ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1040/2014

Decizia nr. 1040/2014

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Consiliul Județean Neamț a chemat în judecată pe pârâtul A. solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04 aprilie 2012 și a Deciziei nr. 135919 din 05 iunie 2012, ambele emise de pârât.

În întâmpinarea formulată în cauză, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii reclamantului ca nefondată pentru argumentele prezentate la filele 92-97 dosar fond.

Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1 din 04 ianuarie 2013, a admis acțiunea reclamantului, a anulat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04 aprilie 2012 și Decizia nr. 135919 din 05 iunie 2012, ambele emise de pârât.

Pentru a pronunța o asemenea soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

2.1. În cauză a fost încălcat principiul neretroactivității legii civile, reglementat de art. 15 alin. (2) din Constituția României.

Singurul act încheiat după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 este contractul semnat de părți la data de 13 iulie 2011. Celelalte acte au fost încheiate de autoritatea contractantă înainte de apariția acestui act normativ, motiv pentru care nu li se puteau aplica procedura sau sancțiunile reglementate prin acesta.

Ca atare, stabilirea unor criterii de calificare restrictive, evaluarea conformității propunerii tehnice, întocmirea raportului final al procedurii ori prelungirea nejustificată a procedurii pot fi raportate și sancționate numai prin referire la actele normative în vigoare la data săvârșirii acestora.

Fiind emise fără o bază legală, actele administrative contestate urmează a fi anulate.

2.2. Neregulile constatate de autoritatea pârâtă, care au stat la baza aplicării corecțiilor financiare, nu se confirmă.

Prin Decizia nr. 980/115/C10/7782/591 din 15 martie 2011, Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor a respins ca nefondată contestația formulată de SC B. SRL. și a admis contestația formulată de SC C. SRL, în calitate de lider al asocierii SC C. SRL-SC D. SA, a dispus anularea raportului intermediar al procedurii din 24 ianuarie 2011, precum și continuarea procedurii.

Curtea de Apel Bacău a admis plângerea autorității contractante împotriva soluției anterior arătate și a respins contestația formulată de SC C. SRL.

Pe cale de consecință, pârâtul nu se mai putea pronunța asupra împiedicării participării în continuare a acestei societăți la procedura de atribuire, în condițiile în care față de toți participanții efectivi (înscriși) și față de autoritatea contractantă s-a stabilit cu putere de lucru judecat că cerințele solicitate de autoritatea contractantă, referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, nu au condus la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Cu alte cuvinte, din conținutul celor două decizii rezultă, cel puțin indirect, faptul că cerințele minime și informațiile solicitate de autoritatea contractantă au respectat prevederile art. 176, art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Dacă s-ar admite interpretarea contrară, s-ar putea ajunge la situația în care autoritatea contractantă, care s-a conformat dispozițiilor Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor și instanței de judecată (ca organe jurisdicționale specializate în aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006), să poată fi totuși sancționată de pârât (organ executiv) pentru actele și măsurile luate în conformitate cu deciziile Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor și instanței de judecată, ceea ce reprezintă un fapt inadmisibil.

Ca atare, numai în situația în care nu ar fi existat posibilitatea de cenzurare a condițiilor de atribuire a contractului în fața Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor și Curții de Apel Bacău, ar fi putut constata pârâtul nelegalitatea și neregularitățile atribuirii contractului și ar fi putut aplica corecțiile financiare.

Însă, în procedura judiciară anterioară, Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor a apreciat că „autoritatea contractantă a respectat, în stabilirea cerințelor de calificare, prevederile art. 188 alin. (2) lit. a), c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.”

Pe acest aspect, prima instanță a stabilit că autoritatea contractantă a solicitat în mod corect informațiile și cerințele privind experiența similară și că aceste cerințe nu au împiedicat în mod discreționar participarea la atribuirea contractului, ele fiind rezonabile.

Cu privire la informațiile privind asigurarea personalului tehnic de specialitate și a expertului financiar, Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor a reținut că „acestea se încadrează în limite rezonabile, neexistând argumente solide pentru a fi catalogate ca excesive (...)”.

În legătură cu expertul în relații publice/comunicare, Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor a statuat că cerințele din fișă sunt justificate, în raport cu complexitatea proiectului (...).

Judecătorul fondului a apreciat că pentru o investiție de peste 14 milioane de lei (fără T.V.A.) era necesară solicitarea unor informații privind personalul tehnic de specialitate, avându-se în vedere amploarea proiectului și caracterul tehnic pronunțat al acestei investiții de interes județean.

De asemenea, era necesară și solicitarea unei experiențe similare anterioare, de executare a unor astfel contracte finanțate din fonduri europene, atâta timp cât urmărirea cheltuirii acestor fonduri nerambursabile de către Uniunea Europeană impun selectarea unor participanți care să fi executat astfel de lucrări sub controlul strict al Comisiei Europene și al autorităților naționale și care să fi trecut aceste teste de calitate și eficiență; în caz contrar, s-ar fi putut reproșa reclamantului că nu a impus condiții serioase de selectare pentru executarea unei asemenea investiții și că atribuirea contractului s-ar fi făcut unei persoane juridice care nu îndeplinea garanțiile de calitate și eficiență necesare unui asemenea proiect.

Proporționalitatea cerințelor trebuie raportată la elemente obiective, cum ar fi valoarea contractului, neputând fi atribuit, spre exemplu, un contract de o asemenea valoare unei firme care nu a gestionat niciodată resurse financiare asemănătoare.

Scopul O.U.G. nr. 34/2006 este găsirea unui echilibru între valoarea contractului, tehnicitatea acestuia, importanța pentru comunitatea locală și necesitatea ca participarea la procedura de atribuire să nu fie restricționată pe criterii subiective și să se încalce astfel principiul liberei concurențe.

Pârâtul nu a făcut dovada că și alte firme, în afară de cele care s-au înscris în prima etapă și care au fost și părți în contestația în fața Consiliului Național de Soluționarea Contestațiilor și în fața instanței de judecată, ar fi dorit să participe la executarea acestui contract de achiziție publică și ar fi fost împiedicate efectiv să participe la procedură, prin respingerea ofertelor acestor firme ca fiind inacceptabile ori neconforme.

În opinia primei instanțe, nu este disproporționată cerința dovezii unei supervizări anterioare a unei celule de minimum 800.000 m

3

asupra unei valori a investițiilor de peste 14.000.000 euro, întrucât acestea se refereau la depozite noi de deșeuri și la stații de sortare și depozitare, cu capacitate ridicată de evitare a poluării; în aceste condiții, nici pretinderea dovedirii unui contract finalizat în ultimii 3 ani, în care valoarea investițiilor să fi fost de cel puțin 20.000.000 euro, nu este o cerință excesivă și restrictivă. Ca atare, au fost respectate de către reclamant prevederile art. 176, art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și cele ale art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Pe acest aspect, prima instanță a arătat că valorile analizate nu pot fi considerate restrictive și prin prisma faptului că, din documentația de atribuire, nu rezultă că autoritatea contractantă ar fi impus ca aceste condiții minime să fie îndeplinite de ofertant în mod individual, ci s-a permis ca aceste lucrări să fie luate în considerare ca îndeplinite și dacă au fost realizate prin asociere.

2.3. Tergiversarea evaluării singurei oferte rămase în procedură sau a încheierii contractului, realizate cu încălcarea termenului de 20 de zile, respectiv de 11 zile, nu sunt de natură să atragă corecțiile stabilite de pârât prin nota de constatare dedusă judecății.

Pe de o parte, instanța de fond a reținut că întocmirea raportului final a fost întârziată de procedura de judecată din fața Consiliului Național de Soluționarea Contestațiilor și a Curții de Apel Bacău, neputând fi imputată reclamantului întârzierea legată de desfășurarea procedurii. Pe de altă parte, termenele prevăzute de art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt termene de recomandare, iar aplicarea unei sancțiuni în cazul depășirii lor este lăsată în concret la aprecierea instanței de judecată.

La fel, nu poate fi imputat reclamantului că a așteptat să se redacteze decizia Curții de Apel Bacău, întrucât numai publicarea soluției nu poate conduce la cunoașterea rațiunilor pentru care această instanță a admis plângerea autorității contractante, fiind necesar ca atitudinea acesteia să se conformeze celor reținute de instanța de judecată; în aceste condiții, întocmirea raportului final la data de 8 iunie 2011 nu constituie o întârziere serioasă și care să contrazică urgența procedurii de licitație restrânsă accelerată, cuprinsă în nota justificativă aferentă declanșării acestei proceduri.

În această situație este incident art. 200 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care stabilește expres că: „În cazuri temeinic motivate, autoritatea contractantă poate prelungi o singură dată perioada de evaluare, cu excepția situațiilor în care autoritatea contractantă reevaluează ofertele ca urmare a unei decizii a Consiliului, a unei hotărâri judecătorești sau a recomandărilor observatorilor Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice.”

Rezultă, deci, că pe perioada reevaluării ofertelor, ca urmare a decizii a Consiliului sau a unei hotărâri judecătorești, termenul de 25 de zile, prevăzut la alin. (1) al art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, este suspendat de drept, astfel că nu se putea reține această neregularitate în sarcina reclamantului, din moment ce la data de 15 martie 2011 Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor a admis, într-o primă fază, contestația SC C. SRL, iar Curtea de Apel Bacău a admis plângerea reclamantului la data de 11 mai 2011, decizia fiind redactată la data de 03 iunie 2011, iar întocmirea raportului final fiind realizată la 08 iunie 2011.

Nici semnarea contractului la data de 13 iulie 2011 nu poate constitui o neregularitate care să poată atrage aplicarea corecției financiare aplicată de pârât reclamantului pentru că orice sancțiune trebuie să fie întemeiată pe o acțiune sau omisiune culpabilă din partea celui sancționat. În speță, tergiversarea judecății contestației și plângerii nu pot fi imputate reclamantului, iar pe de altă parte, încheierea contractului la data de 13 iulie 2011, adică la 35 de zile de la data întocmirii raportului final (08 noiembrie 2011), nu poate constitui o neregularitate care să poată fundamenta, prin efectele sale juridice, aplicarea unei corecții de 25%, în valoarea de 3.565.398,25 lei.

În recursul său, pârâtul a solicitat modificarea sentinței, în sensul respingerii acțiunii reclamantului.

În motivarea căii extraordinare de atac, încadrabilă în drept în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurentul a formulat următoarele critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată:

3.1. Referitor la aplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011;

Nota de constatare a fost emisă cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu cele ale O.U.G. nr. 34/2006, forma acestui din urmă act avută în vedere fiind cea în vigoare la data derulării procedurii de atribuire.

Sursa de finanțare a Contractului de lucrări din 13 iulie 2011 constă în fonduri europene nerambursabile acordate în temeiul Contractului de finanțare din 24 februarie 2011 încheiat între A. și Consiliul Județean Neamț. Astfel, derularea Contractului de lucrări implică utilizarea fondurilor europene obținute de către Autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar, potrivit art. 2 alin. (l) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, în baza Contractului de finanțare menționat. Or, scopul edictării O.U.G. nr. 66/2011 constă în constatarea neregulilor, stabilirea și recuperarea creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în utilizarea de către autoritățile contractante-beneficiari a finanțării nerambursabile obținute pentru implementarea proiectelor aprobate de către Comisia Europeană.

Pe cale de consecință, prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sunt pe deplin aplicabile în cauză.

3.2. Referitor la prelungirea nejustificată a procedurii de licitație restrânsă accelerată

Pe acest aspect, Consiliul Județean Neamț invocă faptul că doi contestatori au formulat contestații care au blocat procedura până la data pronunțării de către Curtea de Apel Bacău a unei decizii irevocabile în favoarea reclamantei.

Comisia a reținut că autoritatea contractantă a optat pentru procedura de licitație restrânsă accelerată în baza motivelor expuse în nota justificativă din 20 decembrie 2010. Consiliul Județean Neamț a aplicat art. 83 alin. (2) și (3) care prevăd reduceri ale perioadelor cuprinse între data transmiterii spre publicare în Joue și data limită de depunere a ofertelor de 7, respectiv 5 zile, dar nu la mai puțin de 15 zile din motive de urgență. Prin urmare, întreaga procedură stă sub imperiul motivelor de urgență invocate în nota justificativă, iar autoritatea trebuie să ia toate măsurile necesare pentru accelerarea etapelor procedurii de achiziție publică.

Recurentul a concluzionat în sensul că a existat o prelungire nejustificată a procedurii de licitație care minimizează situația de urgență menționată în nota justificativă aflată în discuție.

Astfel, în opinia acestei autorități publice, chiar dacă au fost cele două contestații pe rolul organului administrativ-jurisdicțional și al instanței, totuși, se constată perioada îndelungată alocată evaluării singurei oferte depuse în etapa a II-a a procedurii de atribuire, depășindu-se termenul de 20 de zile de la data deschiderii ofertelor, prevăzut la art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Trebuie avut în vedere că, în urma primei etape de selecție din cadrul procedurii, a fost admisă numai o singură ofertă, aceea depusă de asocierea SC E. SRL - SC F. SRL.

Mai mult, semnarea contractului s-a realizat cu mult după împlinirea termenului de 11 zile de la data transmiterii comunicării din 10 iunie 2011 privind rezultatul procedurii. Comunicarea rezultatului procedurii s-a realizat în data de 10 iunie 2011, iar semnarea contractului s-a produs în data de 13 iulie 2011.

3.3. Referitor la caracterul restrictiv al criteriilor de calificare impuse de către autoritatea contractantă în fișa de date a achiziției.

Cerința de la pct. 5.4.1. din fișa de date a achiziției este restrictivă, deoarece autoritatea contractantă a solicitat operatorului economic dovedirea experienței similare prin impunerea unei valori minime atât pentru contractul de servicii de supervizare a lucrărilor (1.000.000 euro), cât și pentru contractul de lucrări care a fost supervizat (20.000.000 euro), acesta din urmă neavând obiect similar cu cel al contractului de servicii a cărui atribuire a făcut obiectul procedurii. În plus, valoarea contractului de lucrări care a fost supervizat nu este relevantă pentru evaluarea ofertelor depuse.

Cerințele solicitate pentru experții principali sunt restrictive. Astfel, autoritatea contractantă a îngrădit accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici care au implementat proiecte de complexitate similară la nivel național sau local, după caz. De asemenea, impunerea unor valori minime pentru valoarea campaniei de publicitate este restrictivă.

Temeiurile legale invocate de recurent în sprijinul acestei interpretări juridice sunt următoarele: art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Recurentul apreciază că, la momentul demarării procedurii de achiziție publică, autoritatea contractantă avea obligația de a se asigura că fișa de date a achiziției din documentația de atribuire conține criterii de calificare și selecție care să permită accesul unui număr cât mai mare de operatori economici.

Într-adevăr, în virtutea O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, Autoritatea contractantă are prerogativa stabilirii criteriilor de calificare și selecție prezente în Fișa de date a achiziției în funcție de specificul contractului ce urmează a fi atribuit, însă acestea nu trebuie să îngrădească accesul operatorilor economici, potențiali ofertanți la procedura de achiziție publică.

Mai mult, impunerea ca aceste contracte, solicitate a fi prezentate de ofertanți pentru dovedirea experienței profesionale, să fi fost finanțate din fonduri europene/internaționale este evident de natură restrictivă fără a avea relevanță în demonstrarea efectivă a experienței pentru ofertanți în cauză.

Recurenta subliniază faptul că Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, prin raportul de control din 26 ianuarie 2012, consideră criteriile enumerate ca fiind restrictive, aplicând o amendă în cuantum de 20.000 lei prin Procesul-verbal de constatare și sancționare a contravenționale.

În fine, recurenta arată că, în cadrul procedurii de licitație pendinte, au depus oferte numai doi ofertanți: asocierea SC D. SA - SC C. SRL și asocierea formată din SC E. SRL și SC F. SRL. Decizia nr. 980/115 C10/7782,591 din data de 15 martie 2011, invocată în contestație, tratează alte aspecte și alte criterii de calificare decât criteriile de calificare din această speță.

Intimatul a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat pentru argumentele prezentate la filele 22-24 dosar Înalta Curte de Casație și Justiție.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului;

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent și a apărărilor cuprinse în întâmpinare, dar și din oficiu, în baza art. 304

1

C. proc. civ., sub toate aspectele, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat pentru considerentele care vor fi expuse în continuare.

Intimatul-reclamant Consiliul Județean Neamț a investit instanța de contencios administrativ cu acțiunea având ca obiect anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04 aprilie 2012 și a Deciziei nr. 135919 din 05 iunie 2012, ambele emise de A..

Prima instanță a admis acțiunea și a anulat actele administrative deduse judecății pentru motivele prezentate rezumativ la pct. I.2 din decizia de față.

Reevaluând ansamblul probator administrat în cauză și răspunzând la criticile formulate în recurs, Înalta Curte reține următoarele:

1.1. Referitor la aplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011;

Conform art. 1 din O.U.G. nr. 66/2011:

„Prezenta ordonanță de urgență reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali. Dispozițiile prezentei ordonanțe de urgență se aplică autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene și oricăror alte instituții publice care au atribuții privind prevenirea, constatarea unei nereguli, stabilirea și urmărirea încasării creanțelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora, beneficiarilor de fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, precum și oricăror alți operatori economici cu capital public sau privat care desfășoară activități finanțate din fonduri europene în baza unor acte juridice.”

Contractul de lucrări din 13 iulie 2011, intitulat „Contract de asistență tehnică și supervizarea lucrărilor”, este finanțat din fonduri europene nerambursabile, obținute de autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar, potrivit art. 2 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, în baza contractului de finanțare din 24 februarie 2011.

Din interpretarea dispoziției legale anterior citate, rezultă că scopul adoptării O.U.G. nr. 66/2011 îl constituie constatarea neregulilor, stabilirea și recuperarea creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în utilizarea de către autoritățile contractante-beneficiari a finanțării nerambursabile obținute pentru implementarea proiectelor aprobate de către Comisia Europeană.

Monitorizarea modului de gestionare și utilizare a fondurilor europene astfel obținute revine, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 66/2011, autorității de management în cadrul programelor finanțate din instrumente structurale, de coeziune, respectiv G.

Această autoritate publică a demarat procedura de control în urma notificării privind suspiciunea de neregulă din 02 martie 2012, întocmită de Direcția Fondul de Coeziune, după momentul intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care a fost publicată în M. Of. al României la data de 30 iunie 2011.

Potrivit dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.”

Per a contrario,

activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârșită sub imperiul legii vechi (în speță, O.G. nr. 79/2003).

Ca atare, în raport de argumentele anterior prezentate, Înalta Curte nu poate reține aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 în speța de față.

1.2. Referitor la prelungirea nejustificată a procedurii de licitație restrânsă accelerată;

În nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135337 din 04 aprilie 2012 s-au consemnat următoarele aspecte:

În vederea atribuirii contractului de servicii din 13 iulie 2011 „Asistență tehnică și supervizarea lucrărilor”, Autoritatea Contractantă Consiliul Județean Neamț a inițiat procedura de achiziție publică - licitație restrânsă accelerată, transmițând spre publicare anunțul de participare în H. la data de 22 decembrie 2010. Anunțul de participare a fost publicat în H. la 23 decembrie 2010 și în Joue la 28 decembrie 2010. Documentația de atribuire a fost publicată în H. permițându-se accesul direct și nerestricționat al operatorilor economici la aceasta.

În nota justificativă din 20 decembrie 2010 privind selectarea procedurii de achiziție publică de servicii, autoritatea contractantă precizează că natura excepțională a actualei situații economice și necesitatea absorbției fondurilor europene pentru dezvoltarea și îmbunătățirea infrastructurii de mediu constituie un motiv de urgență pentru accelerarea procedurilor de licitație restrânsă.

Scopul contractului care face obiectul procedurii de atribuire este asistența tehnică pentru implementarea unui sistem integrat de gestionare a deșeurilor în timp extrem de scurt, în condițiile unor locații cu grad mare de dificultate de realizare a închiderilor depozitelor neconforme și, mai ales, în condițiile în care țintele și obiectivele asumate prin Tratatul de Aderare la Uiunea Europeană și care sunt parte a legislației naționale trebuiau atinse încă din cursul anului 2010. Se menționează că necesitatea încadrării în termenele de finalizare aprobate prin Decizia de aprobare a finanțării, precum și natura excepțională a situației economice justifică aplicarea art. 83 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, termenul-limită de depunere a ofertelor a fost stabilit pentru data de 05 ianuarie 2011. Până la această dată au fost depuse 2 candidaturi: asocierea SC C. SRL - SC D. SA și asocierea formată din SC E. SRL și SC F. SRL. Ședința de deschidere s-a finalizat prin întocmirea procesului-verbal din 05 ianuarie 2011.

Evaluarea candidaturilor s-a realizat în data de 11 ianuarie 2011, iar constatările au fost inserate în procesul verbal de evaluare din 11 ianuarie 2011. Raportul intermediar al procedurii s-a întocmit în data de 24 ianuarie 2011. Autoritatea contractantă a hotărât respingerea candidaturii depuse de asocierea SC C. SRL - SC D. SA București și admiterea celei depuse de asocierea SC E. SRL București - SC F. SRL. Comunicările privind rezultatul selecției candidaturilor au fost comunicate la data de 26 ianuarie 2011 prin adresele, comunicarea către candidatul admis cuprinzând și invitația de depunere a ofertei.

Termenul final pentru depunerea ofertelor a fost data de 04 martie 2011 când a avut loc ședința de deschidere a ofertelor finalizat prin întocmirea procesului-verbal din 04 martie 2011.

Autoritatea contractantă a transmis spre publicare în H. în 11 martie 2011, decizia suspendării procedurii până la soluționarea contestațiilor formulate de către SC B. SRL Sibiu (cu privire la modul în care au fost stabilite criteriile de calificare, completată prin adresa din 02 martie 2011,) și de către asocierea SC C. SRL-SC D. SA (împotriva rezultatului procedurii formulată în data de 04 februarie 2011).

Cele două contestații au fost conexate, iar prin Decizia nr. 980/115/CI0/7782/591 din 15 martie 2011, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor  a respins ca nefondată contestația formulată de SC B. SRL și a admis contestația formulată de SC C. SRL în calitate de lider al asocierii SC C. SRL-SC D. SA, dispunând anularea raportului intermediar al procedurii din 24 ianuarie 2011 și continuarea procedurii.

Autoritatea contractantă a înaintat plângerea în data de 30 martie 2011 împotriva deciziei Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor, la Curtea de Apel Bacău. La data de 11 mai 2011, instanța admite plângerea și dispune modificarea în parte a deciziei Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor în sensul respingerii contestației formulată de SC C. SRL ca nefondată și menținerii dispoziției deciziei cu privire la respingerea contestației formulată de SC B. SRL Sibiu.

După soluționarea cauzei de către Curtea de Apel, autoritatea contractantă a decis continuarea procedurii (așa cum se precizează în Raportul final al procedurii din 08 iunie 2011).

Evaluarea conformității propunerii tehnice cu cerințele minime din caietul de sarcini și încadrarea propunerii financiare în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului s-au realizat în data de 07 și 08 iunie 2011. întocmirea raportului final al procedurii s-a realizat în data de 08 iunie 2011, cu comunicarea privind rezultatul procedurii către ofertant în data de 10 iunie 2011 prin comunicare.

Data semnării contractului de servicii s-a realizat în data de 13 iulie 2011.

În raport de aspectele anterior precizate, autoritatea de control a concluzionat în sensul că a existat „o prelungire nejustificată a procedurii licitație care minimizează situația de urgență menționată în nota justificativă din 20 decembrie 2010 privind selectarea procedurii de achiziție publică”, fapt care a condus la încălcarea dispozițiilor art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Curtea de apel nu a achiesat la această concluzie a autorității intimate și a arătat că tergiversarea evaluării singurei oferte rămase în procedură sau a încheierii contractului, realizate cu încălcarea termenului de 20 de zile, respectiv de 11 zile, nu sunt de natură să atragă corecțiile stabilite de pârât prin nota de constatare dedusă judecății, în cazul dat fiind aplicabile prevederile art. 200 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte apreciază că instanța de fond nu a administrat un probatoriu suficient, pe baza căruia să dea o soluție legală pe aspectul reținut în nota de constatare dedusă controlului de legalitate.

În concret, în baza rolului activ al judecătorului, reglementat de art. 129 alin. (5) C. proc. civ., instanța trebuia să pună în vedere reclamantei să depună la dosar documentația care a stat la baza încheierii contractului aflat în discuție, în special, nota justificativă din 20 decembrie 2010 privind selectarea procedurii de achiziție publică de servicii.

1.3. Referitor la caracterul restrictiv al criteriilor de calificare impuse de către autoritatea contractantă în fișa de date a achiziției.

În nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04 aprilie 2012 s-au precizat neregulile ce vor fi prezentate în continuare.

Există discordanțe între Fișa de date și nota justificativă din 20 decembrie 2010, în ceea ce privește dovedirea capacității economice și financiare - pct. 5.4.1 - informații privind experiența similară, autoritatea contractantă a solicitat ca:

- „o

fertantul (individual sau asociere de operatori economici) trebuie să demonstreze că, în ultimii 3 ani, împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei, a împlinit și finalizat:

- cel puțin 1(un) contract de asistență tehnică în domeniul managementului deșeurilor, la care participarea ofertantului a fost, de minim 2.000.000 euro sau echivalent. În cadrul acestor contracte, ofertantul trebuie să fi desfășurat activități corespunzătoare codurilor C.P.V. indicate în secțiunea 2.1.2 a prezentei Fișe de date a achiziției;

- cel puțin 1(un) contract finalizat în ultimii 3 ani, care a implicat și activități de supervizare de lucrări în domeniul managementul deșeurilor, la care participarea ofertantului (inclusiv ca asociat sau subcontractant) a fost minim de 1.000.000 euro sau echivalent (va fi luată în considerare strict valoarea corespunzătoare activităților de supervizare a lucrărilor) și în care valoarea lucrărilor de investiții să reprezinte cel puțin echivalentul în lei a 20.000.000 de euro;

- cel puțin 1 (un) contract de supervizare de lucrări în condiții contractuale Fidic sau similare:

-

cel puțin 1 (un) contract de realizare a documentației de concesionare a operării infrastructurii de gestionare a deșeurilor;

- cel puțin 1 (un) contract care a inclus pregătirea și derularea unei companii de conștientizare în domeniul deșeurilor.

Textul cerinței înscris în Nota justificativă din 20 decembrie 2010 privind cerințele minime de calificare pentru contractul de achiziții prevede următoarele:

- un contract de asistentă tehnică în domeniul managementul deșeurilor, la care participarea ofertantului a fost/este, mai mare sau egală cu 2.500.000 euro, în domeniul infrastructurii de deșeuri, în care să se fi desfășurat acțiuni corespunzătoare codurilor C.P.V. din secțiunea 2.1.2 a Fișei de date;

- un contract care a implicat și activități de supervizare de lucrări în domeniul managementul deșeurilor, la care participarea ofertantului a fost de minim 1.000.000 euro (valoarea aferentă prestării serviciilor de supervizare a lucrărilor) și în care valoarea cumulată a contractelor de lucrări să reprezinte cel puțin echivalentul în lei a 20.000.000 de euro;

- minim un contract de realizare a documentației/documentațiilor de atribuire aferente contractului/contractelor de concesiune/delegare servicii privind operarea infrastructurii de gestionare a deșeurilor;

- cel puțin 1 (un) contract care a inclus pregătirea și derularea unei campanii de conștientizare în domeniul deșeurilor cu o valoare de minim 100.000 de euro.

Analiza candidaturilor depuse de către comisia de evaluare s-a realizat în baza criteriile de calificare și selecție menționate în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare din 23 decembrie 2010, ambele publicate în H. Pe cale de consecință, discordanțele constatate nu au un impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene și/sau asupra fondurilor publice naționale aferente acestora.

Cerințele impuse în fișa de date a achiziției pentru dovedirea capacității tehnice și profesionale, menționate mai sus, sunt restrictive și disproporționate. Având în vedere obiectul contractului, asistență tehnică și supervizare, rezultă că solicitarea a cinci contracte restricționează participarea la procedura de atribuire a potențialilor candidați. În acest sens, ca rezultat al anunțului de participare și documentației de atribuire publicate pe H. au fost depuse doar candidaturi.

Un alt aspect restrictiv îl constituie faptul că autoritatea contractantă a solicitat operatorului economic dovedirea experienței similare prin impunerea unei valori minime atât pentru contractul de servicii de supervizare a lucrărilor (1.000.000 euro), cât și pentru contractul de lucrări care a fost supervizat (20.000.000 euro), acesta din urmă neavând obiect similar cu cel al contractului de servicii a cărui atribuire a făcut obiectul procedurii în speță.

În ceea ce privește cerințele solicitate pentru experții principali, se solicită următoarele:

- expert principal 3 - expert financiar:

a)

experiență profesională de minim 5 ani în calculul costurilor și structura tarifelor în cadrul investițiilor promovate de autoritățile locale,

b) participarea ca expert financiar în minimum 2 proiecte în domeniul deșeurilor în care a realizat calcul de tarife în vederea delegării serviciului de salubrizare,

c) participarea ca expert financiar în proiecte finanțate din fonduri europene/internaționale în care a realizat calcul de tarife pentru cel puțin un sistem integrat de gestionare a deșeurilor la nivel județean.

- expert principal 5 - expert în relații publice/comunicare;

-

a) participarea în minimum 1 (un) proiect de aceeași natură și complexitate cu prezentul contract privind gestionarea deșeurilor, în care a realizat și implementat campanii de conștientizare la nivel județean, atât pentru populația din mediul rural, cât și pentru cea din mediul urban,

b) coordonarea unei campanii de conștientizare în domeniul deșeurilor cu o valoare de minim 100.000 euro într-un proiect finanțat de Uniunea Europeană/F.I.

- expert principal 7 - inginer rezident:

a) supervizarea construcției unui depozit nou de deșeuri cu capacitatea primei celule de minim 800.000 m

3

, stație de sortare și închidere de depozite neconforme cu o valoare a investițiilor de peste 14 milioane de euro.

Cerințele solicitate pentru experții principali, menționate mai sus, sunt restrictive. Astfel, autoritatea contractantă a îngrădit accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici care au implementat proiecte de complexitate similară la nivel național sau local, după caz. Impunerea unor valori minime pentru valoarea campaniei de publicitate, valoarea lucrărilor ce urmează a fi executate sau capacitatea obiectivelor care vor fi construite în cadrul contractului de lucrări sunt restrictive.

În raport de aspectele anterior precizate, autoritatea de control a concluzionat în sensul că au fost încălcate de către intimată prevederile art. 2 alin. (2) lit. e), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) lit. b) și art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Instanța de primă jurisdicție a apreciat că neregulile constatate de autoritatea recurentă, care au stat la baza aplicării corecțiilor financiare, nu se confirmă pentru motivele dezvoltate la pct. I.2.2 din decizia de față.

De asemenea, și în cazul acestor nereguli, Înalta Curte apreciază că instanța de fond nu a administrat un probatoriu suficient, pe baza căruia să dea o soluție legală.

La modul concret, instanța de control judiciar constată că judecătorul fondului nu a avut la dosar fișa de date a achiziției și nota justificativă din 20 decembrie 2010 pentru a putea verifica realitatea celor consemnate în nota de constatare atacată, respectiv dacă există discordanțe între acestea după cum a susținut autoritatea de control.

În plus, Înalta Curte apreciază că era necesară și prezentarea notei intermediare înregistrată la autoritatea contractantă din 29 decembrie 2010, anunțul din 31 decembrie 2010, precum și clarificările atașate la anunțul de participare în data de 30 decembrie 2010 (acte menționate la fila 6 din raportul de activitate încheiat la data de 18 iulie 2011 de Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice a Județului Neamț, în baza O.U.G. nr. 30/2006, aprobată prin Legea nr. 228/2007, și H.G. nr. 942/2006).

Prin urmare, în lipsa documentației mai sus indicate, prima instanță nu a lămurit în mod corespunzător situația de drept și de fapt existentă în speța dedusă judecății.

Înalta Curte apreciază că în această cale extraordinară de atac nu puteau fi aplicabile prevederile art. 305 C. proc. civ., întrucât prima instanță nu a evocat fondul cauzei, motiv pentru care sentința atacată se impune a fi casată cu trimiterea cauzei spre rejudecare.

Cu alte cuvinte, neaplicabilitatea art. 305 C. proc. civ. este determinată de faptul că instanța de control judiciar a dat curs dispozițiilor art. 304

1

C. proc. civ., în sensul că a analizat cauza sub toate aspectele.

Soluția casării cu trimitere are o justificare nu doar teoretică, ci și practică: ea este impusă de faptul că altminteri s-ar încălca efectiv dreptul părților la cele două grade de jurisdicție.

Este firesc ca instanța de trimitere să administreze toate probele impuse de o completă cercetare a fondului cauzei.

În temeiul art. 312 alin. (5) teza I C. proc. civ., în cazul în care instanța a cărei hotărâre este recurată a soluționat procesul fără a intra în cercetarea fondului, instanța de recurs, după casare, trimite cauza spre rejudecare instanței care a pronunțat hotărârea casată.

Cercetarea fondului cauzei, în sensul textului legal anterior citat, presupune existența tuturor elementelor de rezolvare a fondului litigiului.

Altfel spus, dacă s-ar aplica o altă soluție procedurală, ar însemna ca instanța de recurs să verifice pentru prima oară fondul dreptului, iar părțile să mai aibă la dispoziție doar cele două căi extraordinare de atac de retractare - contestația în anulare și revizuirea, care pot fi exercitate numai pentru motive limitativ prevăzute de C. proc. civ.

În caz de casare, instanța care rejudecă fondul trebuie să se limiteze numai la rezolvarea problemei care a determinat casarea, în raport de dispozițiile art. 315 alin. (1) C. proc. civ.

În concret, în speța de față, instanța de trimitere trebuie să respecte problema de drept soluționată, referitoare la aplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, și să lămurească starea de fapt, prin administrarea probelor necesare, respectiv prin solicitarea adresată intimatului-reclamant de a depune la dosar actele mai sus indicate.

Pentru toate considerentele anterior expuse, Înalta Curte apreciază că este fondat motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. și, în consecință, în baza art. 312 alin. (5) teza I și art. 313 C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul A. împotriva sentinței nr. 1 din 4 ianuarie 2013 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 28 februarie 2014.