ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1417/2017

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei, anularea notificării privind situația cererii de rambursare nr. x din 26 martie 2013, înregistrată sub nr. x din 24 aprilie 2013, referitoare la proiectul " Prescripția electronică", Cod SMIS 30892, prin care a fost aplicată o corecție financiară de 25% la valoarea eligibilă a contractului de servicii privind implementarea prescripției electronice nr. x din 30 ianuarie 2012 încheiat cu SC A. SRL, și o corecție financiară de 10% la valoarea eligibilă a contractului încheiat cu SC B. SRL nr. x din 08 octombrie 2012.

Notificarea a fost emisă de către Ministerul pentru Societatea Informațională, în calitate de Organism Intermediar, în numele și pentru Ministerul Economiei.

Prin încheierea de ședință pronunțată la data de 08.04.2014, Curtea a constatat că, în conformitate cu art. 3 din O.U.G. nr. 9/2014, a operat transmisiunea calității procesuale pasive de la Ministerul Economiei la Ministerul Fondurilor Europene, context în care a dispus introducerea în cauză a acestui din urmă minister, în calitate de pârât.

Prin Sentința nr. 2097 din 1 iulie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins excepția inadmisibilității acțiunii, ca nefondată și a respins acțiunea formulată de reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în contradictoriu cu pârâții Ministerul pentru Societatea Informațională și Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că fapta, astfel cum a fost reținută constituie o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât timp autoritatea contractantă a încălcat principiile statuate la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 privind promovarea concurenței între operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, proporționalitatea și asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice. Apărarea reclamantei referitoare la faptul ca ofertanții care au participat la procedura nu au contestat legalitatea cerințelor în discuție și, astfel, a fost confirmată validitatea acestor cerințe este lipsită de orice suport legal și face abstracție de întreaga reglementare a O.U.G. nr. 66/2011.

S-a mai arătat că, reclamanta nu a adus nici un argument din care să rezulte relevanta standardelor solicitate în raport cu obiectul actului, cât timp acestea se refera la Sistemul de management al sănătății și securității ocupaționale (ISO 18001), respectiv la Sistemul de management de mediu(ISO 14001). Simpla împrejurare că dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și ale Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, fac referire la standardul privitor la Sistemul de management de mediu, nu justifica prin ea însăși statuarea acestuia ca cerința minima obligatorie.

A mai reținut prima instanță că este un contract de servicii contractul de achiziție publică încheiat, însă în raport de obiectul său, astfel cum a fost asumat a fi adus la îndeplinire de câștigătorul procedurii, SC B. SRL, conform propunerii tehnice, respectiv prin anunț de presa, editarea și distribuția de broșuri, pliante, editare și producție banner, realizarea și difuzarea de materiale publicitare etc., rezulta cu evidenta natura acestuia de contract de publicitate în sensul dispozițiilor art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Cât privește încălcarea dispozițiilor art. 56 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de atribuire în cel mult 48 de zile după ce după ce a finalizat procedura de atribuire - licitație publică, chestiunea în divergență o reprezintă momentul la care se considera aceasta procedura finalizată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele:

- instanța în mod greșit a reținut încălcarea prevederilor art. 179 alin. (1) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, fără să aibă în vedere că recurenta s-a conformat Deciziei C.N.S.C nr. 2993/C5/2011 prin care s-au dispus măsuri de remediere care au avut ca obiect modificarea cerințelor minime referitoare la capacitate tehnică și/profesională, respectiv cele privitoare la situația economică și financiară, aceste măsuri fiind publicate în SEAP.

- standardele ISO 14001 (Sistem Management de Mediu) și ISO 18001 (Sistem de management al sănătății și securității ocupaționale) nu pot fi considerate irelevante în raport cu obiectul contractului, atât timp cât prevederile legale impun obligativitatea solicitării lor.

- în cauză nu sunt aplicabile dispozițiile art. 58 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2008, întrucât obiectul contractului nr. x din 08 octombrie 2012 îl constituie servicii de informare și publicitate privind "Sistemul național Prescripția Electronică" și, prin urmare, este un contract de achiziție publică prevăzut la art. 31 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, care nu se încadrează în categoria contractelor de publicitate media, prevăzută la art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul Ministerul pentru Societatea Informațională a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea Sentinței civile nr. 2097 din 01 iulie 2014 a Curții de Apel București ca temeinică și legală.

Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 27.10.2016, conform alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din 20.12.2016, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoare: Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Notificarea privind situația cererii de rambursare nr. x din 26 martie 2013, înregistrată sub nr. x din 24 aprilie 2013, referitoare la proiectul "Prescripția electronică", Cod SMIS 30892, prin care a fost aplicată o corecție financiară de 25% la valoarea eligibilă a contractului de servicii privind implementarea prescripției electronice nr. x din 30 ianuarie 2012 încheiat cu SC A. SRL, și o corecție financiară de 10% la valoarea eligibilă a contractului nr. x din 08 octombrie 2012 încheiat cu SC B. SRL

Prima instanță a respins acțiunea ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că recurenta-reclamantă Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în calitate de autoritate contractantă, a desfășurat procedura de achiziție publică prin licitație deschisă în vederea atribuirii contractului de servicii privind implementarea prescripției electronice, în cadrul proiectului "Prescripția electronică", cod SIMS 30892, finalizată prin încheierea contractului de servicii nr. x din 30 ianuarie 2012, încheiat cu SC A. SRL

Ca urmare a verificării integrale a procedurii de atribuire au fost stabilite corecții, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, pentru încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. În lista de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică înregistrată cu nr. x din 04 decembrie 2012 s-a stabilit aplicarea corecției de 25% din valoarea contractului nr. x din 30 ianuarie 2012, încheiat cu SC A. SRL ca urmare a încălcării prevederilor art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și a prevederilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică, având în vedere că cerințele minime de calificare atât în ceea ce privește experiența similară cât și experiența solicitată experților sunt restrictive.

De asemenea, în lista de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică înregistrată cu nr. x din 13 noiembrie 2012 s-a stabilit aplicarea corecției de 10% din valoarea contractului nr. x din 08 octombrie 2012 încheiat cu SC B. SRL, întrucât nu s-a publicat un anunț de participare și nu a fost transmis în Sistemul Electronic de Achiziții Publice un anunț de atribuire în maxim 48 de zile de la încheierea contractului, așa cum se prevede în art. 58 alin. (1) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin Notificarea privind situația cererii de rambursare nr. x din 26 martie 2013, înregistrată sub nr. x din 24 aprilie 2013, referitoare la proiectul "Prescripția electronică", Cod SMIS 30892 au fost aplicate corecțiile menționate mai sus.

Recurenta critică sentința primei instanțe sub aspectul greșitei rețineri a săvârșirii unei nereguli astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Față de această susținere, Înalta Curte constată că prima instanță a identificat riguros cadrul normativ incident, reținând în baza probelor administrate, că dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus cerințe restrictive solicitând ofertanților să facă dovada deținerii experienței în realizarea unui sistem informatic implementat în domeniul asigurărilor de sănătate, desfășurat la nivel național, prestat în ultimii 3 ani, a cărui valoare a fost de minim 8.868.331 euro, să facă dovada deținerii experienței în prestarea unui contract privind implementarea de sisteme informatice de prescriere electronică în domeniul asigurărilor de sănătate, care să gestioneze prescripțiile prin coduri de bare 2D, prestat în ultimii 3 ani, precum și să facă dovada deținerii experienței în prestarea unui contract privind implementarea de sisteme informatice, care să asigure integral managementul electronic al prescripțiilor, prestat în ultimii 3 ani.

Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În același sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acesta se afla în vigoare la momentul întocmirii de către reclamanta a documentației de atribuire anterior analizată, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Or, în cauza de față se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerințe minime ce vizează, între altele, cerințe de genul: prezentarea diplomei de absolvire a studiilor executive (MBA), coordonarea serviciilor de logistică în cadrul unui proiect pentru livrarea echipamentelor hardware de tip enterprise în valoare de cel puțin 8 milioane de euro.

Faptul că a existat o contestație la CNCD cu privire la cerințele impuse prin documentația de participare nu exclude cenzura instanței de judecată asupra condițiilor cerute a fi îndeplinite de către participanții la procedura achiziției publice.

Pe de altă parte, solicitarea standardelor ISO 18001, ISO14001 sunt irelevante în raport cu obiectul contractului, astfel cum în mod corect a reținut și prima instanță.

Cu privire la corecția de 10% aplicată la valoarea contractului nr. x din 08 octombrie 2012 încheiat cu SC B. SRL, Înalta Curte constată că aceasta a fost aplicată pentru că nu s-a publicat un anunț de participare respectiv de atribuire în sistemul informatic de utilitate publică disponibil la adresa www.publicitatepublică.ro și pe pagina proprie de internet și pentru că nu a fost transmis în Sistemul Electronic de Achiziții Publice un anunț de atribuire în maxim 48 de zile de la încheierea contractului de achiziție publică, fiind încălcate prevederile art. 58 alin. (1) și (2) și art. 56 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta susține că nu-i sunt aplicabile dispozițiile art. 58 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât obiectul contractului nr. x din 08 octombrie 2012 îl constituie servicii de informare și publicitate privind "Sistemul național Prescripția Electronică", fiind un contract de achiziție publică prevăzut la art. 31 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 și nu se încadrează în categoria contractelor de publicitate media.

Potrivit dispozițiilor art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul atribuirii contractelor de publicitate media, cu o valoare anuală cumulată, fără TVA, estimată ca fiind mai mare decât echivalentul în RON a 15.000 euro, autoritatea contractantă are obligația de a publica un anunț de participare și un anunț de atribuire, în sistemul informatic de utilitate publică disponibil pe internet, la o adresă dedicată, precum și pe pagina proprie de internet. (2) În sensul prevederilor alin. (1), prin contract de publicitate media se înțelege orice contract de servicii având ca obiect difuzarea de reclamă sau alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice."

În raport de aceste dispoziții legale și văzând obiectul contractului (servicii de informare și publicitate privind "Sistemul național Prescripția Electronică") ce urma a fi realizat prin anunț de presă, editarea și distribuirea de broșuri, pliante și difuzarea de materiale publicitare, apare cu evidență că natura acestui contract este a unui contract de publicitate ce atrage incidența art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006.

Susținerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale este nerelevantă prin prisma normelor naționale și europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinței nr. 2097 din 1 iulie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinței nr. 2097 din 1 iulie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 6 aprilie 2017.

Procesat de GGC - ED