ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 751/2016

Decizia nr. 751/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 28 octombrie 2013, sub nr. x/2/2013, reclamantul Municipiul Slatina a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul A. - B., pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea Deciziei nr. 155 din 26 august 2013 emisă de A. și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 08 iulie 2013 privind contractul de finanțare din 30 decembrie 2011, beneficiar C. Municipiul Slatina.

Prin Decizia civilă nr. 1095 din 02 aprilie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, au fost respinse, ca nefondate, excepția lipsei de interes invocată de pârât prin întâmpinare și cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Slatina, în contradictoriu cu pârâtul A. - B.

Împotriva Deciziei civile nr. 1095 din 02 aprilie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs în termen legal reclamantul Municipiul Slatina, susținând că aceasta este nelegală, prin raportare la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, au fost învederate instanței, în esență, următoarele aspecte:

3.1. Cu privire la îndeplinirea, în cauza dedusă judecății, a condițiilor necesare pentru a ne afla în prezența unei nereguli, în mod greșit instanța de fond a aplicat dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, atunci când a reținut că obligația de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

În primul rând, nu se poate reține un caracter prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere, întrucât ar fi în contradictoriu cu dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară, astfel că nu orice abatere de la legislația achizițiilor publice poate prejudicia bugetul autorității financiare.

În al doilea rând, având în vedere noțiunea de neregulă, astfel cum aceasta este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și procedura față de care a fost confirmată sesizarea privind suspiciunea de neregulă, condițiile care trebuie îndeplinite cumulativ pentru a ne afla în prezența unei nereguli sunt următoarele:

- abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport de dispozițiile naționale și/sau europene;

- acțiune sau inacțiune a beneficiarului;

- prejudiciu/potențialul prejudiciu creat bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora;

- suma plătită necuvenit.

Menționarea condiției existenței unui impact financiar pentru aplicarea reducerii/corecției a fost necesară în cazul mai sus arătat, deoarece era posibil ca unele obligații auxiliare să fie de natură formală, fără un potențial impact financiar, spre deosebire de încălcările reglementare la pct. 1.1.-1.11, care se referă la încălcarea unor dispoziții esențiale pentru derularea procedurilor de achiziție publică, privind principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică și elementele de fond ale procedurii - stabilirea și aplicarea criteriilor de calificare și selecție, a factorilor de evaluare.

În soluționarea prezentului recurs trebuie avut în vedere că în toate actele normative invocate de intimată în cuprinsul actelor administrative atacate a fost stipulată condiția prejudiciului sau a aptitudinii de a prejudicia bugetul, astfel că, din moment ce nu s-a făcut dovada unui impact financiar, în mod nelegal prima instanță a reținut existența unei nereguli în derularea procedurii de atribuire verificate.

În condițiile în care echipa de control nu a evidențiat impactul financiar al faptelor reclamantei, nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ținut cont de principiul proporționalității în conformitate cu dispozițiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv că în cauză ne aflăm în prezența unei nereguli.

3.2. Referitor la aspectele ce țin de încălcarea dispozițiilor legislației achizițiilor publice, instanța de fond a aplicat în mod eronat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data inițierii procedurii.

Astfel, instanța de fond, făcând referire la dispozițiile art. 49 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, afirmă următoarele:

„Curtea reține faptul că, potrivit dispozițiilor art. 19 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, A.. are obligația de a verifica anunțurile prealabil publicării lor în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, nu exonerează reclamanta de obligația de a emite un anunț cu respectarea dispozițiilor legale și nici nu șterge obligația ulterioară a organului competent de a verifica îndeplinirea legală a atribuțiilor de către autoritatea contractantă în cadrul procedurilor de achiziție publică”.

A.., având responsabilitatea verificării legalității conținutului invitațiilor de participare, a garantat autorității contractante legalitatea cerințelor consemnate în conținutul acestora, fiind instituția responsabilă cu reglementarea și monitorizarea achizițiilor publice.

A accepta cele reținute de instanța de fond cu privire la rolul Autoritatății Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice în procesul de derulare a procedurilor de achiziție publică, ar însemna a lipsei de utilitate juridică prevederile art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006 și, mai mult decât atât, s-ar ajunge la imposibilitatea justificării activității instituției cu competențe în monitorizarea și reglementarea achizițiilor publice.

Referitor la așa zisa cerință restrictivă statuată în documentația de atribuire, instanța de fond, făcând referire la prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv ale Ordinului ministrului muncii, familiei și protecției sociale nr. 1832/2011, reține că „reclamanta nu a adus suficiente argumente pentru care se impune ca specialiștii solicitați să fie numai absolvenți de studii superioare de lungă durată (.) reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a justificat de ce numai managerii de calitate și de mediu - absolvenți de studii de lungă durată sunt în măsură să asigure în mod optim managementul contractului”.

Față de dispozițiile art. 187 alin. (1), precum și ale art. 7 din H.G. nr. 925/2006, este mai mult decât evident că reclamanta, în derularea proiectului supus verificării echipei de control, pentru demonstrarea potențialului tehnic al fiecărui participant la procedură, avea posibilitatea de a stabili, printr-o notă justificativă, cerințele minime de calificare și selecție privind capacitatea tehnică și/sau profesională, cerințe ce nu puteau fi demonstrate decât prin depunerea de înscrisuri din al căror conținut să reiasă informațiile prevăzute la art. 188 alin. (3) lit. b) și c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de fond a considerat restrictivă cerița privind studiile superioare de lungă durată, fără a avea în vedere dispozițiile art. 8 alin. (1) și art. 9 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Văzând cerințele minime de calificare stabilite de reclamantă în cuprinsul documentațiilor de atribuire aferente celor două proceduri de achiziție verificate, este mai mult decât evident că acestea nu pot fi încadrate în categoria celor reglementate de prevederile legale menționate pentru a fi considerate disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit.

Totodată, nu se poate reține că cerința în cauză nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achizie publică ce urmează a fi atribuit, întrucât, fără a se asigura un management de calitate, bazat exclusiv pe cunoaștere, nu se putea obține o gestionare eficientă a fondurilor publice alocate, putând fi periclitate realizarea obiectivului de investiții.

La soluționarea cauzei deduse judecății trebuie avut în vedere și că, legislația în materia achizițiilor publice nu conține prevederi, proceduri, norme de aplicare prin care să fie reglementată modalitatea efectivă de întocmire a unei note justificative privind alegerea cerințelor minime de calificare și selecție, fiecare autoritate contractantă apreciind, de la caz la caz, modul de formulare a unui astfel de înscris, motiv pentru care este subiectivă susținerea instanței de fond conform căreia reclamanta nu a adus suficiente argumente pentru care se impune ca specialiștii solicitați să fie numai absolvenți de studii superioare de lungă durată.

În concluzie, față de considerentele expuse, recurentul a solicitat, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, admiterea recursului, casarea sentinței civile nr. 1095/2014 și rejudecarea fondului cauzei, cu consecința anulării actelor administrative contestate.

Intimatul A., a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea ca fiind legală și temeinică, a sentinței civile nr. 1095 /02 aprilie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză;

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Contrar susținerilor recurentului, Înalta Curte constată că dispozițiile legale menționate au fost corect interpretate și aplicate de către prima instanță, în sensul că încălcarea obligațiilor contractuale referitoare la asigurarea respectării principiilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea unei pagube. Obligația de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Nu prezintă relevanță în declararea neeligibilității unei sume acordate ca finanțare nerambursabilă faptul că nu a fost evidențiat și probat impactul financiar al neregulii constatate.

În această privință, în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (Hotărârile pronunțate în cauzele C-271/10, C-199/03, C-465/10).

Principiul proporționalității reglementat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, la care recurentul face trimitere, nu este de natură să conducă la o altă concluzie, întrucât aplicarea acestuia nu impune autorităților cu atribuții de control în privința utilizării fondurilor europene să stabilească, în fiecare caz în parte, cuantumul concret al prejudiciului creat prin săvârșirea abaterii contestate.

Ca un prim element, Înalta Curte constată, în acord cu prima instanță, că verificarea de către A. a documentației de atribuire, anterior publicării acesteia în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, nu exonerează autoritatea contractantă de obligația emiterii unui anunț cu respectarea dispozițiilor legale.

Faptul că A. nu a procedat la respingerea publicării invitației de participare nu poate conduce la concluzia că cerințele impuse de autoritatea contractantă nu ar avea un caracter restrictiv și că în mod nelegal s-a reținut încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice prin actele administrative contestate.

Pe de altă parte, se observă că, nici autoritatea pârâtă și nici prima instanță nu au contestat dreptul reclamantului de a stabili cerințe minime de calificare și selecție privind capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților, în acord cu prevederile art. 187 alin. (1), art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție publică.

În aprecierea caracterului restrictiv al cerinței privind studiile superioare de lungă durată, în mod corect prima instanță a reținut că Nota justificativă din 12 martie 2012 întocmită de autoritatea contractantă nu oferă suficiente argumente pentru care se impune ca specialiștii solicitați să fie numai absolvenți de studii superioare de lungă durată. Nu s-a justificat de ce numai managerii de calitate și de mediu - absolvenți de studii de lungă durată sunt în măsura să asigure în mod optim managementul contractului.

Prin impunerea acestei cerințe, autoritatea contractantă a stabilit limite pentru posibilii ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit, fiind încălcate astfel principiile reglementate de O.U.G. nr. 34/2006, precum și dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

În concluzie, pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010) și urmează să dispună, în temeiul art. 496 din acest act normativ, respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Slatina prin primar împotriva Deciziei civile nr. 1095 din 2 aprilie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 15 martie 2016.