ÎCCJ, decizie (scj.ro #122510)

Conflict de interese. Subiect activ. Elemente constitutive

Cuprins pe materii:

Drept penal. Partea specială. Infracțiuni de corupție și de serviciu. Infracțiuni de serviciu

Indice alfabetic:

Drept penal

-

conflict de interese

C. pen. anterior,

art. 253

1

C. pen.,

art. 175 alin. (2), art. 301

I.C.C.J., Secția penală, decizia nr. 50/A din 16 februarie 2015

Prin sentința nr. 200/F din 24 aprilie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, Secția a II-a penală, s-a dispus, în baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., achitarea inculpaților B.R. și M.N. pentru infracțiunea prevăzută în art. 253

1

C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior (34 acte materiale).

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut, în fapt, următoarele:

Prin cererea înregistrată la Tribunalul București, debitoarea societatea H., în temeiul art. 27 din Legea nr. 85/2006, a solicitat deschiderea procedurii generale a insolvenței în vederea reorganizării activității în baza unui plan de reorganizare.

Tribunalul București, prin sentința civilă nr. 7222 din 20 iunie 2012, a admis cererea formulată de debitoarea societatea H. și a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenței, fiind desemnată administrator judiciar provizoriu E. SPRL, asociați la această societate fiind inculpații B.R. și M.N., fiecare deținând câte 50% din participație.

Prin ședința Adunării creditorilor din 14 septembrie 2012, E. SPRL a fost confirmată ca administrator judiciar al societății H., confirmare dată și prin încheierea judecătorului-sindic din 3 octombrie 2012.

În calitate de administrator judiciar, E. SPRL a întocmit și afișat tabelul preliminar de creanțe împotriva debitoarei societatea H.

În cadrul procedurii de insolvență, împotriva tabelului preliminar de creanțe au fost formulate de către creditori un număr de 74 de contestații.

Pentru activitatea de reprezentare juridică în cele 74 de contestații, Comitetul creditorilor din 25 octombrie 2012 a hotărât ca angajarea avocaților să se facă în baza unei proceduri competitive și transparente (3 cereri de oferte, cu evitarea conflictelor de interese și cu respectarea principiului maximizării averii debitoarei) în limita unui buget mediu de 3.000 euro plus TVA/dosar.

În această situație, administratorul judiciar a solicitat și a primit 4 oferte.

Prin procesul-verbal din data de 5 noiembrie 2012 semnat de inculpatul B.R., în urma analizei ofertelor, s-a hotărât încheierea contractelor de asistență juridică cu Societatea Civilă Profesională de Avocați B. și Asociații, Societatea Civilă Profesională de Avocați P. și Asociații și Cabinetul Individual de Avocatură D. pentru un onorariu de 3.000 euro plus TVA pentru fiecare dosar.

Așa fiind, între societatea E. SPRL, în calitate de administrator judiciar al societății H. și Societatea Civilă Profesională de Avocați B. și Asociații s-a încheiat un număr de 34 de contracte de asistență juridică, având ca obiect asistență și reprezentare juridică într-un număr de 34 de contestații aflate pe rolul Tribunalului București.

Cele 34 de contracte au fost semnate din partea administratorului judiciar E. SPRL de către inculpata M.N., iar din partea Societății Civile Profesionale de Avocați B. și Asociații, de martora G.L., avocat colaborator al societății de avocatură.

În baza celor 34 de contracte, Societatea Civilă Profesională de Avocați B. și Asociații a emis către E. SPRL un număr de 34 de facturi fiscale, aceste facturi fiind achitate în totalitate de E. SPRL prin ordine de plată emise de inculpatul B.R.

Aceste sume au fost achitate din contul bancar deschis la Banca L., pe numele E. SPRL, unde împuternicit să dispună efectuarea de plăți este doar inculpatul B.R.

După ce E. SPRL a achitat către Societatea Civilă Profesională de Avocați B. și Asociații contravaloarea serviciilor de asistență și reprezentare juridică, E. SPRL a facturat mai departe către societatea H. contravaloarea acestor servicii.

Inculpata M.N. a semnat patru facturi, iar celelalte facturi au fost semnate de către inculpatul B.R.

Martora I.G., angajată la societatea H. în funcția de manager al departamentului financiar, a declarat că toate plățile efectuate de către societatea H. către E. SPRL au fost autorizate de inculpatul B.R. în calitate de administrator judiciar, acesta fiind singura persoană care avea dreptul să dispună efectuarea de plăți din conturile bancare ale societății H.

Situația de fapt expusă anterior a fost recunoscută de către inculpați, care au arătat că nu sunt vinovați de comiterea infracțiunii de conflict de interese prevăzută în art. 253

1

C. pen. anterior, întrucât legea nu interzice ca administratorul judiciar să cumuleze și calitatea de avocat pentru aceeași debitoare, în acest sens invocând dispozițiile art. 24 și art. 28 din Codul de etică profesională și disciplină al Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România, dar și celelalte dispoziții care reglementează activitatea practicienilor în insolvență.

Inculpații au precizat că după selectarea firmelor de avocatură, atât procesul-verbal al ședinței Comitetului creditorilor, cât și procesul-verbal al selecției din 5 noiembrie 2012 au fost prezentate Comitetului creditorilor, Adunării creditorilor, judecătorului-sindic, iar rapoartele întocmite au fost publicate în Buletinul procedurilor de insolvență și înregistrate la Tribunalul București.

În fiecare săptămână, în ziua de joi aveau loc ședințe ale Comitetului creditorilor, în care era prezentat stadiul procesual al fiecărui dosar în parte, iar în rapoartele lunare au fost menționate în mod expres firmele de avocatură care asigurau asistența juridică.

Inculpații au mai arătat că la data de 18 iunie 2013 Adunarea creditorilor a aprobat planul de reorganizare, iar în acest plan de reorganizare au fost trecute punctual toate cele 74 de contestații care cuprind casele de avocatură ce au reprezentat E. SPRL, contractele de asistență juridică, onorariul achitat, facturile fiscale și ordinul de plată, iar acest plan de reorganizare a fost confirmat de judecătorul-sindic la 20 iulie 2013.

Inculpații au mai precizat că unul dintre motivele pentru care E. SPRL a fost desemnată în calitate de administrator judiciar la societatea H. a fost faptul că avea și o firmă de avocatură specializată în insolvență.

Procedura de insolvență la societatea H. s-a desfășurat în condiții deosebite, statul român angajându-se ca până la sfârșitul anului 2012 să privatizeze această societate, potrivit angajamentelor cu Fondul Monetar Internațional, Comisa Europeană și Banca Mondială.

Inculpații au mai precizat că sintagma „conflict de interese” de care se face vorbire în procesul-verbal din 25 octombrie 2012 se referea la faptul că membrii Comitetului creditorilor nu voiau să fie angajate anumite firme de avocatură care erau angajate și de către cei ce au formulat contestații privind desfacerea contractelor de livrare a energiei.

De asemenea, inculpații au arătat că onorariul stabilit era infim în raport cu miza dosarelor, cu sumele care erau în joc; în realitate, onorariul era un element neglijabil, problema de fond fiind găsirea unor avocați competenți și loiali.

Inculpații au invocat și faptul că, în calitatea lor de practicieni în insolvență în cadrul societății E. SPRL, nu pot avea calitatea de funcționar public pentru a fi subiect activ al infracțiunii prevăzute în art. 253

1

C. pen. anterior.

Totodată, inculpații au menționat că atât în calitate de administratori judiciari, cât și în calitate de avocați și-au îndeplinit sarcinile cu obiectivitate, în mod corect și cu imparțialitate, sarcinile avute fiind convergente.

Acuzarea a susținut că fapta inculpatei M.N. care, în calitate de reprezentant legal al E. SPRL, administrator judiciar al societății H., în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, în perioada noiembrie 2012 - februarie 2013, a încheiat un număr de 34 de contracte între E. SPRL și Societatea Civilă Profesională de Avocați B. și Asociații, având ca obiect asistență și reprezentare juridică într-un număr de 34 de contestații aflate pe rolul Tribunalului București, în care societatea H. avea calitatea de parte, cu toate că M.N. are calitatea de asociat atât în cadrul E. SPRL, cât și în cadrul Societății Civile Profesionale de Avocați B. și Asociații, realizând astfel, în mod direct, un folos material în cuantum de 559.843,11 lei, atât pentru sine, cât și pentru asociatul său B.R., întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese prevăzută în art. 253

1

C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior

Totodată, fapta inculpatului B.R. care, în calitate de reprezentant legal al E. SPRL, administrator judiciar la societatea H., în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, în perioada octombrie 2012 - mai 2013, a decis ca E. SPRL, în calitate de administrator judiciar al societății H., să încheie cele 34 de contracte de asistență juridică cu Societatea Civilă Profesională de Avocați B. și Asociații, a emis facturi de la E. SPRL către societatea H., a efectuat un număr de 34 de plăți din contul societății H. către E. SPRL și, în mod corelativ, din contul E. SPRL către Societatea Civilă Profesională de Avocați B. și Asociații, în cuantum de 559.843,11 lei, în baza celor 34 de contracte încheiate de M.N. între E. SPRL și Societatea Civilă Profesională de Avocați B. și Asociații, având ca obiect asistență și reprezentare juridică într-un număr de 34 de contestații aflate pe rolul Tribunalului București, în care societatea H. avea calitatea de parte, cu toate că B.R. are calitatea de asociat atât în cadrul E. SPRL, cât și în cadrul Societății Civile Profesionale de Avocați B. și Asociații, realizând astfel, în mod direct, un folos material în cuantum de 559.843,11 lei, atât pentru sine, cât și pentru asociata sa M.N., întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese prevăzută în art. 253

1

C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior.

Referitor la susținerea inculpaților că nu ar fi funcționari publici și, deci, nu ar putea fi subiecți activi ai infracțiunii de conflict de interese, s-a făcut precizarea că pentru stabilirea calității de funcționar public trebuie avute în vedere dispozițiile art. 145 și art. 147 C. pen. anterior. Or, potrivit acestor texte de lege, și practicianul în insolvență are calitatea de funcționar public, deoarece îndeplinește un serviciu de interes public, pentru care este autorizat în condițiile legii, exercitând atribuții stabilite de lege în scopul realizării prerogativelor de autoritate publică, sub supravegherea judecătorului-sindic.

Deși în noul Cod penal care a intrat în vigoare la 1 februarie 2014 nu se mai face distincția între „funcționar public” și „funcționar”, se observă că, potrivit art. 175 alin. (2) C. pen., inculpații prin activitatea desfășurată ca administratori judiciar îndeplinesc condițiile pentru a fi calificați ca „funcționar public.”

Având în vedere situația de fapt, așa cum a rezultat din probele administrate, instanța a apreciat că se impune achitarea inculpaților M.N. și B.R., în baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen.

O. U. G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență arată, la art. 26 alin. (2) lit. b), că exercitarea profesiei de practician în insolvență este compatibilă cu calitatea de avocat.

Dacă legiuitorul ar fi dorit să stabilească vreo excepție în cazul practicianului în insolvență care este și avocat, ar fi avut posibilitatea să o menționeze expres în lege, cum a făcut în art. 28 alin. (4) din O. U. G. nr. 86/2006, când a arătat că „practicianul în insolvență nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor și al creditorului acestuia.”

Ca și normele penale, normele care stabilesc incompatibilitățile și interdicțiile sunt de strictă interpretare. Cum legea specială care reglementează activitatea practicienilor în insolvență nu prevede această interdicție, respectiv posibilitatea ca administratorul judiciar să cumuleze și activitatea de avocat în aceeași cauză, nu se poate ca prin aplicarea art. 253

1

C. pen. anterior (art. 301 C. pen.) să se ajungă la stabilirea unei interdicții.

Nici Statutul privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență nu prevede că administratorul judiciar nu poate cumula și activitatea de avocat în același dosar. Acesta este și motivul pentru care Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România a comunicat prin adresa din 7 martie 2014 că „în practică există în mod frecvent cazuri în care avocații, care au calitatea de practician în insolvență, reprezintă în instanță societățile de insolvență în cadrul cărora dețin calitatea de asociat.”

Potrivit art. 23 din Legea nr. 85/2006, administratorul judiciar poate desemna persoane de specialitate în vederea îndeplinirii atribuțiilor sale, având obligația ca numirea și remunerația acestora să fie supuse comitetului creditorilor în cazul în care remunerația se face din averea debitorului.

Inculpații în calitatea lor de administratori judiciari au procedat întocmai, iar lunar au prezentat rapoarte de activitate, situația litigiilor aflate pe rol și stadiul acestora, iar Comitetul creditorilor nu a formulat nicio contestație.

Nici art. 23 din Legea nr. 85/2006 nu interzice ca administratorul judiciar să apeleze la propria firmă de avocatură.

Și în sentința civilă nr. 7222 din 20 iunie 2012 a Tribunalului București, prin care s-a deschis procedura generală a insolvenței debitoarei societatea H., s-a prevăzut că administratorul judiciar va putea desemna persoane de specialitate, potrivit art. 23 din Legea nr. 85/2006, fără să se pună vreo condiție în sensul că nu s-ar putea cumula calitatea de avocat cu cea de lichidator sau altă condiție.

În lipsa unei interpretări jurisprudențiale accesibile, nu li se poate imputa inculpaților faptul că au interpretat normele juridice care reglementează activitatea practicienilor în insolvență în sensul că pot cumula calitatea de avocat cu cea de administrator judiciar în aceeași cauză.

Buna-credință a inculpaților este total credibilă în condițiile în care au făcut dovada că la nivelul Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România este o practică în acest sens, respectiv cumularea calității de avocat cu cea de administrator judiciar în aceeași cauză.

Inculpații au depus înscrisuri din care rezultă această practică și au indicat un număr de dosare unde societățile de avocatură care dețin și firme de insolvență asigură asistența juridică pentru propriile firme de insolvență, cumulând, deci, calitatea de avocat cu cea de administrator judiciar în aceeași cauză.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunțat în mai multe cauze arătând că legea trebuie să fie accesibilă, clară și previzibilă, astfel ca destinatarii acesteia să poată să își adapteze comportamentul fără riscul de a fi trași la răspundere (Cauza Dragotoniu și Militaru); legea penală nu poate fi aplicată în mod extensiv în dezavantajul inculpaților.

În condițiile în care la nivelul Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România s-a acceptat ideea că interpretarea corectă este în sensul celor arătate, că există o practică a administratorilor judiciari tot în acest sens, era dificil pentru inculpați să considere că această interpretare nu ar fi corectă.

Nu se poate invoca o faptă ilicită, în speță infracțiunea de conflict de interese prevăzută în art. 253

1

C. pen. anterior ori reaua-credință a inculpaților, în condițiile în care procedura de insolvență s-a desfășurat sub supravegherea judecătorului-sindic, măsurile fiind luate de Comitetul creditorilor și validate de judecătorul-sindic.

Acuzația procurorului, în esență, s-a întemeiat tocmai pe aspectul că practicianul în insolvență nu poate desfășura activitate de avocatură în cauza în care realizează procedura de insolvență.

Din dispozițiile menționate în considerente, respectiv art. 26 alin. (2) lit. b) din O. U. G. nr. 86/2006 și art. 23 din Legea nr. 85/2006, dar și din adresa transmisă de Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România, a rezultat că practicianul în insolvență, care deține și casă de avocatură, poate reprezenta în instanță societatea de insolvență în cadrul căreia deține calitatea de asociat.

În raport cu toate considerentele expuse, s-a constatat că inculpații M.N. și B.R. și-au îndeplinit cu obiectivitate, cu integritate și în mod transparent obligațiile ce le reveneau ca administratori judiciari la societatea H., astfel că nu s-a reținut în sarcina lor nicio vinovăție și se impune achitarea pentru infracțiunea de conflict de interese prevăzută în art. 253

1

C. pen. anterior, în baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., respectiv fapta nu a fost comisă cu vinovăția prevăzută de lege.

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel procurorul, solicitând desființarea acesteia și, în rejudecare, condamnarea inculpaților B.R. și M.N. pentru infracțiunea de conflict de interese.

În motivarea apelului se arată, în esență, că există incompatibilitate între calitatea de avocat, respectiv practician în insolvență, atunci când acestea sunt exercitate simultan sau succesiv pentru același debitor.

Înalta Curte de Casație și Justiție, examinând apelul prin prisma criticilor formulate și din oficiu, conform art. 420 C. proc. pen., constată că acesta este fondat, pentru următoarele considerente:

A. Ca stare de fapt, Înalta Curte de Casație și Justiție reține, în esență, că prin sentința civilă nr. 7222 din 20 iunie 2012 s-a dispus admiterea cererii formulate de debitoarea societatea H., dispunându-se deschiderea procedurii insolvenței.

A fost desemnat administrator judiciar provizoriu E. SPRL, ai cărei asociați sunt inculpații B.R. și M.N.

Prin ședința Adunării creditorilor din 14 septembrie 2012, E. SPRL a fost confirmată ca administrator judiciar al societății H., aspect atestat și prin încheierea judecătorului-sindic din 3 octombrie 2012.

În această calitate și în exercitarea atribuțiilor de serviciu, inculpatul B.R. - în calitate de administrator judiciar provizoriu la societatea H. în perioada 2012 - mai 2013, a dispus ca E. SPRL să încheie un număr de 34 contracte de asistență juridică cu Societatea Civilă Profesională de Avocați B. și Asociații, unde acesta exercita profesia de avocat.

Cele 34 contracte de asistență juridică - dosarele având ca obiect contestații aflate pe rolul Tribunalului București - au fost semnate din partea administratorului judiciar E. SPRL de către inculpata M.N., iar din partea Societății Civile Profesionale de Avocați B. și Asociații, de G.L. - avocat colaborator al aceleiași societăți.

Pentru cele 34 de contracte de asistență juridică, plata onorariilor a fost făcută din contul societății H. către E. SPRL, respectiv din contul acesteia către Societatea Civilă Profesională de Avocați B. și Asociații, folosul realizat de cei doi inculpați fiind de 559.843,11 lei.

B. Cu titlu de premisă, se impune a se reține că inculpații B.R. și M.N. nu au contestat starea de fapt, invocând însă faptul că reglementările speciale în materie nu prevăd o interdicție pentru administratorul judiciar de a cumula această funcție cu aceea de avocat pentru același debitor. În sprijinul acestei apărări s-a făcut trimitere la înscrisul emis de Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România la data de 17 martie 2014, în care se arată că „în practică există în mod frecvent cazuri în care avocații, care au calitatea de practician în insolvență, reprezintă în instanță societățile de insolvență în cadrul cărora dețin calitatea de asociat”, dar și la dispozițiile Legii nr. 161/2003 care nu prevăd un conflict de interese pentru practicienii în insolvență, actul normativ făcând referire expresă la membrii Guvernului, aleșii locali, respectiv funcționarii publici.

Pe de altă parte, o eventuală încălcare a unei norme a Codului deontologic nu poate atrage, în mod direct și obligatoriu, răspunderea penală pentru infracțiunea de conflict de interese.

De asemenea, nu poate fi reținută vinovăția inculpaților în condițiile în care legea nu este accesibilă, clară și nici previzibilă.

În opinia inculpaților B.R. și M.N., întreaga activitate pe care au desfășurat-o a fost de bună-credință, astfel încât nici sub aspectul laturii obiective și nici sub aspect volitiv nu poate fi reținută răspunderea penală pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese.

Apărarea contestă, totodată, calitatea de subiect activ al infracțiunii.

C. Raportând datele speței deduse judecății la legislația în materie, Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază că se impune abordarea acesteia prin prisma a trei coordonate:

a) calitatea de subiect activ cerută de lege pentru infracțiunea de conflict de interese, respectiv aceea de funcționar public;

b) incompatibilitatea dintre calitatea de practician în insolvență (administrator judiciar) și calitatea de avocat în aceeași cauză și pentru același debitor. Delimitarea stării de incompatibilitate care atrage o răspundere disciplinară, de stare de incompatibilitate care generează o răspundere penală;

c) elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese prevăzută în art. 253

1

C. pen. anterior, prin raportare la faptele reținute în sarcina inculpaților B.R. și M.N.

a) Potrivit dispozițiilor art. 175 alin. (1) C. pen., funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație (...) exercită o funcție publică de orice natură; exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

În alin. (2) se arată că este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Conform art. 176 C. pen., prin termenul public se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice sau alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică.

Spre deosebire de Codul penal anterior, Codul penal în vigoare nu mai face deosebirea între noțiunea de funcționar public și cea de funcționar, aceasta din urmă nemaifiind reglementată în mod distinct.

Din analiza comparativă a dispozițiilor legale enunțate anterior și a prevederilor art. 145 C. pen. anterior („prin termenul

public

se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public”), respectiv art. 147 C. pen. anterior („prin

funcționar public

se înțelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referă art. 145”), rezultă că funcționar public este acea persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei autorități publice, instituții publice ori al unei instituții sau al altei persoane juridice de interes public.

În sensul legii penale, astfel cum a statuat în mod constant literatura de specialitate și practica judiciară, noțiunea de „funcționar public” are o semnificație mai largă decât aceleași noțiuni din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relațiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât și a faptului că exigențele de apărare a patrimoniului și de promovare a intereselor colectivității impun o mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal.

Din perspectiva tehnicii de reglementare, se constată că voință legiuitorului nu a fost aceea de ierarhizare a dispozițiilor art. 175 C. pen., ci de a da o definiție mai riguroasă noțiunii de funcționar public decât definiția dată acestei noțiuni prin dispozițiile art. 147 C. pen. anterior.

În stabilirea limitei sintagmei „funcționar public”, Înalta Curte de Casație și Justiție are în vedere și Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014 a Curții Constituționale, prin care au fost declarate neconstituționale dispozițiile art. I pct. 5 și art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și a articolului unic din Legea pentru modificarea art. 253

1

din Codul penal anterior.

Instanța de contencios constituțional a arătat că „semnificația noțiunii de funcționar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcționar din dreptul administrativ. (...) Potrivit legii penale, noțiunile de

funcționar public

și de

funcționar

au un înțeles mai larg decât acela din dreptul administrativ. (...) În legea penală, funcționarul este definit exclusiv după criteriul funcției pe care o deține sau, cu alte cuvinte, dacă își exercită activitatea în serviciul unei unități determinate prin legea penală, supus unui anumit statut sau regim juridic.”

În aceeași decizie, se arată că „excluderea persoanelor care exercită profesii liberale din sfera de incidență a răspunderii penale în materia infracțiunilor de serviciu și de corupție nu constituie un criteriu obiectiv în funcție de care se poate justifica intervenția legiuitorului.”

De asemenea, Curtea Constituțională a statuat că „determinante pentru includerea sau excluderea persoanelor de la incidența normei penale sunt criterii precum natura serviciului prestat, temeiul juridic în baza căruia se prestează respectiva activitate sau raportul juridic dintre persoanele în cauză și autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public.”

Conceptul de „funcție publică” se află în strânsă corelație cu noțiunea de „interes public”, ambele urmărind satisfacerea interesului general. Prin urmare, funcționarul public își desfășoară activitatea în scopul realizării interesului public și, ca atare, în exercitarea funcției are îndatorirea de a considera interesul public mai presus decât interesul personal.

Din categoria serviciilor de interes public fac parte acele entități care, prin activitatea pe care o desfășoară, sunt chemate să satisfacă anumite interese generale ale membrilor societății.

Din această perspectivă, Înalta Curte de Casație și Justiție reține că administratorul judiciar/practicianul în insolvență își desfășoară activitatea în realizarea unui serviciu de interes public, ceea ce atrage, implicit, calitatea de funcționar public în sensul dispozițiilor art. 147 C. pen. anterior, respectiv art. 175 alin. (2) C. pen. și, implicit, aceea de subiect activ al infracțiunii de conflict de interese.

b) Dispozițiile legale incidente în speță, ce se impun a fi analizate sunt următoarele:

- art. 26 din O. U. G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, potrivit cu care: (1) Exercitarea profesiei de practician în insolvență este incompatibilă cu: a) activitatea salarială în cadrul altor profesii, cu excepția celor a căror compatibilitate este prevăzută la alin. (2); b) ocupațiile care lezează demnitatea și independența profesiei sau bunele moravuri; c) lipsa sau limitarea capacității de exercițiu, în cazul persoanei fizice; d) exercitarea calității de notar public sau executor judecătoresc. (2) Exercitarea profesiei de practician în insolvență este compatibilă cu: a) activități și funcții didactice în învățământul superior juridic sau economic; b) calitatea de avocat, expert contabil, evaluator, auditor financiar, arbitru, mediator ori expert tehnic judiciar, care lucrează în interiorul profesiei;

- art. 28 alin. (4) din O. U. G. nr. 86/2006, potrivit cu care practicianul în insolvență nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor și al creditorului acestuia;

- art. 29 din O. U. G. nr. 86/2006, potrivit cu care în cadrul procedurii insolvenței, practicianul este obligat să se abțină, sub sancțiunea suspendării din profesie, dacă se află în stare de incompatibilitate profesională sau conflict de interese, astfel cum sunt acestea definite în Statut și în Codul de etică profesională;

- art. 104 pct. 5 din Statutul privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență, potrivit căruia constituie abatere disciplinară, printre altele, încălcarea principiilor fundamentale de etică profesională, definite de Codul de etică profesională și disciplină al Uniunii;

- art. 18 din Codul de etică profesională și disciplină al Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România: „membrii Uniunii nu vor exercita simultan sau succesiv pentru același debitor calitatea de avocat (...) într-o perioadă de 2 ani”;

- art. 15 lit. a) din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, potrivit cu care exercitarea profesiei de avocat este incompatibilă cu activitatea salarizată în cadrul altor profesii decât cea de avocat;

- art. 16 lit. d) din aceeași lege: exercitarea profesiei de avocat este compatibilă cu calitatea de arbitru (...), administrator sau lichidator în cadrul procedurii de reorganizare și lichidare judiciară, în condițiile legii.

Din analiza dispozițiilor legale enunțate anterior se observă, pe de o parte, o delimitare a conflictului de interese de incompatibilități, iar pe de altă parte, o delimitare între conflictul de interese de natură penală și conflictul de interese de natură administrativă.

Din această perspectivă, raționamentul și interpretarea apărării sunt corecte în parte, în sensul că nu există incompatibilitate între calitatea de practician în insolvență și aceea de avocat. Incompatibilitatea și, implicit conflictul de interese, în sensul legii penale, apare atunci când sunt cumulate activitatea de avocat (cum este cazul în speță) cu cea de administrator judiciar (practician în insolvență) în aceeași cauză și pentru același debitor.

Pe de altă parte, prevederile cuprinse în Codul de etică, precum și cele din legea insolvenței ori alte dispoziții cuprinse în legi speciale (cum ar fi de pildă Legea nr. 161/2003) au în vedere conflictul de interese de natură administrativă, conflict ce poate conduce la aplicarea unei sancțiuni disciplinare. Conflictul de interese, ce intră în sfera ilicitului penal, este reglementat exclusiv de norma penală și nu de dispozițiile cuprinse în legi speciale care nu condiționează existența acestuia de o stare de incompatibilitate/ interdicție.

Conflictul de interese poate exista și atunci când se constată o stare de incompatibilitate/interdicție, dar el poate exista și în lipsa acesteia, dacă sunt îndeplinite cerințele impuse de norma de incriminare.

Aceasta este explicația pentru care este posibil ca o persoană să se afle în stare de incompatibilitate, dar fără a avea și o semnificație penală (deține în același timp și o funcție în consiliul de administrație), după cum poate fi subiect activ al infracțiunii de conflict de interese, fără ca persoana în cauză să fie și incompatibilă pentru funcția în desfășurarea căreia s-a aflat în conflict de interese (primarul angajează, în cadrul unității administrativ-teritoriale, un membru al familiei sale).

În cauza dedusă judecății, inculpații B.R. și M.N., în calitate de asociați la E. SPRL (societate desemnată de judecătorul-sindic ca administrator judiciar provizoriu pentru debitoarea societatea H.), încheind contracte de asistență juridică cu Societatea Civilă Profesională de Avocați B. și Asociații, în vederea asigurării de asistență juridică în procese în care aceeași societate debitoare, societatea H., avea calitatea de parte, s-au aflat în stare de incompatibilitate, neputând cumula funcția de administrator judiciar și avocat în același timp și pentru același debitor, stare care generează conflictul de interese incriminat de norma penală și nu conflictul de interese de natură administrativă.

Pe de altă parte, existența conflictului de interese, prevăzut în art. 253

1

C. pen. anterior, trebuie analizat și din perspectiva drepturilor și obligațiilor care rezultă din raporturile de reprezentare.

Este de esența contractului de mandat îndeplinirea de către mandatar a sarcinilor stabilite de către mandant în numele și în beneficiul acestuia din urmă.

Tot astfel, mandatarul, în exercițiul atribuțiilor sale, nu poate depăși limitele mandatului încredințat de către mandant și nici să lucreze în dezavantajul mandantului.

În speță, raportul juridic dintre inculpați, în calitate de administratori judiciari, desemnați tocmai pentru a gestiona patrimoniul societății H., este în conflict cu raportul pe care aceștia și l-au asumat în calitate de avocați, reprezentanți convenționali ai aceleiași societăți, ai aceluiași debitor.

c) Conflictul de interese este incriminat prin dispozițiile art. 253

1

C. pen. anterior și constă în fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.

Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese, în exercitarea demnităților și funcțiilor publice, sunt imparțialitatea, integritatea, transparența deciziei și supremația interesului public.

Elementul material al laturii obiective a infracțiunii de conflict de interese constă fie în îndeplinirea unui act, fie în participarea la luarea unor decizii. În ambele cazuri, acțiunile trebuie să se săvârșească în exercitarea atribuțiilor de serviciu, ceea ce înseamnă că îndeplinirea actului sau participarea la luarea deciziei intră în competențele funcției. Pentru existența infracțiunii este indiferent dacă funcționarul public a depus sau nu declarația de interese sau de avere.

Îndeplinirea unui act este o acțiune exclusiv personală a funcționarului public, în timp ce participarea la luarea unei decizii este, de regulă, un act colectiv, fiind incriminată în măsura în care prin aceasta se urmărește obținerea unui folos material.

Actele pe care le îndeplinește ori deciziile la care participă funcționarul public, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, trebuie să fie acte administrative individuale sau colective, dar fără caracter normativ.

În fine, pentru existența infracțiunii nu este suficient ca funcționarul public, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, să îndeplinească un act ori să participe la luarea unei decizii, ci este necesar și obligatoriu ca în urma acestor acte sau decizii să se realizeze, direct sau indirect, un folos material pentru sine sau celelalte persoane enumerate în cuprinsul art. 253

1

C. pen. anterior.

D. Înalta Curte de Casație și Justiție, având în vedere situația de fapt reținută în cauză, recunoscută de inculpați și confirmată de probele administrate, apreciază că faptele inculpaților B.R. și M.N. se circumscriu infracțiunii de conflict de interese.

Inculpații nu puteau exercita, în același timp și pentru același debitor, funcția de administrator judiciar provizoriu, respectiv aceea de avocat.

Prin încheierea celor 34 de contracte de asistență juridică cu Societate Civilă Profesională de Avocați B. și Asociații s-a urmărit și obținut un folos material, cuantumul acestuia fiind evidențiat în considerentele instanței de fond.

Nu poate fi însușită apărarea inculpaților în sensul că norma nu este previzibilă, legiuitorul stabilind cu claritate limitele între conflictul de interese administrativ și conflictul de interese incriminat prin dispozițiile art. 253

1

C. pen. anterior.

În același sens, existența hotărârii Adunării creditorilor nu poate conduce la înlăturarea răspunderii penale, deoarece condiția prevăzută în norma de incriminare este realizată și atunci când decizia este colectivă și nu aparține exclusiv funcționarului public, acțiunea sa fiind o verigă în procesul de luare a acesteia.

Pe cale de consecință, Înalta Curte de Casație și Justiție, în temeiul dispozițiilor art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., va admite apelul declarat de procuror.

Va desființa sentința atacată și, în rejudecare, va dispune condamnarea celor doi inculpați pentru infracțiunea de conflict de interese prevăzută în art. 253

1

C. pen. anterior.

La individualizare judiciară a pedepsei se vor avea în vedere împrejurările și modul de comitere a infracțiunii, starea de pericol creată, lipsa antecedentelor penale, conduita anterioară și pe parcursul procesului, nivelul de educație al inculpaților, apreciind că se impune o pedeapsă orientată spre minimul special, respectiv 1 an închisoare.

În ceea ce privește legea penală mai favorabilă, Înalta Curte de Casație și Justiție  apreciază că legea veche este mai favorabilă, limitele de pedeapsă fiind mai mici (6 luni-5 ani) față de legea nouă care prevede pedeapsa închisorii între 1 an și 5 ani.

Totodată, legea veche permite aplicarea suspendării condiționate a executării pedepsei în condițiile art. 81 C. pen. anterior - aceasta fiind modalitatea de executare ce se impune în cauză - dar și suspendarea pedepselor accesorii în condițiile art. 71 alin. (5) C. pen. anterior.

În consecință, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis apelul declarat de procuror împotriva sentinței nr. 200/F din 24 aprilie 2014 a Curții de Apel București, Secția a II-a penală, privind pe inculpații B.R. și M.N., a desființat hotărârea atacată și, în rejudecare:

I. În baza art. 253

1

C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior și art. 5 C. pen., a condamnat pe inculpatul B.R. la pedeapsa de 1 an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese (34 acte materiale).

În baza art. 71 C. pen. anterior, a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) și lit. c) C. pen. anterior, ca pedeapsă accesorie.

În baza art. 81 C. pen. anterior, a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei pe durata unui termen de încercare de 3 ani.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. anterior, pe durata suspendării executării pedepsei, a suspendat și executarea pedepsei accesorii.

II. În baza art. 253

1

C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior și art. 5 C. pen., a condamnat pe inculpata M.N. la pedeapsa de 1 an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese (34 acte materiale).

În baza art. 71 C. pen. anterior, a interzis inculpatei exercitarea drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) și lit. c) C. pen. anterior, ca pedeapsă accesorie.

În baza art. 81 C. pen. anterior, a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei pe durata unui termen de încercare de 3 ani.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. anterior, pe durata suspendării executării pedepsei, a suspendat și executarea pedepsei accesorii.