanței sunt eronate, fiind bazate o aplicare greșită a normelor de drept material ce reglementează stabilirea contribuției claw back, în special art. 3 și art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011 sens în care se impune admiterea recursului și modificarea corespunzătoare a considerentelor.

O.U.G. nr. 77/2011 obligă B. să comunice consumul de medicamente și nu valoarea consumului. Potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, forma aplicabilă în perioada de referință „Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de B. Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8). Or, „informațiile furnizate de B." erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conținut: „B. transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trim., consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Pe cale de consecință, nu există nicio bază legală, iar recentele modificări introduse prin O.U.G. nr. 69/2014 întăresc acest lucru, pentru a considera că B. comunică deținătorilor de F. valoarea consumului de medicamente. Dimpotrivă, B. trebuie să comunice consumul de medicamente exprimat cantitativ. Toate textele care precizează informația ce trebuie comunicată deținătorului de F. de către B. vorbesc de „consum", iar nu de „valoarea consumului".După cum rezultă cu claritate din exprimarea art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, consumul de medicamente este diferit de valoarea consumului.

Distincția între cele două noțiuni (consum și valoarea consumului) reiese și din prevederile Contractului cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013-2014 . Astfel, conform art. 64 lit. g) din actul amintit, spitalele au printre obligații și aceea de: „să raporteze consumul de medicamente conform prevederilor legale în vigoare și să publice pe site-ul propriu suma totală aferentă acestui consum suportată din bugetul C. și al D.;". Prin urmare, și contractul-cadru face distincția între cele două noțiuni: consumul de medicamente (care nu poate fi altfel exprimat decât în unități/ bucăți/ cutii/etc.) și suma totală de bani aferentă acestui consum, spitalele având obligația de raporta ambele tipuri de informații.

În plus, B. are Ia dispoziție toate datele necesare pentru a transmite consumul de medicamente exprimat cantitativ. Acest aspect reiese tocmai din legislația secundară emisă chiar de B. în aplicarea O.U.G. nr. 77/2011 și care conferă toate pârghiile pentru a controla și cunoaște toate informațiile necesare în acest sens.

Chiar B. arată printr-o întâmpinare depusă într-un alt dosar de anulare a unei notificări (a se vedea pag. 4-5 din întâmpinarea formulată de B. în Dosarul nr. x/2/2013) că are la îndemână toate datele necesare pentru a ne transmite consumul: „(…) s-a luat în discuție postarea, de către B., pe site-ul propriu a unei serii de date și informații referitoare la consumul de medicamente trimestrial suportate din C. care stau la baza calcului privind contribuția trimestrială (taxa de claw back) suportată de deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor prin reprezentanții acestora, în baza datelor înregistrate la nivelul B. ca urmare a declarațiilor lunare ale furnizorilor de medicamente, unități sanitare cu paturi și centre de dializă din care rezultă valoarea vânzărilor de medicamente, respectiv cantitatea și valoarea compensată pe fiecare cod CIM, precum și sursa informației, respectiv G. din care: farmacii, spitale și centre de dializă Faptul că B. are la îndemână toate aceste informații - cantitatea medicamentelor compensate - rezultă și din înscrisurile depuse de pârâtă în alte dosare de anulare a notificărilor.

Din toate aceste norme legale rezultă cu claritate faptul, contrar celor reținute de prima instanță, că legiuitorul deosebește între consumul de medicamente, exprimat in număr de cutii, bucăți, pastile, etc, și valoarea acestui consum însemnând o exprimare valorică în bani a consumului.

Acest lucru rezultă din:

- interpretarea literală a textelor legale: art. 3 alin. (3) vorbește despre „valoarea consumului" și despre „consum aferent vânzărilor";

- interpretarea sistematica a textelor:

- art. 5 în alin. (3), (4), (6) și (7) vorbește întotdeauna despre „consum", în sensul că farmaciile și spitalele raportează acest consum caselor județene care, la rândul lor, îl raportează case naționale, care, la rândul ei îl trimite deținătorilor de F.; remarcăm faptul că nu se folosește sintagma de „valoare a consumului";

- de asemenea, art. 3 alin. (3) spune tot că se comunică „consumul trimestrial"; acest lucru se întâmplă în condițiile în care alin. (1) și (4) dale aceluiași art. 3 vorbesc despre „valoarea consumului" atunci când stabilesc modul de calcul al taxei; distincția legiuitorului este clară - B. comunică consumul, dar contribuția claw back se stabilește la valoarea consumului de către contribuitori:

- atât art. 3 alin. (4) cât și art. 5 alin. (7) indică foarte clar faptul că B. comunică deținătorilor de F. consumul (și nu valoarea acestuia).

- interpretarea teleologică a textelor: conform art. 5 alin. (3). deținătorii de F. au obligația să își stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulțire a procentului „p" cu o valoare comunicată de B. - este vorba despre o operațiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja B. (altfel spus, reglementarea actuală nu are avea nici un sens - calculele ar putea fi făcute ușor de B. fără intervenția titularilor, B. putând determina foarte ușor cuantumul taxei astfel încât nu ar mai fi nevoie de intervenția deținătorului de F.); în realitate, „stabilirea" de care vorbește legiuitorul este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de F. o pot face pentru că B. nu are datele necesare (vom detalia această chestiune în secțiunea următoare).

În plus, Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă prevede la ari. 37 alin (1) că: „În limbajul normativ aceleași noțiuni se exprimă numai prin aceiași termeni"; rezultă că nu se pot folosi doi termeni diferiți („valoarea consumului" și „consum") pentru a desemna aceeași noțiune (cea de „valoare a consumului") așa cum procedează B.

Argumentul reținut de instanța de fond, în sensul că prin comunicarea consumului de medicamente nu s-ar mai putea stabilit procentul „p" este neîntemeiat, întrucât:

- CTt este un simplu indice într-o formulă de calcul; interpretarea și sensul acestui indice, așa cum sunt definite de ordonanță, nu pot fi aplicate prin extensie la alte situații; de altfel, acest indice nici măcar nu este comunicat prin notificarea atacată (nu se comunică părților decât rezultatul calcului, adică procentul „p");

- CTt este diferit de consumul individual și, cu atât mai mult, de valoarea acestuia;

- O.U.G. nr. 77/2011 nu folosește două noțiuni diferite : «consum total trimestrial» și «valoarea consumului total trimestrial», eventual chiar în același alineat al unui articol, așa cum se întâmplă cu sintagmele consum și valoarea consumului (folosite amândouă în art. 3 alin. (1)).

După cum am explicat deja, B. are la dispoziție toate datele necesare pentru a ne transmite consumul de medicamente exprimat cantitativ pe toate aceste canale de distribuire. Acest aspect reiese tocmai din legislația secundară emisă chiar de B. în aplicarea O.U.G. nr. 77/2011 și care conferă toate pârghiile pentru a controla și cunoaște toate informațiile necesare în acest sens.

Sistemul taxei claw back vizează aplicarea acesteia în privința medicamentelor suportate din C. și din bugetul D. într-o perioadă de referință de un trimestru, fără a avea importanță momentul în care medicamentul a intrat în lanțul comercial. Este logic că orice E. știe precis momentul în care a vândut prima dată un anumit medicament, însă nu are de unde să știe data la care acel medicament a fost acordat pacientului și, pe cale de consecință, compensat/decontat din fondurile publice. Tocmai din acest motiv O.U.G. nr. 77/2011 prevede obligația B. de a comunica plătitorilor contribuției consumul de medicamente înregistrat și suportat din C. .și din bugetul D. într-o perioada de referință de un trimestru. Pe baza acestor date, consumul de medicamente aferentă vânzărilor și procentul „p", fiecare deținător de F. va putea să își calculeze contribuția datorată în perioada de referință.

4.1. Prin întâmpinarea depusă la data de 23 octombrie 2015, intimata SC A. SA a solicitat respingerea recursului formulat de B., ca nefondat, arătând, următoarele:

Astfel cum corect a stabilit instanța de fond, contrar prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 și a interpretării rezultate din jurisprudența Curții Constituționale, din conținutul notificării nu rezultă că B. a scăzut valoarea T.V.A.-ului din valorile compensate aferente fiecărui contribuabil; aceasta cu atât mai mult cu cât O.G. nr. 17/2012 prevede că doar CTt și Bat nu includ T.V.A., nu și valorile vânzărilor individuale pentru fiecare medicament. Dimpotrivă, B. recunoaște în mod explicit că valorile consumului de medicamente conțin și T.V.A.

Acest lucru înseamnă că taxa claw back este calculată în funcție de valoarea unei alte taxe, ajungându-se la o dublă impozitare ce încalcă principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția constituțională și convențională (Curtea Europeană a Drepturilor Omului) a proprietății (ar. 44 și 56 din Constituție și art. 1 din Protocolul nr. al Convenției Europene a Drepturilor Omului).

Explicația dată de B. în cuprinsul notificării, conform căreia consumul de medicamente „ conține T.V.A., urmând ca acesta să fie dedus de fiecare E., "precum și afirmațiile făcute prin cererea de recurs nu sunt de natură să înlăture elementul de nelegalitate expus în prezenta secțiune, întrucât obligația legală a subscrisei este de a calcula, declara și achita contribuția claw back în conformitate cu datele comunicate în notificare, respectiv procentul „p" și valoarea consumul de medicamente aferent SC A. SA (art. 5 alin. (3) teza I din O.U.G. nr. 77/2011: „Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de B.").

B. insistă, fără a aduce vreun element de noutate, în privința posibilității „deducerii" T.V.A.-ului de către deținătorii de F. Nu se înțelege ce „deducere" ar putea fi făcută în situația de față, având în vedere că art. 145 alin. (2) cuprins în secțiunea „Sfera de aplicare a dreptului de deducere" a codului fiscal, prevede astfel: „Orice persoană impozabilă are dreptul să deducă taxa aferentă achizițiilor, dacă acestea sunt destinate utilizării în folosul următoarelor operațiuni:" Prin urmare doar T.V.A.-ul aferent achizițiilor se poate deduce, nu și cel plătit în fapt din nou, în componența unui alt impozit. După cum lesne se poate observa, textele ce interesează prezenta cauză nu fac vorbire de nicio „deducere" a T.V.A.-ului. Singura concluzie, la care a ajuns și Curtea Constituțională, de altfel, este că formula de calcul a taxei a impus calcularea acesteia în funcție de prețul medicamentelor, inclusiv T.V.A.

În problema comunicării nelegale a valorii consumului determinată ca fiind egală cu valoarea de compensare, B. stăruie în a consideră că „valoarea consumului de medicamente" reprezintă valoarea de compensare a prețului final al acestor medicamente. Or, nu există niciun temei legal pentru a interpreta că prin,,valoarea consumului" ar trebui înțeleasă,,valoarea compensărilor" acordate de B., respectiv prețul final practicat de ultimul agent economic din lanțul de vânzare. Nu există niciun text al O.U.G. nr. 77/2011 care să susțină o asemenea interpretare.

În problema medicamentelor ce nu puteau fi puse pe piață în perioada de referință, B. nu a furnizat vreo apărare sau vreun argument concret pentru care concluziile instanței de fond ar fi nefundamentate, altă decât susținerea generică a faptului că aceste medicamente ar fi fost incluse într-o declarație (alta decât cea valabilă în perioada de referință) și care face, în opinia autorității emitente, proba absolută a faptului că medicamentele au fost vândute corespunzător datelor menționate în notificare. De asemenea, B. încearcă să se disculpe de orice responsabilitate cu privire la veridicitatea datelor transmise deținătorilor de F. Precizare prealabilă: Subscrisa, ca și orice alt deținător de F., nu vinde medicamente direct către pacienți. Vânzarea se face în primul rând către distribuitori, iar aceștia vând mai departe medicamentele către farmacii sau spitale și centre de dializă, acestea fiind cele ce acordă medicamentele în mod compensat/gratuit către pacienți.

Deși încearcă să se disculpe de orice răspundere, este evident că B. este chemată să se asigure că în sistemul de asigurări de sănătate nu sunt acordate și decontate medicamente care nu îndeplinesc toate condițiile legale în acest sens. B. trebuie să procedeze la verificarea existenței îndeplinirii condițiilor pentru plata contribuției claw back.

În orice caz, este absurd să se considere, astfel cum cu tărie susține B., că simpla declarare a unui medicamente naște o prezumție irefragabilă în sensul că acesta îndeplinea toate condițiile legale pentru a putea fi pus pe piață si că acesta a fost consumat exact în cantitățile pe care le-ar indica B. (dacă le-ar indica; după cum am arătat, în mod nelegal B. ne comunică valoarea consumului, iar nu consumul de medicamente).

Mai mult, singura probă pe care se bazează B. și cu care încearcă să inducă instanța în eroare se referă la declarația trimestrială depusă de subscrisa în trim. IV 2011, cu trei ani înaintea perioadei de referință, fără a menționa în vreun fel dacă acest medicament se află sau nu în declarația curentă. Similară este și situația altor medicamente indicate în notificare de B., dar care nu se regăsesc în cuprinsul declarației trimestriale: Nici nu privire Ia acestea B. nu a putut furniza vreo dovadă în sensul punerii efective pe piață. Mai mult, pentru medicament se recunoaște că acesta nu a avut preț în I. din trim. I 2009, în condițiile în care contribuția claw back a început să se calculeze doar pentru consumul de medicamente realizat începând cu trim. IV 2011.

În al doilea rând, notificarea mai include medicamente care nu mai aveau F. valabil în perioada de referință sau pentru care reclamanta nu era deținător de F. sau reprezentant al acestuia. Nefiind vorba de medicamente cu F. valabil deținut de subscrisa, B. nu are niciun temei legal pentru a ne comunica valoarea consumului acestor medicamente. Conform art. 700 alin. (1) din Legea nr. 95/2006: „Nici un medicament nu poate fi pus pe piață în România fără o F. emisă de către H., în conformitate cu prevederile prezentului titlu, sau fără o autorizație eliberată conform procedurii centralizate". În ciuda acestor prevederi, notificarea emisă de B. include numeroase medicamente care nu mai au F. valabilă astfel cum am indicat Ia par. 84 din acțiune.

În al treilea rând, notificarea mai include o serie de medicamente ce nu aveau preț legal avizat în perioada de referință (parag. 89 din acțiune). Obținerea autorizației de punere pe piață este doar un prim pas în vederea comercializări unui medicament, pas care nu presupune în mod automat și stabilirea sau avizarea prețului medicamentului respectiv. Altfel spus, nu există un preț cu amănuntul legal stabilit pentru ca farmacia sau spitalul să poată cunoaște ce preț să factureze G.

În consecință, pentru medicamentele indicate în această secțiune a acțiunii nu a existat posibilitatea reală de a putea ii acordate pacienților, nici în tratamentul ambulatoriu (prin farmacie), și nici prin spitale sau centre de dializă. În concluzie, neavând nici măcar preț avizat, este imposibil ca medicamentele respective să fi fost puse pe piață în perioada de referință și apoi compensate de către B.

4.2. Prin întâmpinarea depusă la data de 18 decembrie 2015, B. a solicitat respingerea recursului incident, ca nefondat, întrucât sentința instanței de fond este legală și temeinică.

II. Procedura de soluționare a recursurilor;

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 ianuarie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 24 martie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2.1. Recursul declarat de pârâta B.;

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor ce se subsumează motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din N.C.P.C., Înalta Curte constată că acest recurs este fondat, în limitele și pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

Prin sentința atacată, Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea reclamantei și a anulat adresa B. din 30 octombrie 2014 privind consumul centralizat de medicamente pentru trim. III/2013, precum și adresa B. din 28 noiembrie 2014 privind soluționarea contestației administrative.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut, următoarele:

Prin notificarea din 30 octombrie 2014 (filele 43-46), pârâta B. a comunicat reclamantei datele necesare stabilirii contribuției claw back datorate pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, conform O.U.G. nr. 77/2011, pentru trim. III al anului 2013, și anume valoarea procentului "p" de 20,92% și consumul de medicamente suportat pentru aceeași perioadă din C. și din bugetul D., aferent vânzărilor reclamantei pentru medicamentele din lista depusă și pentru care se datorează contribuția. La data de 07 noiembrie 2014, reclamanta a formulat contestație administrativă (fila 47), care a fost respinsă de B. prin adresa din 28 noiembrie 2014 (filele 48-51), astfel că, nemulțumită de răspunsul primit, la data de 30 ianuarie 2015 a formulat prezenta acțiune în anulare.

Instanța de fond a apreciat drept întemeiat motivul de nelegalitate privind includerea T.V.A. în valoarea consumului trimestrial de medicamente, reținând că prin Decizia nr. 39 din 05 februarie 2013, publicată în M. Of. nr. 100 din 20 februarie 2013, Curtea Constituțională a apreciat neconstituțională sintagma „care include și taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 3¹ alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011. În considerentele acestei decizii, Curtea a observat că dispozițiile alin. (5) al art. 3¹ din O.U.G. nr. 77/2011 stabilesc în mod expres că prin valoarea vânzărilor se înțelege valoarea medicamentelor suportate din C. și din bugetul D., care include și taxa pe valoarea adăugată. Contribuția trimestrială reprezintă un procent aplicat nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra T.V.A. aplicată prețului medicamentelor, ceea ce echivalează cu un impozit la impozit. Curtea Constituțională a mai constatat că, în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile (venituri sau bunuri), nu și asupra celorlalte impozite. Aplicarea taxei claw back la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea taxei pe valoarea adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente, în raport cu care se calculează taxa claw back, este neconstituțională.

În raport de raționamentul avut în vedere de instanța de contencios constituțional la pronunțarea Deciziei nr. 39/2013, curtea de apel a subliniat că, indiferent de forma diferită a legislației claw back aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuției prin raportare la o bază ce conține T.V.A. echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit. Or, în cazul notificării ce formează obiectul prezentei cauze, calculul contribuției trimestriale comunicate reclamantei pentru trim. III/2014 se realizează prin raportare la consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul B., care include T.V.A., ulterior stabilirii consumului total de medicamente fiind eliminată T.V.A., în vederea determinării în concret a procentului „p”. În atare condiții, este evident că, în speță, contribuția claw back aferentă trim. IV/2013 se calculează prin raportare la prețul medicamentelor incluzând T.V.A., ceea ce echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Din această perspectivă, nu au fost primite susținerile pârâtei, în sensul că prețul de referință suportat din C. și din bugetul D. include T.V.A., astfel încât este firesc ca și consumul total înregistrat la B. să cuprindă T.V.A. În prezența unei decizii a Curții Constituționale, prin care s-a statuat că „aplicarea taxei claw back la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea T.V.A. în valoarea totală a vânzărilor de medicamente este neconstituțională”, Curtea subliniază că aceste apărări ale pârâtei sunt neavenite.

De asemenea, nu au fost primite nici susținerile pârâtei, în sensul că reclamanta nu este prejudiciată, întrucât are posibilitatea de a proceda la deducerea T.V.A., în condițiile stabilite prin legislația fiscală. Este evident că, printr-o dublă impozitare, reclamanta suferă un prejudiciu, având calitatea de persoană vătămată, în sensul art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004, independent de regulile prevăzute de C. fisc. în materia T.V.A.-ului, care nu au nici incidență, nici relevanță din perspectiva analizei efectuate în cauza de față.

În ceea ce privește motivul de nelegalitate privind includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente, Curtea a apreciat că aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale (venituri care aparțin altor entități decât E., respectiv distribuitorii angro și farmaciilor) și taxarea E. cu privire la aceste venituri reprezintă o măsură nelegitimă de impunere, care încalcă dispozițiile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și principiile privind justa așezare a sarcinilor fiscale și neutralitatea fiscală, în condițiile în care este echitabil ca deținătorii F. să plătească doar partea de deficit cauzată de acțiunile lor, nu și cea cauzată de marjele distribuitorilor, farmaciilor sau spitalelor private, a căror existență în lanțul de distribuție este impusă prin lege.

În această privință, judecătorul fondului a constatat că, prin Decizia nr. 268 din 07 mai 2014, Curtea Constituțională a reținut doar că nu există o "discriminare pe verticală", dat fiind că la această taxă nu sunt ținuți și operatorii economici care intervin în lanțul de distribuție a medicamentelor. Curtea Constituțională s-a pronunțat așadar în limitele învestirii, cu privire la pretinsa încălcare a dispozițiilor art. 16 din Constituție, ca urmare a faptului că sunt obligați să plătească taxa claw back doar deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor compensate, respectiv doar producătorii și importatorii, nu și farmaciile sau lanțurile de distribuție, deși aceștia obțin, la rândul lor, profit din vânzarea medicamentelor respective.

Reclamanta a mai invocat existența unor erori cu privire la medicamentele incluse în notificare, susținând că B. a inclus în lista medicamentelor pretins consumate în perioada respectivă, pentru stabilirea valorii consumului aferent vânzărilor societății, valoarea unor produse care nu mai au F. valabilă, care nu se regăsesc în declarația privind medicamentele pentru care se datorează contribuția, care presupun o formă de ambalaj pe care societatea nu a pus-o pe piață niciodată, care nu au preț avizat în Catalogul național al prețurilor medicamentelor de uz uman I. În concret, reclamanta a învederat că notificarea cuprinde: un medicament - x 250 mg, care se regăsește într-o formă de ambalaj (cutie cu 20 de comprimate) pe care societatea nu a comercializat-o vreodată; medicamente care nu mai au F. valabilă (fiind indicate cele având codurile CIM; medicamente care nu se regăsesc în Catalogul național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață, valabil în perioada de referință (trim. III/2014), neavând prețul avizat în conformitate cu prevederile legale incidente (fiind indicate cele având codurile CIM).

Instanța de fond a arătat că nu poate fi primită apărarea pârâtei, în sensul că a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trim. III/2013 în baza listei de medicamente comunicate de reclamantă, pentru care aceasta susține că datorează taxa claw back, întrucât, odată cu transmiterea acestei liste, reclamanta și-ar fi asumat corectitudinea datelor comunicate. Taxa claw back nu se datorează aprioric pentru toate medicamentele pentru care există F., ci prin raportare doar la acele medicamente care sunt efectiv comercializate într-un anumit trimestru, art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 stipulând că taxa se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, iar nu asupra medicamentelor pentru care există F.. Mai mult, judecătorul fondului a reținut că datele și informațiile privind vânzarea de medicamente nu provin de la plătitorii contribuției claw back, întrucât aceștia au obligația de a depune la B. doar o listă cu privire la medicamentele pentru care, conform legii, se datorează contribuția și pe care este posibil să le și vândă. Datele avute în vedere de pârâta B. la calcularea consumului individual trimestrial provin în realitate de la canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, respectiv farmacii cu circuit deschis, unități sanitare cu paturi și centre de dializă, care le transmit lunar caselor județene de sănătate, acestea din urmă centralizând datele la B. În condițiile în care pârâta nu a depus la dosar înscrisuri relevante privind toate aceste date, este imposibil să se realizeze o verificare concretă, în vederea stabilirii cu exactitate a medicamentelor comercializate în România, inclusiv a cantităților vândute.

Înalta Curte constată că, în ceea ce privește motivele acțiunii referitoare la nelegalitatea includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente și la includerea în mod eronat a unor medicamente în notificarea atacată, instanța de fond a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor de drept material incidente în cauză, în considerarea celor ce vor fi expuse în continuare.

Astfel, Înalta Curte apreciază că nu pot fi primite argumentele instanței de fond referitoare la încălcarea principiilor justei așezări a sarcinilor fiscale și neutralității fiscale prin includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente. Aceasta întrucât, aceste argumente contrazic considerentele deciziilor Curții Constituționale prin care, în mod constant a fost respinsă excepția de neconstituționalitate a O.U.G. nr. 77/2011, în raport cu încălcarea principiilor menționate (a se vedea, spre exemplu, Deciziile nr. 665/2014 și nr. 789/2015).

În motivarea deciziilor menționate, instanța de contencios constituțional a avut în vedere, în esență, că nu poate fi reținută o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, atâta timp cât în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale și economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existența unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și alegerea modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc".

Adoptarea O.U.G. nr. 77/2011 a fost determinată de un interes public general, explicitat în preambulul ordonanței de urgență, modul de calcul al contribuției trimestriale fiind stabilit în considerarea regimului juridic preferențial al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și de farmacii, care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de F. au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor și au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție. Curtea Constituțională a apreciat că formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de F.

În același timp, Curtea Constituțională a constatat că deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementată de ordonanță. Sub acest aspect, Curtea Constituțională a observat că, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, "Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu F. în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." Având în vedere aceste prevederi legale, Curtea Constituțională a constatat că modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie sunt plafonate la un anumit nivel, determinat în mod clar și explicit.

Așadar, câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. Curtea Constituțională a observat, de asemenea, că, în acest cadru legal, este la aprecierea deținătorilor de F. negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus. Ca urmare, în raport cu vasta jurisprudență a instanței de contencios constituțional potrivit căreia, au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci și considerentele deciziilor acesteia, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate nici argumentele reclamantei referitoare la nelegalitatea includerii adaosului comercial practicat de farmacii în calculul contribuției claw back și la neconformitatea acesteia cu art. 1 din Primul Protocol Adițional al Convenției Europene a Drepturilor Omului.

În ceea ce privește situația medicamentelor al căror consum a fost, în opinia reclamantei, în mod eronat inclus în valoarea consumului comunicată prin notificarea atacată, Înalta Curte reține că aceasta nu susține că vreunul dintre medicamentele al căror consum efectiv a fost contestat nu se regăsește pe cel puțin una dintre listele depuse, în temeiul prevederilor art. 4 alin. (2) și (2)

1

din O.U.G. nr. 77/2011 începând cu luna octombrie 2011. În acest context, Înalta Curte apreciază că responsabilitatea corectitudinii listei medicamentelor pentru care se datorează taxa claw back aparține deținătorului F., în speță reclamantei, aceasta având interesul depunerii unei declarații corespunzătoare realității. De asemenea, în privința medicamentelor ce nu sunt incluse pe lista aferentă trim. III 2014, Înalta Curte constată că nu poate fi exclus consumul acestora în perioada menționată, fiind posibil ca medicamentele consumate să provină din stocuri anterioare neepuizate; p