ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 375/2015

Decizia nr. 375/2015

Deliberând asupra prezentului recurs;

Din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe;

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a Contencios administrativ și fiscal, la data de 16 octombrie 2012, sub nr. x/2/2012, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta B.: 1. suspendarea executării Deciziei nr. 10/V din 30 iulie 2012 până la soluționarea irevocabilă a acțiunii în anulare, conform art. 15 din Legea nr. 554/2004; 2. anularea Încheierii nr. 121 din 25 septembrie 2012 emisă de B. - Departamentul V în soluționarea contestației administrative formulată împotriva deciziei; 3. anularea parțială a Deciziei nr. 10/V din 30 iulie 2012 emisă de B. - Departamentul V; 4. Anularea parțială a Procesului verbal de constatare, anexă la Raportul de audit financiar nr. 40599 din 29 iunie 2012 emis de B., înregistrat la reclamanta A. sub nr. B/2401 din 29 iunie 2012.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că, în perioada 09 aprilie -29 iunie 2012, B. a efectuat „Auditul financiar asupra contului anual de execuție pe anul 2011”, inclusiv asupra modului de fundamentare a necesarului de surse și plata unor categorii de prestații sociale la A., finalizat cu un Raport de audit înregistrat la Cabinetul președintelui A. sub nr. B 2401 din 29 iunie 2012. Prin raport au fost constatate o serie de deficiențe, abateri sau nereguli, iar prin Decizia nr. 10/V din 30 iulie 2012, emisă în baza acestui raport, B. a hotărât înlăturarea neregulilor în activitatea financiar-contabilă, stabilirea întinderii prejudiciilor și recuperarea acestora, printr-o serie de măsuri cu termene.

Contestația reclamantei împotriva măsurilor nr. 10, nr. 12 și nr. 13 din Decizia nr. 10/V din 30 iulie 2012 a fost respinsă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul B.

Reclamanta a formulat acțiune în anulare, apreciind că respingerea contestației prin Încheierea nr. 121 din 25 septembrie 2012 este neîntemeiată și că Decizia nr. 10/V din 30 iulie 2012 este nelegală.

Pârâta B. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Prin Încheierea de ședință din 27 noiembrie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată cererea de suspendare a executării actelor administrative contestate.

Prin sentința nr. 539 din 5 februarie 2013, Curtea a respins acțiunea reclamantei ca neîntemeiată, reținând că,în ceea ce privește măsura dispusă la pct. 10 din Decizia nr. 10/2012, în mod corect s-a apreciat in sensul nerespectării prevederilor legale în vigoare cu privire la efectuarea unor cheltuieli care au generat plăți peste normele/cotele legale.

S-a referit instanța la faptul că, în Anexa nr. 1 a Convenției nr. 96 din 23 aprilie 2008,încheiată de reclamantă cu SC C. SA, s-a prevăzut obligația caselor teritoriale de pensii să plătească un comision total transfer plată externă de 0,15% din sumă, min. 1,5 euro pentru fiecare plată aferentă transferurilor drepturilor de asigurări sociale, atât din bugetul asigurărilor sociale de stat, cât și din bugetul de stat, către beneficiarii care au domiciliul în străinătate și care au optat pentru virarea acestor drepturi în țările de domiciliu.

In acord cu cele susținute de pârâta B.,instanța de fond a reținut că,din punct de vedere tehnic, sumele reprezentând drepturi bănești - care se transferă în străinătate conform alin. (1) al art. 90 - sunt în prealabil virate de către casele de pensii teritoriale în conturile deschise în lei, la unitățile teritoriale ale SC C. SA, ulterior fiind schimbate de bancă în valuta corespunzătoare efectuării plății și virate beneficiarilor care au optat pentru plata pensiei, în străinătate.

Or, în conformitate cu dispozițiile alin. (7) și (8), pentru ipoteza plății drepturilor bănești în cont curent sau cont de card, legiuitorul a prevăzut în mod expres posibilitatea achitării unui comision bancar negociabil ce nu poate depăși 0,15% din sumele virate.

Dispozițiile alin. (1) din art. 90 anterior citat nu au stabilit decât situația particulara a cheltuielilor generate de transferul în străinătate al drepturilor bănești prevăzute la alin. (2) și (3), inclusiv cele legate de schimbul valutar, statuând că acestea sunt în sarcina beneficiarilor.

Curtea de apel a reținut ca judicioasă și constatarea B. referitoare la omisiunea reclamantei de actualizare a Convenției încheiate cu SC C. SA, începând cu data de 01 ianuarie 2011, dată de la care au intrat în vigoare prevederile Legii nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice.

În baza Actului adițional nr. 4 din 14 aprilie 2011, s-a prevăzut în sarcina caselor teritoriale de pensii obligația achitării unui comision total de transfer plată externă de 0,15% din suma plătită, fiind astfel eliminată mențiunea „min. euro 1,5 pentru fiecare plată”. Cu toate acestea, în cuprinsul actului nu s-a stabilit care este proporția suportată de către beneficiar și care este aceea suportată de casele teritoriale de pensii.

In ceea ce privește măsura dispusă la pct. 12 din Decizia nr. 10/2012,instanța de fond a apreciat că aceasta este legală, de vreme ce,din procesul-verbal de constatare întocmit de auditorii B.,rezultă că s-au avut in vedere acele hotărâri judecătorești in care instanțele au reținut încălcări ale Legii nr. 188/1999 privind statutul funcționarilor publici, respectiv a principiilor care stau la baza exercitării funcției publice.

Prin urmare, măsura extinderii verificărilor de către A., dispusă de către B. în raport de situațiile evocate în cuprinsul procesului-verbal de constatare din data de 29 iunie 2012, este una justificată,de natură a asigura respectarea întocmai a dispozițiilor art. 14 și art. 22 alin. (1) Legea 500/2002 privind finanțele publice,potrivit cărora ordonatorii principali de credite au obligația de a angaja și utiliza creditele bugetare pe baza unei gestiuni financiare pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituției respective si cu respectarea dispozițiilor legale.

In ceea ce privește măsura dispusă la pct. 13 din Decizia nr. 10/2012,instanța de fond a apreciat că, deși reclamanta a invocat ca măsuri luate pentru aducerea la îndeplinire a Deciziei B. nr. 11/V din 26 septembrie 2011 elaborarea și aprobarea, prin Ordinul nr. 27 din 01 februarie 2012, a unor Proceduri de lucru ale A. și a caselor teritoriale de pensii, în vederea identificării și soluționării cazurilor de incompatibilitate a prestațiilor de asigurări sociale cu veniturile obținute din activități profesionale, în mod temeinic s-a dispus în sarcina reclamantei luarea unor măsuri concrete care să conducă la finalizarea acțiunii de identificare de către casele teritoriale de pensii a situațiilor menționate, de vreme ce auditorii B. au constatat că, până la data efectuării controlului, nu au fost cuantificate și emise eventualele decizii de debit rezultate din analiza celor 192 de dosare aflate în lucru.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs, la 22 iulie 2013 (data poștei) reclamanta Casa Națională de Pensii Publice, invocând drept primă critică faptul că instanța de fond nu a analizat și nici nu a motivat, în fapt și în drept,capetele de cerere privind anularea Încheierii nr. 121 din 25 septembrie 2012 și anularea parțială a Procesului verbal de constatare - anexă la Raportul de audit financiar sub nr. B/2401 din 29 iunie 2012.

A doua critică adusă de recurenta reclamantă vizează soluția dată capătului de cerere referitor la anularea parțială a Deciziei nr. 10/V din 30 iulie 2012 emisă de B. cu privire la măsurile nr. 10, nr. 12 și nr. 13, pe motiv că instanța de judecată nu a reținut apărările sale și nu a motivat în fapt și în drept soluția, limitându-se să preia apărările B.

Astfel, în privința măsurii nr. 10, referitoare la „sumele plătite nelegal din surse bugetare, către unitățile SC C. SA, prin nerespectarea prevederilor Legii nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale și ale Legii nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, cu comisionul care se poate plăti pentru sumele virate în vederea transferului în străinătate a drepturilor de pensii.", recurenta reclamantă susține,în esență, că dispoziția legală care are in vedere transferul pensiei in străinătate se regăsește distinct în cadrul art. 90 alin(10) și nu diferențiază cum poate fi făcut acest transfer (în cont curent sau de cârd ori altfel).

În acest sens, art. 90 alin. (10) apare ca reglementând o situație distinctă de prevederile din art. 90 alin. (7) și alin(8).

În măsura în care legiuitorul, la momentul legiferării, ar fi apreciat ca pensia plătită în țară este comisionata identic cu pensia exportata, atunci ar fi fost explicit în acest sens și nu s-ar fi făcut distincție între plata pensiei efectuată în țară și menționata la art. 90 alin. (8) și cea efectuata în străinătate, prevăzuta de art. 90 alin. (1).

Legiuitorul a făcut distincție între plata pensiei în țară (art. 90 alin. (7) și (8)) și o altă procedură pentru plata pensiei în străinătate, respectiv art. 90 alin. (1) completat cu reglementările europene în domeniu.

Astfel, comisionul de 0,15%, minim 1,5 euro pentru fiecare plată, apare ca fiind în concordanta cu art. 90 alin. (10), care nu stabilește niciun nivel maxim pentru comisioane de plăți în valuta.

În ceea ce privește măsura nr. 12, a arătat recurenta reclamantă că, deși instanța de fond a reținut corect că unicul considerent al anulării actelor în instanță a fost declararea ca neconstituționale a dispozițiilor care au constituit fundamentul legal pentru emiterea acestora, în continuarea argumentației a devenit confuză si neclară, dând dreptate B. doar citând din apărările acesteia.

Susține recurenta că în motivarea instanțelor judecătorești nu s-a reținut culpa instituției sau a unor persoane din cadrul instituției la emiterea actelor administrative anulate, ci s-a constatat că ordinele sunt nelegale numai prin prisma declarării neconstituționale a actelor normative ce au stat la baza emiterii lor.

Prin urmare, nu poate fi reținuta sub nicio formă ipoteza existentei culpei salariaților cu privire la generarea obligației de plata a daunelor morale si a cheltuielilor de judecata, în scopul angajării răspunderii patrimoniale a salariaților A., așa cum este prevăzută aceasta în art. 254 C. muncii și art. 76 din Legea nr. 188/1999.

Litigiile in cauză au fost generate de adoptarea si punerea în aplicare a unor acte normative care, ulterior, au fost declarate fie nelegale de către instanțele judecătorești, fie neconstituționale de către Curtea Constituțională.

Referitor la măsura nr. 13, privitoare la „dispunerea de măsuri care să conducă la finalizarea acțiunii de identificare, de către casele teritoriale de pensii, a tuturor situațiilor în care persoanele care realizează venituri de natură salarială beneficiază și de drepturi de pensie de invaliditate de gradul I și gradul II, pensii de urmaș, beneficiari ai Legii nr. 341/2004", recurenta a susținut că instanța de fond s-a limitat la a cita din apărarea paratei,fără a se pronunța dacă măsura dispusă de B. a fost legală în raport cu justificările prezentate în contestație.

Recurenta a susținut, sub acest aspect, faptul că - urmare a unei decizii anterioare a B. (nr. 11/V din 26 septembrie 2011) a fost elaborată și aprobată, prin Ordinul nr. 27 din 01 februarie 2012, Procedura de lucru a A. și a caselor teritoriale de pensii, în vederea identificării și soluționării cazurilor de incompatibilitate a prestațiilor de asigurări sociale cu venituri din activități profesionale.

De asemenea, la nivelul A. - D. efectuează verificări asupra informațiilor din bazele de date de plata naționale corelate cu bazele de date de contribuții naționale încă din anul 2008.

A arătat însă recurenta că acțiunea de identificare a situațiilor în care persoanele care realizează venituri de natura salarială beneficiază si de pensie de invaliditate gradul I sau gradul II, pensie de urmaș sau este beneficiar al Legii nr. 341/2004, nu poate fi finalizată, fiind un proces continuu, astfel că în mod greșit instanța de fond nu a reținut ca există în permanență posibilitatea apariției unor noi cazuri de incompatibilitate, pentru care s-a creat cadrul necesar în vederea identificării acestora.

Recursul reclamantei a fost întemeiat în drept pe prevederile art. 488 pct. 6 din N.C.P.C.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului;

Cu titlu preliminar, Înalta Curte a stabilit că - în raport cu data sesizării instanței de judecată cu prezentul litigiu (16 octombrie 2012) - calea de atac se supune prevederilor V.C.P.C., urmând a fi analizate criticile de nelegalitate și netemeinicie formulate prin prisma dispozițiilor art. 304 pct. 9 și art. 304

1

ale acestui act normativ.

Prima critică a recurentei reclamante, ce vizează necercetarea capetelor de cerere având ca obiect anularea Încheierii nr. 121 din 25 septembrie 2012 și anularea parțială a Procesului verbal de constatare - anexă la Raportul de audit financiar sub nr. B/2401 din 29 iunie 2012, este neîntemeiată.

Astfel, în cuprinsul acțiunii, reclamanta nu a formulat motive de nulitate a Încheierii, distincte de cele invocate referitor la Decizia nr. 10/V din 30 iulie 2012, iar nelegalitățile invocate, atât cu privire la acest act prin care s-a soluționat contestația administrativă, cât și cu privire la decizia contestată, se regăsesc analizate pe larg, în fapt și în drept, în considerentele sentinței.

Referitor la Procesul verbal de constatare - anexă la Raportul de audit financiar sub nr. B/2401 din 29 iunie 2012, Înalta Curte reține că, potrivit art. 1 alin. (1) și art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ (…) se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea actului (…)”,iar „instanța este competentă să se pronunțe … și asupra legalității operațiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecății”.

Este evident că acest proces verbal de constatare nu constituie un act administrativ propriu-zis sau asimilat, în sensul art. 2 din Legea nr. 554/2004, care să poată face prin el însuși obiectul unei acțiuni în contencios administrativ, ci un înscris în care este consemnată desfășurarea auditului, astfel că în mod temeinic și legal prima instanță nu s-a pronunțat distinct cu privire la acesta, analizându-l însă implicit în contextul verificării legalității Deciziei nr. 10/V din 30 iulie 2012, decizie emisă în temeiul Raportului de audit a cărui anexă o constituie procesul verbal de constatare.

În ceea ce privește criticile aduse hotărârii primei instanțe referitor la măsura stabilită de B. la pct. 10 din Decizia nr. 10 din 30 iulie 2012, Înalta Curte reține că s-au dispus următoarele măsuri contestate de reclamantă: extinderea verificărilor la toate casele teritoriale de pensii în vederea determinării sumelor plătite nelegal din surse bugetare, către unitățile SC C. SA, prin nerespectarea prevederilor Legii nr. 19/2000 și ale Legii nr. 263/2010, cu privire la comisionul care se poate plăti pentru sumele virate în vederea transferului în străinătate a drepturilor de pensii, dispunerea de măsuri pentru constituirea de urgență a garanției de bună execuție conform prevederilor Convenției încheiate cu SC C. SA și evidențierea în contabilitate a garanției constituite, conform reglementărilor legale în vigoare, revizuirea termenilor și condițiilor prevăzute în Convenție, astfel încât să se asigure utilizarea legală și eficientă a surselor bugetare.

Sub acest aspect, se constată că, între recurenta reclamantă A. și Casele teritoriale de pensii din subordinea acesteia, pe de o parte, și SC C. SA, pe de altă parte, s-a încheiat, la 21-23 aprilie 2008, urmare a desfășurării unei licitații publice pentru atribuire contract de prestări servicii, o „Convenție privind prestarea de servicii bancare aferente plății în străinătate a pensiilor și altor drepturi de asigurări sociale”.

La art. 9 din Convenție s-a prevăzut expres suportarea tuturor costurilor aferente transferurilor/plăților să fie suportate de beneficiarii nerezidenți.

De asemenea, în anexa 1 a Convenției s-a stabilit Lista de comisioane, din care rezultă perceperea unui comision total de transfer plată externă de 0,15% din sumă, dar minimum 1,5 euro pentru fiecare plată, fără să se impună distinct vreun comision de schimb valutar ori taxă.

La 4 decembrie 2009, părțile încheie Actul adițional nr. 2 la Convenție, procedând la modificarea acesteia în considerarea intrării în vigoare a O.U.G. nr. 113/2009 privind serviciile de plată și a adresei din 19 noiembrie 2009 emisă de Banca Națională a României.

Astfel, art. 9 din Convenție a fost modificat în sensul că, în cazul plăților pentru care sunt incidente dispozițiile O.U.G. nr. 113/2009 (respectiv, atât prestatorul plății, cât și beneficiarul acesteia își au sediul într-un stat membru al Uniunii Europene sau SEE), toate costurile aferente transferurilor/plăților ordonate de casa teritorială de pensii cu opțiunea SHA să fie suportate de beneficiarii nerezidenți și de casa teritorială de pensii, comisionul suportat de aceasta din urmă fiind perceput din contul său concomitent cu efectuarea plății.

Lista comisioanelor din anexa 1 nu a suferit modificări în ceea ce privește comisionul total de transfer plată externă, pentru euro, dolari SUA și Gbp.

În Procesul verbal de constatare - anexă la Raportul privind auditul asupra contului de execuție a bugetului asigurărilor de stat pe anul 2011, se menționează la cap. IV că s-a făcut o analiză prin sondaj cu privire la comisionul plătit de 5 case teritoriale de pensii pe anul 2010 pentru transmiterea în străinătate, prin intermediul SC C. SA, a pensiilor și a altor drepturi de asigurări sociale, stabilindu-se că s-a plătit cu acest titlu suma de 305.258 lei, în loc de 57.038 lei, cât ar fi trebuit plătit conform prevederilor legale în vigoare.

Totodată, pentru perioada ianuarie-aprilie 2011, s-a stabilit că un eșantion de 21 case teritoriale de pensii au achitat în plus față de limita legală, comisioane de 112.791 lei, la care se adaugă suma de 8.532 lei reținută printr-un act de control distinct încheiat de Camera de Conturi la E. Satu-Mare.

S-a reținut și faptul că, deși la data de 1 ianuarie 2011 a intrat în vigoare Legea nr. 263/2010, A. nu a efectuat demersuri pentru actualizarea Convenției în raport cu dispozițiile acestei legi și nici nu s-a urmărit respectarea clauzelor contractuale cu privire la constituirea garanției de bună execuție care trebuia depusă de SC C. SA.

În Încheierea nr. 121 din 25 septembrie 2012, prin care intimata pârâtă B. a soluționat contestația formulată de recurenta reclamantă împotriva măsurii nr. 10 dispuse prin Decizia nr. 10/V din 3 iulie 2012, se reiau toate aceste constatări ca argumente pentru respingerea contestației.

În plus, se precizează că în perioada controlată s-ar fi achitat, atât comisionul de 0,15% din sumele de plată, cât și suma de minim 1,5 euro pentru fiecare plată efectuată.

Înalta Curte reține că, la data încheierii Convenției, art. 90 din Legea nr. 19/2000 prevedea: „(2) Pensia se plătește personal titularului, mandatarului desemnat de acesta prin procură specială sau reprezentantului legal al acestuia, în funcție de opțiune, prin mandat poștal, cont curent sau cont de card, în condițiile negociate prin convențiile încheiate de A. cu CN F. SA, respectiv cu bănci.

(3) Prevederile alin. (2) se aplică și în cazul altor drepturi bănești care se stabilesc și se plătesc de către casele teritoriale de pensii, potrivit legii.

(4) Casele teritoriale de pensii transmit lunar la domiciliul beneficiarilor din România, prin CN F. SA, taloanele de plată a drepturilor prevăzute la alin. (2) și (3), indiferent de modalitatea de plată pentru care s-a optat.

(5) Cheltuielile pentru transmiterea și achitarea drepturilor prevăzute la alin. (2) și (3), precum și cele pentru transmiterea taloanelor de plată la domiciliul beneficiarilor din România se suportă din bugetele din care se finanțează drepturile respective.

(6) Cheltuielile pentru transmiterea și achitarea drepturilor prevăzute la alin. (2) și (3), precum și cele pentru transmiterea taloanelor de plată la domiciliul beneficiarilor din România, prin CN F. SA, se suportă din bugetele din care se finanțează drepturile respective și se determină după cum urmează:

a) prin aplicarea unui coeficient negociabil, ce nu poate depăși 1,3% din valoarea sumelor virate, în situația în care achitarea drepturilor se efectuează la domiciliul beneficiarilor;

b) prin plata unor sume care se negociază pe baza tarifelor poștale, în situația beneficiarilor care au optat pentru efectuarea plăților în cont curent sau cont de card și cărora li se transmite la domiciliu numai talonul de plată.

(7) În situația în care beneficiarii au optat pentru plata drepturilor bănești în cont curent sau cont de card, casele teritoriale de pensii efectuează plata acestor drepturi la banca pentru care s-a optat.

(8) În aplicarea prevederilor alin. (7) se poate achita un comision bancar, negociabil, ce nu poate depăși 0,15% din sumele virate și care se suportă din bugetul din care se finanțează drepturile respective.

(9) Beneficiarii drepturilor bănești prevăzute la alin. (2) și/sau la alin. (3), stabilite de casele teritoriale de pensii, care nu au domiciliul în România, pot opta pentru transferul în străinătate al acestor drepturi, în condițiile legii.

(10) Cheltuielile generate de transferul în străinătate al drepturilor bănești prevăzute la alin. (2) și/sau la alin. (3), inclusiv cele legate de schimbul valutar, se suportă de către beneficiari, cu excepția situațiilor în care prevederile instrumentelor juridice cu caracter internațional la care România este parte dispun altfel.

(11) Cheltuielile prevăzute la alin. (10) se deduc de către bănci din sumele cuvenite titularilor”.

Se constată că legiuitorul a tratat distinct situația beneficiarilor cu domiciliul în România de cea a beneficiarilor cu domiciliul în străinătate, în privința acestora din urmă nestabilind vreun plafon maxim al comisioanelor bancare ce ar putea fi percepute pentru transfer sau pentru schimbul valutar.

Prevederea unui astfel de plafon nici nu ar fi avut vreo rațiune, în condițiile în care s-a stipulat expres că toate cheltuielile legate de transfer „inclusiv cele legate de schimbul valutar” se suportă de către beneficiari, deducându-se de către bănci din sumele cuvenite titularilor, spre deosebire de situația beneficiarilor cu domiciliul în țară, pentru care instituirea plafonului era justificată de faptul că acesta se suportă „din bugetul din care se finanțează drepturile respective” (bugetul asigurărilor sociale de stat sau bugetul de stat, după caz).

Înalta Curte nu poate reține, deci, ca întemeiate apărările formulate de către intimata B. prin întâmpinare și însușite de prima instanță, în sensul că alineatele 9 și 10 ale art. 90 trebuiau aplicate în corelație cu celelalte alineate ale acestui articol, întrucât modalitatea concretă de transfer în străinătate a drepturilor bănești presupune tot virarea în cont curent sau pe card (ca în situația reglementată de alin. (7)), astfel că era aplicabil plafonul maxim al comisionului la care se referă alin. (8) al art. 90.

Este evident faptul că, în lipsa unui plafon maxim care să fie prevăzut expres de lege pentru situația transferului drepturilor în străinătate, nu se poate vorbi despre depășirea „plafonului legal”, iar răspunderea autorității ori a salariaților acesteia nu poate fi angajată decât pentru încălcări ale unor dispoziții legale aplicabile, nu și prin analogie.

Se constată, de asemenea, că - de la data de 01 noiembrie 2009 - O.U.G. nr. 113/2009, care transpune Directiva nr. 2007/64/CE a Parlamentului European și a Consiliului, a prevăzut la art. 116 că „în cazul în care o operațiune de plată nu implică nicio conversie monetară, beneficiarul plății suportă prețul perceput de prestatorul său de servicii de plată, iar plătitorul suportă prețul perceput de prestatorul său de servicii de plată”, iar în conformitate cu art. 150, „prestatorul de servicii de plată al plătitorului, prestatorul de servicii de plată al beneficiarului plății, precum și toți intermediarii prestatorilor de servicii de plată transferă întreaga sumă a operațiunii de plată fără a percepe vreun preț din suma transferată”.

Totodată, potrivit art. 151 din Ordonanță, „beneficiarul plății și prestatorul său de servicii de plată pot conveni ca prestatorul de servicii de plată să perceapă prețul din suma transferată înainte de a credita beneficiarul plății cu suma respectivă. În acest caz, valoarea totală a operațiunii de plată și prețul perceput sunt specificate în mod separat în informațiile transmise beneficiarului plății”, iar potrivit art. 152 alin. (1), „în cazul în care din suma transferată este perceput vreun preț, altul decât cel prevăzut la art. 151: a) prestatorul de servicii de plată al plătitorului se asigură că beneficiarul plății primește suma totală a operațiunii de plată inițiate de plătitor; (…).”

Este evident că această nouă reglementare a adus modificări în privința modului de suportare a cheltuielilor cu transmiterea drepturilor în străinătate, fără a institui nici ea vreun plafon maxim pentru eventualele comisioane de transfer bancar sau de conversie monetară în situația menționată.

De la 1 ianuarie 2011, Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice a prevăzut în două articole distincte situația cheltuielilor pentru transmiterea drepturilor către beneficiarii cu domiciliul în România și, respectiv situația cheltuielilor pentru beneficiarii cu domiciliul în străinătate, numai în prima situație stabilind un plafon maxim pentru comisionul bancar negociabil.

Astfel, potrivit art. 110, „(1) Cheltuielile cu transmiterea către beneficiari a drepturilor prevăzute la art. 109 alin. (1) și (2), precum și cele cu transmiterea taloanelor de plată la domiciliul beneficiarilor din România se suportă din bugetele din care se finanțează drepturile respective și se determină după cum urmează: (…).

c) prin stabilirea unui comision bancar, negociabil, în situația în care plata drepturilor se face în cont curent sau în cont de card (…).

(4) Comisionul bancar prevăzut la alin. (1) lit. c) se stabilește astfel încât cheltuielile totale de transmitere să nu depășească 0,15% din valoarea totală a sumelor plătite”.

În conformitate cu art. 111, „(1) Beneficiarii drepturilor bănești stabilite de casele teritoriale de pensii și de casele de pensii sectoriale, care nu au domiciliul în România, pot opta pentru transferul în străinătate al acestor drepturi, în condițiile legii (…).

(3) Cheltuielile generate de transferul în străinătate al prestațiilor de asigurări sociale, inclusiv comisioanele de schimb valutar, se suportă de beneficiar, cu excepția plăților care intră sub incidența O.U.G. nr. 113/2009 privind serviciile de plată, aprobată cu modificări prin Legea nr. 197/2010, în cazul acestora din urmă comisioanele fiind suportate, proporțional, de către beneficiar și de către casele teritoriale de pensii, respectiv de către casele sectoriale de pensii”.

Or, câtă vreme ambele articole reglementează situația cheltuielilor cu transmiterea drepturilor, distingând doar în funcție de domiciliul beneficiarilor, similar cu reglementarea dată anterior de art. 90 alin. (1)-(8) și, respectiv, alin. (9)-(11), nu poate fi reținut ca având fundament legal argumentul primei instanțe în sensul că dispozițiile trebuiau aplicate corelat, întrucât alin. (1) nu stabilea „decât situația particulară a cheltuielilor generate de transferul în străinătate al drepturilor bănești, (…) statuând că acestea sunt în sarcina beneficiarilor”.

Referitor la lipsa demersurilor pentru actualizarea Convenției în raport cu prevederile Legii nr. 263/2010 (pe perioada 1 ianuarie -14 aprilie 2011), se constată că nu au fost indicate acele dispoziții ale legii menționate cu care prevederile Convenției au venit în conflict, iar din examinarea conținutului art. 110 și art. 111 din Lege, (menționate ca fiind încălcate în cap. IV - subcap. IV.1 „Plăți peste normele, cotele sau baremurile legale”pct. B din Procesul verbal de constatare, rezultă că legiuitorul a optat și de această dată pentru tratarea distinctă a situației beneficiarilor cu domiciliul în România, în cazul cărora a stipulat că se va stabili comisionul bancar negociabil astfel încât „cheltuielile totale de transmitere să nu depășească 0,15% din valoarea totală a sumelor plătite” (art. 110 alin. (4)), față de situația beneficiarilor care nu au domiciliul în România, pentru care „cheltuielile generate de transferul în străinătate al prestațiilor de asigurări sociale, inclusiv comisioanele de schimb valutar, se suportă de beneficiar, cu excepția plăților care intră sub incidența O.U.G. nr. 113/2009”, în cazul cărora comisioanele se suportă proporțional, de către beneficiar și de către casa de pensii. (art. 111 alin. (3)).

Rămâne, deci, pe deplin aplicabil și în acest context raționamentul potrivit căruia, în lipsa prevederii unui comision bancar maxim pentru situația beneficiarilor cu domiciliul în străinătate sau, cel puțin, a unei norme exprese de trimitere sub acest aspect la situația beneficiarilor cu domiciliul în România, nu se poate vorbi de plăți care „au depășit plafonul legal”.

De altfel, Înalta Curte constată că, prin Actul adițional nr. 4 din 14-15 aprilie 2011, s-au pus de acord prevederile Convenției cu cele ale Legii nr. 263/2010 și în sensul susținut de către intimata B.

Nici cu privire la garanția de bună execuție, nu se mai justifică menținerea măsurii dispuse, având în vedere că SC C. SA a depus între timp scrisoarea de garanție bancară din 8 august 2012, potrivit prevederilor Convenției.

Față de împrejurările de fapt și de drept expuse, se constată că soluția cu privire la anularea actelor administrative contestate în ceea ce privește pct. 10 din Decizia nr. 10/V din 30 iulie 2012 a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a legii, ceea ce impune admiterea recursului recurentei pe temeiul art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

În continuare, Înalta Curte reține că, la pct. 12 din Decizia contestată s-a prevăzut: „A. va extinde verificarea asupra tuturor sentințelor judecătorești definitive și irevocabile prin care în anul 2011 s-au stabilit obligații de plată în sarcina instituției și s-au plătit efectiv din resursele bugetului de asigurări sociale de stat daune morale, cheltuieli de judecată și drepturi salariale, ca urmare a întreruperii relațiilor de muncă/schimbări din funcție, fără respectarea prevederilor legale în vigoare, motiv pentru care instanțele de judecată au dispus reintegrarea pe funcțiile deținute anterior de către aceste persoane.

Identificarea cauzelor și a persoanelor din vina cărora s-au produs aceste situații, care s-au concretizat în prejudicii create pe seama surselor primite de la buget și stabilirea de măsuri care să conducă la recuperarea conform prevederilor legale în vigoare a sumelor plătite, care nu pot fi asociate cu asigurarea bunului mers al instituției.”

Recurenta reclamantă susține că în mod greșit nu s-a reținut de către prima instanță faptul că litigiile in cauză au fost generate de adoptarea si punerea în aplicare a unor acte normative care, ulterior, au fost declarate fie nelegale de către instanțele judecătorești, fie neconstituționale de către Curtea Constituțională, prin urmare neputându-se reține vreo culpă a angajaților autorității.

Înalta Curte constată că instanța de fond a exemplificat contrariul susținerilor recurentei reclamante, raportându-se la înscrisuri depuse la dosar (de exemplu, sentința civilă nr. 117/2011, Dosar nr. x/33/2010), în timp ce recurenta reclamantă nu a prezentat contraargumente la aceste exemple.

Astfel, este evident că nu este vorba exclusiv de motivări care au avut în vedere declararea ca neconstituționale a actelor normative invocate de către recurentă, ci instanțele au reținut în unele cazuri că, în situația unor persoane s-au emis mai multe ordine de încetare a raporturilor de muncă, necorelate, unele dintre aceste cu aplicare retroactivă, că reclamanta "nu avea un stat de funcțiuni aprobat la data eliberării/schimbării din funcție" etc.

Tot în acest context, referitor la efectul puterii de lucru judecat al Deciziei nr. 4814 din 12 decembrie 2014 a Înaltei Curții de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, pronunțată în Dosar nr. x/2/2012, invocat de către recurenta reclamantă în ședința publică din 20 ianuarie 2015, Înalta Curte reține că puterea de lucru judecat a unei hotărâri judecătorești semnifică faptul că o cerere nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată (bis de eadem re ne sit actio), iar hotărârea este prezumată a exprima adevărul și, deci, nu trebuie să fie contrazisă de o altă hotărâre (resjudicata pro veritate habetur)

.

Pentru a se invoca resiudicata (obligativitatea unei hotărâri judecătorești irevocabile privind soluționarea unei probleme juridice) nu este necesară existența triplei identități de părți, cauză și obiect, ca în cazul autorității de lucru judecat, ci este necesară doar probarea identității între problema soluționată irevocabil și problema dedusă judecății, instanța de judecată fiind ținută să pronunțe aceeași soluție.

Or, în speță, recurenta reclamantă a depus la dosar copia recursului declarat de G., în contradictoriu cu B., în Dosarul nr. x/2/2012 și un extras privind soluția dată acestui recurs, date care nu sunt însă de natură să conducă la concluzia că a fost dezlegată o problemă de drept identică, în condițiile în care ceea ce interesează este situația de fapt existentă în fiecare dosar.

Astfel, la dosar nu a fost depusă decizia motivată dată asupra recursului, dar chiar presupunând că în dosarul respectiv s-a avut în vedere faptul că declararea ca neconstituționale a actelor normative înlătură culpa autorității publice în condamnările la daune morale și la plata cheltuielilor de judecată, acest aspect nu are relevanță în prezenta cauză unde, atât instanța de fond, cât și Înalta Curte au reținut că se impune menținerea măsurii nr. 12 pentru că s-au identificat cazuri în care daunele morale s-au acordat și pentru alte motive decât cel menționat mai sus.

Prin urmare, hotărârea primei instanțe se impune a fi menținută ca temeinică și legală sub acest aspect.

Cât privește măsurile impuse la pct. 13 din Decizia contestată, acestea se referă la: „dispunerea de măsuri care să conducă la finalizarea acțiunii de identificare de către casele teritoriale de pensii, a tuturor situațiilor în care persoane care realizează venituri de natură salariată, beneficiază și de drepturi de pensie de invaliditate de gradul I și gradul II, pensii de urmaș, beneficiari ai Legii nr. 341/2004, a recunoștinței față de eroii-martiri și luptătorii care au contribuit la victoria Revoluției române din decembrie 1989.

Stabilirea întinderii prejudiciului produs pe seama surselor bugetare și dispunerea de măsuri care să conducă la recuperarea conform prevederilor legale a acestuia."

Înalta Curte constată că este necontestat în cauză faptul că, ulterior Deciziei B. nr. 11/V din 26 septembrie 2011, au fost elaborate Proceduri de lucru ale A. și a caselor teritoriale de pensii, în vederea identificării și soluționării cazurilor de incompatibilitate a prestațiilor de asigurări sociale cu veniturile obținute din activități profesionale.

De asemenea, este necontestat aspectul că au fost identificate - înainte și după emiterea Deciziei sus-menționate - mai multe astfel de cazuri de incompatibilitate a prestațiilor încasate.

Între actele depuse de către părți la dosar nu se regăsește nici măcar o decizie de stabilire/imputare a debitului emisă până la data auditului în vreunul dintre aceste cazuri deja identificate, deși recurenta reclamantă însăși arată că efectuează verificări „încă din anul 2008”.

Or, în aceste condiții, apare ca fiind temeinică soluția primei instanțe de a menține pct. 13 din Decizia nr. 10/V din 30 iulie 2012, prin care recurenta reclamantă a fost obligată să facă toate demersurile necesare pentru finalizarea fiecărui caz de incompatibilitate identificat, prin emiterea deciziei de stabilire/imputare a prejudiciului, fiind irelevantă, în acest context, apărarea recurentei în sensul că „există în permanență posibilitatea apariției unor noi cazuri de incompatibilitate”.

III. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia;

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 312 alin. (1) raportat la art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta A. și va modifica sentința atacată, în sensul că va admite în parte acțiunea reclamantei, anulând Încheierea nr. 121 din 25 septembrie 2012 și Decizia nr. 10 din 30 iulie 2012, emise de B., doar în ceea ce privește măsura cuprinsă la pct. 10 din Decizie.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Admite recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinței nr. 539 din 5 februarie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a Contencios administrativ și fiscal.

Modifică, în tot, sentința atacată, în sensul că:

Admite, în parte, acțiunea formulată de reclamantă.

Anulează, în parte, Încheierea nr. 121 din 25 septembrie 2012 și Decizia nr. 10 din 30 iulie 2012, emise de B., doar în ceea ce privește măsura cuprinsă la pct. 10 din decizie.

Respinge, în rest, acțiunea.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 3 februarie 2015.

Opinia separată a doamnei judecător H.:

Opinia Separată

În dezacord cu concluzia majorității, consider că recursul declarat de reclamanta A. se impunea a fi respins ca nefondat, pentru argumentele de fapt și de drept ce vor fi expuse în continuare.

I. Observație preliminară;

Considerentele pe care opinia majoritară s-a fundamentat sunt în sensul legalității și temeiniciei hotărârii primei instanțe cu privire la măsurile instituite la pct. II.12 și pct. II.13 din Decizia nr. 10/30 iulie 2012 emisă de B.

În aceste condiții, concluzia logică nu putea fi aceea de modificare în tot a sentinței recurate, pentru a se dispune, relativ la măsurile prevăzute la pct. II.12 și pct. II.13 din Decizie, aceeași soluție ca cea pronunțată în primă instanță, respectiv respingerea cererii reclamantei A.

II. Consider că hotărârea recurată se impunea a fi menținută în integralitate, întrucât raționamentul primei instanțe este în acord cu regulile de interpretare sistematică și logică a normelor legale aplicabile și în ceea ce privește măsura prevăzută la pct. II.10 din Decizia nr. 10 din 30 iulie 2010.

Se impune a se reaminti că această măsură a fost determinată de reținerea săvârșirii de către reclamantă a trei abateri de la legalitate și regularitate, respectiv:

(i) negocierea și plata către SC C. SA și structurile teritoriale ale acestei bănci a unui comision aferent sumelor virate în vederea transmiterii în străinătate a sumelor cuvenite beneficiarilor, mai mare decât nivelul comisionului stabilit prin Legea nr. 19/2000 și Legea nr. 263/2010;

(ii) lipsa unor demersuri din partea reclamantei pentru actualizarea Convenției nr. 96 din 23 aprilie 2008 și nr. 2072 din 21 aprilie 2008, încheiată cu SC C. SA, pentru perioada 1 ianuarie - 14 aprilie 2011, în acord cu prevederile Legii nr. 263/2010.

(iii) neconstituirea garanției de bună execuție care trebuia depusă de SC C. SA sub forma unei scrisori de garanție bancară emisă de către o altă bancă, potrivit prevederilor Convenției.

Referitor la abaterea constând în negocierea și plata de către A., din surse bugetare, către unitățile SC C. SA, a unui comision mai mare decât nivelul maxim admis de lege, este esențială interpretarea și aplicarea prevederilor art. 90 alin. (7) și (8) din Legea nr. 19/2000, care au următorul conținut:

„(7) În situația în care beneficiarii au optat pentru plata drepturilor bănești în cont curent sau cont de card, casele teritoriale de pensii efectuează plata acestor drepturi la bancă pentru care s-a optat.

(8) În aplicarea prevederilor alin. (7), se poate achita un comision bancar, negociabil, ce nu poate depăși 0,15% din sumele virate și care se suportă din bugetul din care se finanțează drepturile respective”.

Din interpretarea acestor dispoziții legale rezultă cu claritate faptul că, pentru ipoteza în care plata drepturilor bănești se face în cont curent sau cont de card, legiuitorul a instituit posibilitatea caselor teritoriale de pensii de a plăti, din surse bugetare, un comis bancar, negociabil, ce nu poate depăși 0,15% din sumele virate.

Exista, așadar, reglementat expres un nivel maxim al comisionului bancar ce putea fi suportat din surse bugetare, în situația în care opțiunea a fost ca plata drepturilor bănești să se facă în cont curent sau cont de card, fără a se face distincție cu privire la domiciliul beneficiarilor, în România sau în străinătate.

Contrar dispoziției legale exprese, A. a încheiat cu SC C. SA Convenția nr. 96 din 23 aprilie 2008 și nr. 2072 din 21 aprilie 2008, prin care s-a negociat un comision peste limita maximă de 0,15% din sumele virate și s-a prevăzut obligația caselor teritoriale de pensii de a plăti un comision bancar de 0,15% din valorile transmise, minim 1,5 euro pentru fiecare plată.

Constatările echipei de audit au fost în sensul că în nicio situație banca nu s-a limitat la încasarea unui comision de 0,15% și că în toate cazurile a perceput un comision minim de 1,5 euro, comision ce a fost plătit de casele teritoriale de pensii din sursele bugetului asigurărilor sociale de stat.

Afirmațiile reclamantei, potrivit cu care acest comision a fost suportat de beneficiarii drepturilor de asigurări sociale, nu au fost dovedite, împrejurare reținută în mod corect de prima instanță.

Este pertinentă și utilă soluționării pricinii analiza din punct de vedere tehnic pe care prima instanță o face, în sensul că sumele reprezentând drepturi bănești care se transferă în străinătate, conform art. 90 alin. (10) din Legea nr. 19/2000, sunt în prealabil virate de către casele teritoriale de pensii în conturile deschise în lei la unitățile teritoriale ale SC C. SA, iar ulterior sunt schimbate de bancă în valuta corespunzătoare plății și virate beneficiarilor.

Faptul că la alin. (10) și (11) ale art. 90 legiuitorul a precizat cine trebuie să suporte cheltuielile de transfer în străinătate a drepturilor de asigurări sociale, în sensul că acestea cad în sarcina beneficiarilor și se deduc de către bănci din sumele cuvenite titularilor, nu înseamnă că nu ar fi existat reglementat legal un nivel maxim al comisionului ce putea fi negociat și plătit de A., din surse bugetare, unităților bancare.

În aceste condiții, în mod just prima instanță a constatat legalitatea măsurilor dispuse de B., nefiind vorba de o angajare a autorității ori a salariaților acesteia, prin „analogie”, cum se afirmă în opinia majoritară.

În ceea ce privește abaterea constând în lipsa unor demersuri din partea reclamantei în vederea actualizării Convenției încheiate cu SC C. SA, începând cu data intrării în vigoare a Legii nr. 263/2010 (1 ianuarie 2011) și până la data încheierii Actului adițional nr. 4 din 14 aprilie 2011, contrar opiniei majoritare, se observă că în Procesul verbal de constatare din 29 iunie 2012, la cap. IV (filele 270-273, vol. I, dosar de fond) au fost menționate atât prevederile legale în raport de care se impunea actualizarea Convenției, respectiv art. 110 și art. 111 din Legea nr. 263/2010, cât și aspectele din Convenție ce se impuneau a fi revizuite.

În plus, nici în contestația administrativă și nici în acțiunea adresată instanței, reclamanta nu a pretins că ar fi întreprins demersuri pe linia actualizării Convenției, începând cu data intrării în vigoare a Legii nr. 263/2010 și până la data încheierii actului adițional nr. 4 din 14 aprilie 2011.

În aceste circumstanțe, se constată, dincolo de orice dubiu, existența abaterii constând în neactualizarea Convenției și legalitatea măsurilor instituite de autoritatea pârâtă în sarcina reclamantei.

În privința garanției de bună execuție, se remarcă faptul că instanța a fost sesizată pentru a verifica existența abaterii și legalitatea măsurilor dispuse în sarcina reclamantei, și nu dacă măsurile se mai justifică sau nu, față de prezentarea Scrisorii de garanțe bancară din 8 august 2012, ulterior Deciziei B. nr. 10 din 30 iulie 2012, a cărei anulare se solicită.

Or, atâta vreme cât la data emiterii actului administrativ contestat nu exista constituită garanția de bună execuție conform prevederilor Convenției încheiate cu SC C. SA, în mod legal prima instanță a validat constatările echipei de audit, în sensul existenței abaterii și a legalității măsurilor instituite în sarcina reclamantei.

Toate considerentele expuse sunt suficiente pentru a constata, pe calea opiniei separate, legalitatea și temeinicia hotărârii primei instanțe și în ceea ce privește măsura prevăzută la pct. II.10 din Decizia nr. 10 din 30 iulie 2012 emisă de B.