ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4021/2018

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrata în data de 8 ianuarie 2015 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL a solicitat în contradictoriu cu paratul Consiliul Concurenței:

(i) încadrarea faptei reținute în sarcina A. în fapta de gravitate medie, în sensul prevederilor cuprinse în Cap. II, lit. B) pct. 3 lit. b) din Ordinul nr. 420/2010 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996;

(ii) Recalcularea amenzii aplicate prin Decizie, prin prisma venitului real realizat de A., în calitate de intermediar pe piața de servicii media. Venitul reclamantei în acest caz este reprezentat de valoarea comisioanelor încasate ca urmare a serviciilor de intermediere și a serviciilor proprii, și nicidecum de valoarea totală a facturilor de servicii media, ce cuprinde și valoarea sumelor plătite de către contestatoare în numele sau pe seama clienților finali, impunându-se așadar modificarea bazei de calcul aplicată de Consiliul Concurentei în sensul luării în considerare a prevederilor Legii audiovizualului nr. 504/2002;

(iii) Aplicarea tuturor circumstanțelor atenuante invocate de A. prin concluziile scrise formulate în fata Consiliului Concurentei, cu consecința acordării procentului maxim de reducere prevăzut de lege.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 1725 pronunțată în data de 17 iunie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea, formulată de reclamanta SCA. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiata.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Încheierii pronunțate în data de 20 mai 2015 și a Sentinței nr. 1725/2015 a declarat recurs, în termen legal, la data de 1 octombrie 2015, reclamanta SCA. SRL care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și a încheierii, cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanțe, în vedere refacerii probatoriului și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În cadrul primului motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., a susținut că, în mod eronat și vădit nelegal, instanța de fond a respins proba cu expertiză contabilă, această probă fiind concludentă, pertinentă și utilă soluționării cauzei, conform prevederilor art. 255 C. proc. civ.

Apreciază că proba cu expertiza contabilă pe care a solicitat-o este o probă concludentă, ce conducea la soluționarea petitului 2 al cererii de chemare în judecată privind greșita individualizare a sancțiunii aplicate.

Totodată, consideră că este și o probă pertinentă, fiind în strânsă legătură cu obiectul litigiului și susceptibilă de a duce la soluționarea cauzei.

În aceste condiții, susține că era rezonabil pentru instanța de fond să prezume utilitatea administrării acestei probe, apte să îi ofere informații detaliate și atestate de persoane de specialitate.

Astfel, în opinia recurentei, instanța de fond a tras concluzia eronată că în contabilitatea recurentei va fi înregistrat un venit rezultat ca urmare a "revânzării" spațiului de publicitate.

Dacă instanța ar fi admis proba cu expertiză contabilă, ar fi constatat faptul că recurenta a înregistrat în contabilitate, în mod distinct, cheltuielile angajate în numele clienților săi.

Astfel, se putea determina cu ușurință valoarea veniturilor înregistrate de A. în anul 2013, prin scăderea din valoarea totală a veniturilor facturate clienților, cheltuielile angajate în numele clienților și facturate către aceștia.

Invocă recurenta faptul că s-a efectuat o expertiză în cadrul unui alt Dosar, nr. x/2015 având ca obiect contestarea aceleiași Decizii de sancționare, de către o altă agenție media investigată.

În lipsa raportului de expertiză, A. a fost privată de dreptul de a proba aceste apărări, vătămarea neputând fi înlăturată în alt mod decât prin anularea încheierii de ședință din data de 20 mai 2015, casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare pentru a fi administrat acest probatoriu și pentru asigurarea garanțiilor procesuale impuse de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

În dezvoltarea celei de-a doua critici, subsumată cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a considerat că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit prevederile Legii concurenței precum și normele și jurisprudența comunitară, sub aspectul determinării criteriilor în funcție de care o înțelegere poate fi clasificată drept anticoncurențială după obiect sau după efect.

Contrar celor reținute de instanța de fond, nu a afirmat faptul că ar exista doar 4 tipuri de înțelegeri anticoncurențiale prin obiect și că aceste situații tipice ar fi limitativ prevăzute de Legea concurenței.

Apreciază că instanța de fond nu s-a aplecat asupra analizării înscrisurilor depuse la dosar și recurenta este cea care a descris în detaliu mecanismele pieței media și maniera de desfășurare a licitațiilor.

Consideră că în mod greșit și în baza unei interpretări eronat a jurisprudenței comunitare, instanța de fond a stabilit existența acestui criteriu juridic doar prin aplicarea unei prezumții simple (criteriul juridic în funcție de care o înțelegere anticoncurențială poate fi calificată "prin obiect" sau "prin efect").

Prezumția simplă aplicată de instanța de fond privind existența unei înțelegeri "prin obiect" are la bază simple speculații, nesusținute de realitatea faptică și contrazise de poziția exprimată de clienții agențiilor de media.

Instanța de fond nu a îndeplinit standardul de probă impus de Curtea Europeană de Justiție prin Decizia GCB în ceea ce privește caracterizarea înțelegerii investigate ca reprezentând o înțelegere "prin obiect", bazându-și raționamentul pe o simplă prezumție și nu pe o analiză profundă asupra înțelegerii și cadrului economic și legal în care aceasta și-a produs efectele.

Instanța de fond a ajuns la concluzia eronată conform căreia asocierea Întreprinderilor Investigate a urmărit eliminarea societăților membre B. pe piață, din simplu motiv că unele dintre aceste societăți au respins invitația de a participa la anumite pitch-uri.

În condițiile în care Întreprinderile Investigate au concurat între ele la anumite licitații/pitch-uri, concurând totodată și cu agenții de media din cadrul "B.", consideră că este lipsită de fundament concluzia la care ajunge instanța de fond privind "eliminarea sau cel puțin diminuarea cotei de piață a agențiilor aparținând B.".

Licitațiile s-au desfășurat cu agențiile media ce au fost invitate de clienți, conform propriilor politici de organizare a pitch-urilor.

În consecință, consideră că în prezenta cauză nu există vreo probă în baza căreia, Consiliul Concurenței să poată demonstra, la standardul cerut de Curtea Europeană de Justiție, faptul că prin conduita Întreprinderilor Investigate s-a produs ca efect limitarea concurenței.

În ceea ce privește individualizarea sancțiunii aplicate, consideră că în mod greșit prima instanță a refuzat să aplice norme naționale și comunitare prin care se face trimitere la necesitatea efectuării unei diferențieri asupra modului de stabilire a cifrei de afaceri totale în cazul particular al agențiilor de media.

Modul de calcul al cifrei de afaceri a unei agenții de media este diferit de cifra de afaceri contabilă.

În mod greșit instanța de fond a apreciat că nu sunt aplicabile în prezenta cauză, prevederile Regulamentului (CE) nr. 1/2003 precum și Orientările Comisei Europene și jurisprudența CJUE.

În condițiile în care prin Orientările Comisiei Europene se interpretează o normă comunitară, cu efect direct în legislația națională, este evident că statul membru nu poate ignora o astfel de interpretare și trebuie să o ia în considerare nu numai la aplicarea normei comunitare astfel interpretate, ci și la interpretarea și aplicarea propriei legislații.

Orice decizie adoptată de către Consiliul Concurenței trebuie să fie fundamentată pe principiile generale ale legislației UE, inclusiv cele cu privire la proporționalitate, aspect pe care instanța de fond nu l-a mai analizat.

De asemenea, instanța de fond în mod greșit a ignorat principiile strânsei colaborări și interpretări a legilor naționale, pe cât posibil, în concordanță cu legislația europeană.

Astfel, în cadrul oricărui proces de stabilire a unei amenzi ar trebuie să se ia în considerare natura serviciilor prestate de către întreprindere și valoarea vânzărilor ce derivă din aceste servicii.

În mod eronat, instanța de fond a considerat prevederile Instrucțiunilor ca având o valoarea juridică inferioară legii, întrucât acestea constituie, în fapt, o preluare parțială a unor norme comunitare cu aplicabilitate directă în legislația națională.

Sumele obținute din vânzarea timpului și/sau spațiului de publicitate sunt alocate proprietarului media iar comisioanele sau onorariile pentru aranjarea achiziționării de timp/spațiu sunt alocate agenției de media.

Prin urmare, cifra de afaceri a A. este reprezentată de comisionul pe care aceasta îl primește pentru serviciile pe care le oferă, acționând ca un intermediar astfel că nu fac parte din cifra de afaceri costurile acestor achiziții.

În consecință, consideră că se impune admiterea recursului cu consecința casării sentinței.

1.4. Apărările intimatului

Prin întâmpinare, intimatul a solicitat respingerea recursului, sentința recurată fiind legală din toate punctele de vedere.

Astfel, în mod corect prima instanță a respins solicitarea de administrare a probei cu expertiza contabilă reținând că prin argumentele dezvoltate în susținerea cererii de reducere a amenzii, A. ridica de fapt o problemă de interpretare și de aplicare a legii.

În măsura în care cifra de afaceri preluată de Consiliul Concurenței din evidențele oficiale ale întreprinderii nu este contestată în sine ca și valoare, problema care se pune este una de interpretare și de aplicare a legii, chestiune care ține de atributul instanței și nu de expertul contabil.

Intimatul nu a determinat "veniturile reale", ci a precizat că a aplicat amenda conform disp. art. 53 din Legea concurenței.

În conformitate cu cele evidențiate în fața instanțelor, decizia contestată reține faptul că, dacă anterior intrării în vigoare a prevederilor O.U.G. nr. 25/2013, fluxul relațiilor contractuale avea același circuit indiferent de canalul media implicat, ulterior intrării în vigoare a acestui act normativ, în 2013, relațiile contractuale în cazul publicității televizate au suferit o serie de modificări, în sensul că sumele aferente spațiului de publicitate TV consumat nu mai tranzitează conturile agenției de media, facturarea și plata efectuându-se direct între televiziuni și clienți.

Consiliul Concurenței, analizând corect particularitățile activității întreprinderilor sancționate, dar și gravitatea încălcării, cu respectarea principiului proporționalității, a aplicat limita minimă a cuantumului legal preconizat funcție de gravitatea faptei.

Contrar susținerilor recurentei, au fost analizat apărările referitoare la cifra de afaceri contabilă și la ceea ce aceasta consideră că reprezintă cifra de afaceri reală și a constatat că nu avea temei de drept pentru ajustarea acestei cifre de afaceri totale și luarea în considerare doar a sumelor reprezentând exclusiv comisioanele pe care A. le încasează, întrucât nu există norme speciale în acest sens, Instrucțiunile la care face referire recurenta fiind incidente doar în materia concentrărilor economice și doar în scopul determinării pragurilor pentru notificarea operațiunilor de concentrare economică.

Amenda a fost aplicată la cifra de afaceri totală și nu la cifra de afaceri ajustată.

Apreciază că prima instanță, în mod corect a reținut că înțelegerea dintre întreprinderile implicate a fost de natură a limita independența decizională prin faptul că a fost stabilit un comportament coordonat de boicotare a licitațiilor organizate de clienții la care era invitat "B.", întreprinderile investigate luând hotărârea de a nu participa la licitațiile organizate, ceea ce a condus la aplicarea amenzii contravenționale.

La dosar a fost depusă jurisprudență și înscrisuri.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 16 mai 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 13 martie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul declarat de reclamanta SC A. SRL, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

2.2 Cu privire la fondul recursului. Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Examinând atât încheierea cât și sentința recurate prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Înalta Curte constată că, la pronunțarea încheierii de ședință din data de 20 mai 2015, au fost respectate toate regulile de procedură incidente în cauză în ceea ce privește modalitatea de admitere și administrare a probatoriului.

Verificând încheierea recurată, instanța de recurs observă că reclamanta a solicitat proba cu expertiză contabilă cu obiectivele prezentate, pentru a dovedi capătul de cerere referitor la individualizarea sancțiunii, dat fiind discrepanța foarte mare între cifra de afaceri contabilă și cifra de afaceri reală.

Instanța de fond a încuviințat proba cu înscrisuri și a respins proba cu expertiza contabilă solicitată de reclamantă, ca fiind inutilă, având în vedere că, chestiunea ridicată de către reclamantă privește interpretarea și aplicarea legii și nu atât modul de calcul concret utilizat de pârâtă, aceasta preluând cifre din contabilitatea reclamantei, cifre care nu sunt contestate în sine ca și valoare, iar interpretarea și aplicarea legislației este o chestiune care ține de instanță și nu de expertul contabil, instanța urmând să aprecieze dacă criteriile avute în vedere de pârâtă la stabilirea cifrei de afaceri sunt corecte sau nu.

Potrivit prevederilor art. 258 C. proc. civ., probele se pot încuviința numai dacă sunt întrunite cerințele prevăzute la art. 255.

Art. 255 alin. (1) C. proc. civ. prevede că probele trebuie să fie admisibile potrivit legii și să ducă la soluționarea procesului.

Dovada unui act juridic sau a unui fapt se poate face prin înscrisuri, martori, prezumții, mărturisirea uneia dintre părți făcută din proprie inițiativă sau obținută la interogatoriu, prin expertiză, prin mijloacele materiale de probă, prin cercetare la fața locului sau prin orice alte mijloace prevăzute de lege, astfel cum rezultă din prevederile art. 250 C. proc. civ. având denumirea marginală "Obiectul probei și mijloacele de probă".

În ceea ce privește proba cu expertiză, aceasta este necesară, astfel cum rezultă din dispozițiile art. 330 alin. (1) C. proc. civ., atunci când, pentru lămurirea unor împrejurări de fapt, instanța consideră că trebuie să cunoască părerea unor specialiști.

Prin obiectivele prezentate în cadrul cererii de chemare în judecată, recurenta-reclamantă nu a contestat modalitatea în care intimatul a calculat cifra de afaceri în vederea aplicării amenzii contravenționale și nici valoarea efectivă a acesteia, prin obiectivele propuse, urmărindu-se de fapt, modificarea bazei de calcul la care s-a raportat amenda prin contestarea indicatorului financiar care, în opinia recurentei, ar trebui să fie veniturile reale ale societății și nu cifra de afaceri.

Or, intimatul a preluat cifra de afaceri din evidențele contabile oficiale ale recurentei astfel că modalitatea în care a procedat acesta nu poate fi controlată decât de către instanța de judecată învestită cu soluționarea contestației, care verifică dacă intimatul a respectat dispozițiile legale incidente speței în modul de calcul al amenzii contravenționale aplicate.

Expertul contabil nu are ca și atribuții, posibilitatea de a formula aprecieri asupra modului în care a fost interpretată și aplicată legislația incidentă, acesta fiind atributul exclusiv al instanței de judecată.

Obiectivele învederate de recurenta-reclamantă, astfel cum au fost propuse, excedează limitelor impuse de prevederile art. 255 coroborate cu cele ale art. 330 din C. proc. civ., nefiind solicitată lămurirea unor împrejurări de fapt, ci se solicită expertului contabil să interpreteze dispozițiile art. 53 din Legea concurenței.

În nici un caz, instanța nu poate cere expertului contabil să se pronunțe asupra încadrărilor de natură juridică în ceea ce privește faptele supuse judecății.

În consecință, proba cu expertiză contabilă nu prezintă utilitate în soluționarea cauzei pendinte, neavând caracter concludent întrucât doar instanța are obligația de a aprecia asupra înțelesului dispozițiilor art. 53 din Legea concurenței și de a interpreta dacă baza de calcul trebuie să o constituie cifra de afaceri sau veniturile reale ale societății sancționate.

Recurenta invocă, cu valoare de jurisprudență, faptul că, în cadrul Dosarului nr. x/2015 având ca obiect contestarea aceleiași decizii de sancționare, a fost efectuat un raport de expertiză însă din considerentele hotărârii pronunțate în speța indicată, rezultă că, în procesul de apreciere a probelor, instanța a reținut că raportul de expertiză efectuat este lipsit de relevanță.

În al doilea rând, modul în care o instanță de judecată apreciază asupra utilității și pertinenței administrării probelor solicitate de părți este o chestiune de apreciere, în funcție de particularitățile fiecărui caz în parte și de argumentele prezentate de participanții la proces astfel că nu se poate reține o anumită jurisprudență în acest context.

În concluzie, nu se identifică nici o încălcare a regulilor procedurale de către prima instanță prin faptul că a respins solicitarea reclamantei de administrare a probei cu expertiză contabilă, nefiind încălcat dreptul la apărare al acesteia, cât timp soluția de respingere a fost argumentată în mod convingător, prima instanță indicând motivul față de care a apreciat că obiectivele propuse ar conduce la arogarea unor atribuții în sarcina expertului, de a interpreta legea, atribuții ce revin strict instanței.

În consecință, încheierea recurată este legală, nefiind incident cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Referitor la motivul de nelegalitate subsumat cazului prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că hotărârea recurată a fost pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material și a jurisprudenței europene incidente în cauză.

Litigiul de față constă în verificarea legalității Deciziei nr. 49 din 3 decembrie 2014 prin care intimatul Consiliul Concurenței a dispus sancționarea recurentei-reclamante cu suma de 1.328.727 RON reprezentând 2,60% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2013, pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și pe cele ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, prin participarea la o înțelegere având ca obiect restricționarea concurenței prin eliminarea de pe piața comercializării serviciilor de media din România a agențiilor media concurente, aparținând sau afiliate "B.".

Potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996: "(1) Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:

a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare;

b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile;

c) împart piețele sau sursele de aprovizionare;

d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurențial;

e) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte".

Art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene prevede că "Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi, orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune și, în special, cele care:

(a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare;

(b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile;

(c) împart piețele sau sursele de aprovizionare;

(d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurențial;

(e) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte".

Diferența între înțelegerile anticoncurențiale "prin obiect" sau "prin efect" a fost analizată prin jurisprudența CJUE, relevant fiind în acest sens paragraful 17 din Cauza C-209/07 Competition Authority împotriva Beef Industry Development Society Ltd și Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd prin care s-a statuat că "Distincția între "încălcarea prin obiect" și "încălcarea prin efect" rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței", deci se aplică o prezumție absolută că acordul are caracter anticoncurențial.

În situația încălcării "prin efect", se impune analizarea efectelor reale ce se produc asupra concurenței, astfel cum s-a statuat și prin Hotărârea pronunțată în Cauza C-67/13 Groupement des cartes bancaires, invocată de recurentă.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, se constată că intimatul a analizat în mod adecvat modul de funcționare a pieței relevante, astfel cum corect a apreciat și prima instanță iar susținerea recurentei în sensul că ea este cea care a descris în detaliu mecanismele pieței media nu are nici o influență asupra soluției pronunțate de prima instanță.

De altfel, în dezvoltarea motivelor de recurs inserate în paragrafele 4.1 - 4.7, recurenta-reclamantă nu indică, în mod concret, care ar fi norma de drept material pe care, în opinia sa, ar fi încălcat-o prima instanță iar obiectul căii extraordinare de atac a recursului nu îl poate constitui decât verificarea legalității hotărârii recurate și nu aspecte de temeinicie sau aspecte care antamează situația de fapt astfel cum a fost reținută de judecătorul fondului.

Susține recurenta că este lipsită de fundament "prezumția simplă de vătămare a mediului concurențial" invocată de instanța de fond, prezumție care, în opinia sa, a fost răsturnată tocmai prin lipsa oricărei consecințe prezumate de Consiliul Concurenței ca apte să se producă pe piața de media.

Înalta Curte reține paragraful 57 din Hotărârea CJUE pronunțată în Cauza C-67/13 Groupement des cartes bancaires, prin care s-a statuat:

"criteriul juridic esențial pentru a determina dacă o coordonare între întreprinderi comportă o asemenea restrângere a concurenței "prin obiect rezidă în constatarea faptului că o astfel de coordonare prezintă, în sine, un grad suficient de nocivitate pentru concurență".

Este evident faptul că trebuie analizate elementele concrete pentru a se determina gradul de probabilitate a vătămării iar criteriile necesar a fi avute în vedere sunt prevăzute în cuprinsul Hotărârii mai sus menționate, astfel că trebuie analizate cuprinsul dispozițiilor, obiectivele pe care urmăresc să le atingă, precum și contextul economic și juridic în care acestea se înscriu. De asemenea, trebuie avut în vedere natura bunurilor sau a serviciilor afectate, precum și condițiile reale de funcționare și de structura pieței sau a piețelor relevante.

În speța de față, în acord cu judecătorul fondului, se constată că intimatul a analizat în mod pertinent existența unui grad suficient de nocivitate pentru concurență a practicilor întreprinderilor investigate ce constau în participarea la înțelegerea având ca obiect restricționarea concurenței prin eliminarea de pe piața comercializării serviciilor de media din România a agențiilor media concurente, aparținând sau afiliate "B.".

În principal, comportamentele întreprinderilor investigate au constat în acțiuni de condiționare a participării la anumite licitații organizate de către clienți, de neinvitarea sau restrângerea "B.", în perioada martie- octombrie 2012, având drept scop eliminarea acestora de pe piață.

Din analiza întregului materialul probator administrat în cauză rezultă că înțelegerea dintre întreprinderile implicate, printre care și recurenta-reclamantă, a fost de natură a limita independența decizională prin faptul că a fost stabilit un comportament coordonat de boicotare a licitațiilor organizate de clienții la care era invitat "B.", întreprinderile investigate luând hotărârea de a nu participa la licitațiile organizate.

Concret, în cazul clienților privați care decideau organizarea unui pitch, întreprinderile investigate au decis, în măsura în care ar fi fost invitate, să nu participe la concursul de oferte, în condițiile în care era invitat și concurentul de pe piață, "B.".

Decizia luată nu a fost una individuală ci a fost consecința unei înțelegeri și rezultatul unei strategii, în perioada martie- octombrie 2012 având loc mai multe întâlniri și discuții, respectiv o corespondență electronică între întreprinderile implicate cu scopul bine determinat, de eliminare de pe piață a concurentului "B.", acordul acestora fiind de natură a afecta concurența, prin modificarea structurii pieței relevante.

Astfel, contrar susținerilor recurentei, se constată că au fost respectate cerințele standardului de probă iar, în ceea ce privește noțiunea de "înțelegere" prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, s-a statuat de către CJUE, în Cauzele conexe 40-50/73, C-49/92P, T-56/99, T-18/05, faptul că, pentru a fi în prezența unui acord interzis de art. 101 alin. (1), este suficient ca cel puțin două întreprinderi să-și fi exprimat intenția comună de a se comporta pe piață într-un mod specific.

Este dovedit pe deplin efectul nociv care a afectat concurența, prin elaborarea unei strategiei conștiente, de condiționare a participării la licitațiile organizate de clienți, de excluderea sau neinvitarea concurentului "B.", respectiv refuzul coordonat de participare la licitațiile la care era invitat "B.", care a condus la limitarea sau împiedicarea accesului pe piața media a concurentului, vizând chiar eliminarea sa de pe piață.

În acest context, nu poate fi reținută susținerea recurentei în sensul că refuzul de a participa la unele dintre pitch-uri la care a fost invitată a fost determinat strict de necesitatea de reducere a costurilor. Esențial este faptul că decizia de a nu participa la anumite licitații nu a avut un caracter independent ci a fost rezultatul unei strategii comune a întreprinderilor investigate, prin cooperarea deliberată cu scopul de a influența condițiile pieței în defavoarea concurenței, cu consecințe directe asupra clienților.

Prin eliminarea concurenței între întreprinderile implicate (peste 70% din piață), s-a creat o restrângere a concurenței pe piața media prin posibilitatea eliminării concurentului și, în consecință, a avut loc o modificare artificială a structurii concurenței, consecințele fiind negative asupra clienților publici sau privați, prin denaturări ale prețului.

În urma înțelegerii întreprinderilor, clienții aveau drept alternative: să dea curs acordului în sensul de a nu invita la licitații întreprinderea "B." iar consecința negativă față de client constă în eliminarea posibilității acestuia de a beneficia de o prezumtivă ofertă avantajoasă de preț/calitate; să nu dea curs acordului și drept, consecință, să organizeze licitația în lipsa unor agenții de media care reprezentau peste 70% din piața media, ceea ce constituie o distorsionare a concurenței.

În consecință, este neîntemeiat motivul de recurs invocat de recurentă cu referire la lipsa probelor din care să rezulte limitarea concurenței, prima instanță făcând o corectă aplicare și interpretare atât a normelor naționale cât și a jurisprudenței europene în materie.

Prin intermediul criticilor ce antamează individualizarea sancțiunii contravenționale aplicate, recurenta-reclamantă susține că modul de calcul al cifrei de afaceri a unei agenții de media, în scopurile aplicării Legii concurenței, este diferit de cifra de afaceri contabilă.

Potrivit prevederilor art. 53 din Legea nr. 21/1996, fapta săvârșită de recurenta-reclamantă se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării.

Textul legal este clar și nu poate da naștere la alte interpretări, conform adagiului "Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus" (Unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie sa distingem).

Nu se poate identifica o încălcare a acestei dispoziții legale de către intimat, indicatorul financiar la care s-a raportat baza de calcul a amenzii contravenționale fiind cel legal, respectiv cifra de afaceri totală realizată de recurenta-reclamantă în anul financiar anterior sancționării.

În acest context, nu poate primi valențe susținerea recurentei care afirmă că intimatul trebuia să realizeze o distincție în funcție de condițiile specifice activității acesteia și de serviciul prestat, cât timp, în modul de calcul al amenzii aplicate, raportarea s-a făcut la cifra de afaceri totală a societății astfel cum a fost reliefată chiar de către recurentă în evidențele contabile pe care le-a comunicat.

Recurenta critică argumentele avansate de instanța de fond, susținând că în mod eronat nu s-a reținut aplicabilitatea în cauză a prevederilor Regulamentului (CE) nr. 1/2003 precum și Orientările Comisiei Europene și jurisprudența CJUE.

Înalta Curte reține prevederile art. 5 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 invocat de recurentă, prin care se dispune că autoritățile de concurență ale statelor membre pot "să impună amenzi, penalități cu titlu cominatoriu sau orice alte sancțiuni prevăzute de dreptul lor național", chiar în situația în care se constată încălcarea art. 101 din TFUE.

Se constată astfel prerogativa legiuitorului național în a-și stabili propriile politici în materie sancționatorie, astfel că este corectă opinia instanței de fond potrivit căreia legislația secundară europeană în materie sancționatorie nu are caracter obligatoriu pentru autoritatea națională.

Chiar art. 23 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 prevede că "Pentru fiecare întreprindere și asociație de întreprinderi care participă la încălcarea normelor, amenda nu depășește 10 % din cifra de afaceri totală din exercițiul financiar precedent".

În consecință, intimatul a respectat întocmai atât prevederile naționale cât și pe cele europene atunci când a avut în vedere, ca și indicator financiar pentru stabilirea bazei de calcul a amenzii contravenționale, cifra de afaceri totală a întreprinderii, astfel cum a fost raportată de aceasta.

Mai mult, intimatul a explicat modul în care funcționează metodologia de calcul adoptată de Comisia Europeană în materie de politică sancționatorie prin Orientările privind calcularea amenzilor aplicate în baza art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, comparativ cu metodologia adoptată de autoritatea națională prin Instrucțiunile de individualizare.

Astfel, metodologia de calcul adoptată de Comisia Europeană trebuie interpretată în mod sistematic și, chiar dacă într-adevăr, se raportează calculul amenzilor la un nivel de bază constând în 30 din cifra de afaceri obținută pe piața relevantă, sunt evidențiați diverși indici de multiplicare/majorări specifice care, în final, pot să conducă la amenzi în cuantum mai mare decât cele prevăzute în dreptul național. Prin metodologia națională de individualizare nu este prevăzută ca și posibilitate de majorare a procentului pentru gravitate și durată decât situația reținerii de circumstanțe agravante iar pentru durată nu se aplică cuantumuri adiționale de 100% pentru fiecare an de încălcare, așa cum este prevăzut în Orientările Comisiei Europene. În concluzie, examinând în mod unitar ambele metodologii de individualizare, se deduce că legislația națională este mai favorabilă astfel că nu se vor reține ca întemeiate susținerile recurentei întrucât dispozițiile invocate nu pot fi aplicate în mod fragmentat.

În consecință, nu există nici un temei legal din care să rezulte obligația intimatului de a lua în considerare doar sumele reprezentând exclusiv comisioanele încasate de recurentă.

De asemenea, instanța de control judiciar reține că judecătorul fondului a analizat și principiile proporționalității sancțiunii, astfel cum rezultă din argumentele inserate la filele x din hotărârea recurată

Aplicând, ca și indicator financiar, cifra de afaceri totală din anul anterior aplicării sancțiunii, s-a respectat principiul proporționalității, fiind individualizată amenda aplicată, în procent de 2,60% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2013, Instrucțiunile referitoare la sancționarea faptelor de concentrare economică negăsindu-și aplicarea în prezenta speță.

De altfel, intimatul a analizat argumentele recurentei cu privire la cifra de afaceri contabilă și a arătat care sunt motivele față de care a apreciat că nu are posibilitatea legală de a lua în considerare acest indicator financiar în stabilirea amenzii contravenționale și că Instrucțiunile invocate de recurentă sunt strict aplicabile doar în materia concentrărilor economice și numai în scopul determinării pragurilor pentru notificarea operațiunilor de concentrare economică.

Dimpotrivă, Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 (actual art. 53) din Legea nr. 21/1996 au în vedere "cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării", și nu pe cea ajustată, așa cum se prevede exclusiv în cazul operațiunilor de concentrare economică.

Instrucțiunile invocate de recurentă abordează conceptele de concentrare economică, de societate în comun cu funcționare deplină, de întreprinderi implicate și calculul cifrei de afaceri, potrivit prevederilor art. 10, 11, 14, 64 și 65 din Lege (în forma în vigoare anterior republicării acesteia în luna aprilie 2014).

Potrivit prevederilor art. 14 din Lege, aceasta se aplică doar operațiunilor de concentrare economică care îndeplinesc două condiții. Prima condiție este aceea că trebuie să existe o concentrare economică între două sau mai multe întreprinderi, în înțelesul art. 10 și 11 din Lege. A doua condiție este ca cifra de afaceri a întreprinderilor implicate, calculată potrivit prevederilor art. 64 și 65 din Lege, să îndeplinească pragurile prevăzute la art. 14 din Lege. Conceptul de concentrare economică (inclusiv cerințele specifice referitoare la societățile în comun), ca o primă condiție, este tratat în partea B a prezentelor Instrucțiuni; identificarea întreprinderilor implicate și calculul cifrelor de afaceri ale acestora, relevante pentru evaluarea celei de a doua condiție, sunt tratate în partea C a prezentelor Instrucțiuni.

Față de aceste prevederi inserate în partea introductivă a Instrucțiunilor, care sunt de strictă interpretare, este evident faptul că nu sunt incidente în cazul de față, nefiind vorba despre operațiuni de concentrare economică și nefiind edictate în aplicarea prevederilor art. 53 din Legea concurenței. Mențiunile privind conceptul de cifră de afaceri de la punctele 150 - 153 din Instrucțiuni au în vedere tot art. 64 din Lege, edictat în scopul calculării pragurilor prevăzute la art. 14.

În consecință, în mod corect intimatul a avut în vedere cifra de afaceri totală astfel cum a fost raportată la Ministerul Finanțelor Publice chiar de către recurentă, ca și indicator obiectiv cu caracter de certitudine, nefiind în atribuțiile Consiliului Concurenței să realizeze o ajustare a cifrei de afaceri prin determinarea naturii economice și juridice a contractelor derulate de recurentă.

Pentru toate aceste considerente expuse, Înalta Curte constată că hotărârea primei instanțe a fost dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Urmează a se dispune respingerea recursului declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva Încheierii din 20 mai 2015 și a Sentinței civile nr. 1725 din 17 iunie 2015, ambele pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și ale dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva Încheierii din 20 mai 2015 și a Sentinței civile nr. 1725 din 17 iunie 2015, ambele pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 19 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM