ÎCCJ, Secția penală

Deliberând asupra recursului în casație declarat de inculpata A.,

În baza actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 342 din 30 martie 2017 pronunțată în Dosarul nr. x/2014 al Judecătoriei Gherla, a fost condamnată inculpata A. la următoarele pedepse:

- 2 ani și 6 luni închisoare pentru comiterea infracțiunii de "delapidare", prevăzută de art. 215

1

alin. (1) din C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 42 din C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 5 din C. pen. în temeiul art. 65 din C. pen. din 1969, au fost interzise inculpatei pe o durată de 4 ani următoarele drepturi: dreptul de a fi aleasă în autoritățile publice sau în funcții elective publice; dreptul de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat; dreptul de a exercita profesia de contabil.

- 2 ani închisoare pentru comiterea infracțiunii de "fals intelectual", prevăzută de art. 289 alin. (1) din C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 42 din C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 5 din C. pen.

- 1 an și 6 luni închisoare pentru comiterea infracțiunii de "uz de fals", prevăzută de art. 291 teza I din C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 42 din C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 5 din C. pen.

În temeiul art. 33 lit. a) și 34 alin. (1) lit. b) din C. pen. din 1969 s-au contopit cele trei pedepse aplicate prin sentință, prin aplicarea pedepsei celei mai grele, de 2 ani și 6 luni închisoare, pe care a sporit-o cu 6 luni închisoare, în final inculpata urmând a executa pedeapsa de 3 ani închisoare.

În temeiul art. 35 alin. (1) din C. pen. din 1969, s-a aplicat alături de pedeapsa rezultantă de 3 ani închisoare, pedeapsa complementară aplicată alături de pedeapsa închisorii de 2 ani și 6 luni, constând în interzicerea, pe o durată de 4 ani, a următoarelor drepturi: dreptul de a fi aleasă în autoritățile publice sau în funcții elective publice; dreptul de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat; dreptul de a exercita profesia de contabil. În temeiul articolului 71 alin. (2) din C. pen. din 1969 au fost interzise inculpatei drepturile prevăzute la art. 64 lit. a) teza a II-a, b) și c) din C. pen., începând de la rămânerea definitivă a hotărârii și până la terminarea executării pedepsei, până la grațierea totală sau a restului de pedeapsă ori până la împlinirea termenului de prescripție a executării pedepsei.

În temeiul art. 86

1

alin. (1) și (2) și 86

2

din C. pen. din 1969 s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere a pedepsei de 3 ani închisoare, pe o durata unui termen de încercare de 6 ani.

În temeiul art. 86

3

alin. (1) din C. pen. din 1969 a fost obligată inculpata să se supună, pe perioada termenului de încercare, la următoarele măsuri de supraveghere: a) să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de probațiune Cluj; b) să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea; c) să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă; d) să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele sale de existență.

S-a atras atenția inculpatei că, în temeiul art. 86

4

din C. pen. din 1969, săvârșirea unei noi infracțiuni, în cursul termenului de încercare, precum și nerespectarea cu rea-credință măsurilor de supraveghere stabilite prin hotărâre, atrag revocarea măsurii suspendării executării pedepsei sub supraveghere, cu consecința executării pedepsei în întregime.

În temeiul art. 71 alin. (5) din C. pen. din 1969 s-a dispus suspendarea executării pedepselor accesorii, pe durata suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

S-a admis în parte acțiunea civilă formulată în cadrul procesului penal de către partea civilă Comuna Bonțida.

În temeiul art. 14 și 346 din C. proc. pen. raportat la art. 1357 din C. civ. a fost obligată inculpata A. la plata către partea civilă comuna Bonțida a sumei de 29.744,1 RON cu titlu de daune materiale.

În temeiul art. 25 alin. (3) din C. proc. pen. s-a dispus desființarea următoarelor înscrisuri: Ordinul de plată nr. 690 din 18 octombrie 2011; Ordinul de plată nr. 717 din 26 octombrie 2011; Statul de virament din 5 noiembrie 2009; Statul de virament din 4 decembrie 2009; Statul de virament din 5 ianuarie 2010; Statul de virament din 2 aprilie 2010; Statul de virament din 5 mai 2010; Statul de virament din 4 iunie 2010; Statul de virament din 3 septembrie 2010; Statul de virament din 3 decembrie; Statul de virament din 6 iulie 2011; Statul de virament din 6 septembrie 2011; Statul de virament din 5 octombrie 2011; Statul de virament din 4 noiembrie 2011; Statul de virament din 26 noiembrie 2010; Statul de virament din 27 octombrie 2011; Statul de virament din 18 octombrie 2011; Statul de virament din 8 februarie .

A fost obligată inculpata A. la plata către expert B. a sumei de 2.400 RON, reprezentând diferență onorariu expertiză.

În temeiul articolului 274 alin. (1) din C. proc. pen., a fost obligată inculpata A. la plata sumei de 3.000 RON, reprezentând cheltuielile judiciare avansate de stat.

În temeiul art. 276 alin. (1) din C. proc. pen., s-a admis, în parte, cererea părții civile Comuna Bonțida prin care a solicitat obligarea inculpatei A. la plata cheltuielilor de judecată și a fost obligată inculpata A. la plata către partea civilă Comuna Bonțida a sumei de 230,03 RON cu titlu de cheltuieli judiciare.

Împotriva sentinței penale mai sus arătate au declarat apel inculpata A. și partea civilă Comuna Bonțida.

Prin Decizia penală nr. 242/A din 13 februarie 2018, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția Penală și de Minori s-au admis apelurile declarate de inculpata A. și partea civilă Comuna Bonțida împotriva Sentinței penale nr. 342 din data de 30 martie 2017 a Judecătoriei Gherla, care a fost desființată, în latură penală, sub aspectul cuantumului pedepselor aplicate inculpatei, a pedepsei rezultante și a modalității de executare a acesteia, precum și în latură civilă, cu privire la cuantumul cheltuielilor de judecată acordate părții civile și, pronunțând o nouă hotărâre în aceste limite:

S-a dispus condamnarea inculpatei la pedeapsa de:

- 2 ani închisoare pentru comiterea infracțiunii de delapidare prev. de art. 215

1

alin. (1) din C. pen. din 1969 cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969 și art. 5 din C. pen.

- 1 an închisoare pentru comiterea infracțiunii de fals intelectual prev. de art. 289 alin. (1) din C. pen. din 1969 cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969 și art. 5 din C. pen.

- 6 luni închisoare pentru comiterea infracțiunii de uz de fals prev. de art. 291 alin. (1) teza I din C. pen. din 1969 cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969 și art. 5 din C. pen.

În baza art. 33, 34 din C. pen. din 1969 s-a dispus contopirea celor trei pedepse în pedeapsa rezultantă de 2 ani închisoare.

În temeiul art. 81 din C. pen. din 1969, s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei, pe o durata unui termen de încercare de 4 ani. S-a atras atenția inculpatei asupra dispozițiilor art. 83 și 84 din C. pen. din 1969 privitoare la revocarea suspendării în cazul săvârșirii de noi infracțiuni sau în cazul neexecutării obligațiilor civile.

În temeiul art. 71 alin. (2) din C. pen. din 1969, s-au interzis inculpatei drepturile prevăzute la art. 64 lit. a) teza a II-a, b) și c) din C. pen. din 1969, ca pedeapsă accesorie, iar în baza art. 71 alin. (5) din C. pen. din 1969 s-a dispus suspendarea executării acesteia pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei. S-a majorat cuantumul cheltuielilor de judecată pe care a fost obligată inculpata să le plătească părții civile, de la suma de 230,30 RON la suma de 875 RON și s-a dispus obligarea inculpatei A. la plata sumei de 875 RON în favoarea părții civile Comuna Bonțida, cu titlu de cheltuieli de judecată la fond. S-au menținut restul dispozițiilor sentinței penale atacate, cheltuielile judiciare în apel fiind reținute în sarcina statului.

Împotriva hotărârii instanței de apel a declarat recurs în casație inculpata A., invocând cazul de casare prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

În motivarea recursului în casație, inculpata A. a susținut, în esență, că faptele reținute în sarcina sa nu întrunesc elementele constitutive ale infracțiunilor de delapidare prev. de art. 215

1

alin. (1) din C. pen. din 1969, fals intelectual prev. de art. 289 alin. (1) din C. pen. din 1969 și uz de fals art. 291 alin. (1) teza I din C. pen. din 1969, toate cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969 și art. 5 din C. pen.

A precizat că a fost trimisă în judecată pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, constând în aceea că, în calitate de funcționar public, în perioada 29 august 2011 - 10 noiembrie 2011, în mod repetat, a decontat contravaloarea unor servicii hoteliere și de transport ce nu aveau legătură cu atribuțiile sale de serviciu, însă, prin încheierea din data de 19 decembrie 2016, Judecătoria Gherla a dispus schimbarea încadrării juridice a acestei fapte din abuz în serviciu în delapidare, cu încălcarea dispozițiilor art. 371 din C. proc. pen., privind limitarea judecății le faptele și persoanele arătate în actul de sesizare a instanței, precum și a dreptului său la un proces echitabil și la egalitatea armelor, a prezumției de nevinovăție, a principiului aplicării legii penale mai favorabile și a celui mai larg, al neretroactivității legii.

A susținut că actele materiale ale infracțiunii de abuz în serviciu, ce constau în încălcarea unor atribuții de serviciu, nu pot constitui un act material specific infracțiunii de delapidare, întrucât prejudiciul nu a fost reținut sau însușit de către inculpată și nici traficat pentru sine sau pentru altul, iar inculpata nu deținea calitatea cerută de lege pentru a fi subiect activ al acestei infracțiuni. Prin urmare, elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu nu se puteau circumscrie elementelor constitutive ale infracțiunii de delapidare, fapt pentru care nu se putea dispune schimbarea încadrării juridice.

A apreciat că procurorul a solicitat schimbarea încadrării juridice după finalizarea cercetării judecătorești, fără a administra vreo probă în ceea ce privește infracțiunea de delapidare, în timp ce probele solicitate de apărare au fost respinse atât de către instanța de fond cât și de către instanța de apel, tocmai pentru a evita o soluție de achitare în urma Deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016. În această modalitate, a fost încălcat principiul legii penale mai favorabile, prin aceea că s-a înlăturat posibilitatea ca inculpata să poată beneficia de efectele deciziei mai sus menționate.

Cu privire la infracțiunea de delapidare, a menționat că, prin actul de inculpare, i se impută faptul că a falsificat "statele de virament" și, astfel, și-a însușit mai multe sume de bani din patrimoniul comunei Bonțida. A apreciat că prin falsificarea acestor borderouri, care nu angajează unitatea administrativ-teritorială, era imposibil de însușit vreo sumă de bani, fără a prejudicia alți angajați, dat fiind faptul că nu s-a probat și nici nu s-a reținut că ar fi falsificat documentele contabile sau actele justificative care chiar angajează o autoritate publică. Parchetul nici nu a demonstrat și nici nu a dispus trimiterea inculpatei în judecată pentru falsificarea statelor de salarii sau a ordinelor de plată, documente justificative care angajează instituția publică. Niciun control și nicio probă nu au constatat că ar fi falsificat statele de salarii sau ordinele de plată, care erau semnate și verificate, atât de către primar, cât și de alte persoane responsabile. Actele intitulate "state de virament" sunt simple borderouri care, pe lângă faptul că nu reprezintă acte contabile sau acte justificative, nu pot angaja patrimonial comuna Bonțida, aceste înscrisuri nu oferă nicio garanție de autenticitate, putând fi făcute și refăcute de orice angajat al primăriei ulterior plecării sale, întrucât semnătura primarului și a sa erau realizate doar pe pagina doi, iar pagina întâi putea fi scoasă la imprimantă ori de câte ori se dorea, în diferite moduri. Nu există niciun element de siguranță și nicio garanție contra arbitrariului, care să confere certitudinea absolută că statele de virament corespund realității și că nu s-a intervenit asupra conținutului lor ulterior plecării sale din primărie. Orice acuzație de natură penală trebuie să se fundamenteze pe probe certe de vinovăție și nu pe probabilități. Orice element de nesiguranță ar trebui de plano înlăturat de la dosarul cauzei. Contrar celor reținute de Curtea de Apel Cluj, inculpata nu a negat niciodată sumele de bani pe care le-a încasat de la primărie, chiar a depus "personal și de bună-voie" toate extrasele de cont. Referitor la execuția bugetară, a menționat că plata se efectuează în limita creditelor bugetare aprobate, numai pe baza actelor justificative, întocmite în conformitate cu dispozițiile legale și numai după ce acestea au fost angajate, lichidate și ordonanțate. Inculpata efectua doar plata, nu putea interveni în procesul de angajare, lichidare și ordonanțare a cheltuielilor, acesta fiind în competenta exclusivă a primarului. Astfel, orice cheltuială bugetară începe prin deschiderea creditelor bugetare aprobate de către ordonatorul principal de credite. Deschiderea creditului bugetar are la bază doar acte justificative cum ar fi: state de plată, dispoziții de prime, dispoziții de plată a drepturilor bănești din contractele colective de muncă în baza statelor de plată întocmite și a altor documente.

Raportat la aceste elemente, a apreciat că nu se poate reține că a deținut calitatea cerută de lege pentru a fi subiect activ al infracțiunii de delapidare, de gestionar asupra bunurilor, banilor sau valorilor pe care le folosește, trafichează sau și le însușește. Inculpata nu avea plenitudinea atribuțiilor unui veritabil gestionar, pentru că nu avea un drept de dispoziție asupra banilor, valorilor sau bunurilor comunei, ci doar efectua plata propriu-zisă, după ce plățile erau ordonanțate de către ordonatorul principal de credite.

Cu referire la încasarea unor venituri necuvenite prin falsificarea statelor de virament, a susținut că toate actele justificative care stăteau la baza plății drepturilor salariale erau semnate, verificate și aprobate de către ordonatorul principal de credite și de către controlul financiar preventiv, care viza corectitudinea calculelor efectuate, inculpata doar efectua plata propriu-zisă, respectiv semna alături de primar ordinul de plată și îl ducea la trezorerie. Ulterior, inculpata întocmea state de virament pe care le transmitea la C. în vederea repartizării sumelor nete pe fiecare angajat în parte. Astfel, infracțiunea de delapidare putea fi comisă doar în cazul în care ar fi falsificat statele de plată, alte acte justificative și ordinele de plată, prin falsificarea semnăturii primarului. Or, parchetul nu a sesizat instanța de judecată cu privire la această modalitate de comitere a faptei și nici nu s-a demonstrat vreodată că ar fi falsificat ștatele de plată sau ordinele de plată, singurele acte care pot sta la baza calculului și plătii salariilor. Totodată, inculpata a susținut, pe larg, netemeinicia deciziei contestate, prin raportate la probele administrate și legislația în materie financiar-contabilă.

În ceea ce privește infracțiunea de fals intelectual și uz de fals, a apreciat că ambele instanțe au greșit când au dispus condamnarea pentru infracțiunea de fals intelectual, întrucât există două impedimente legale în acest sens: primul - nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii, și al doilea - nu există probe că a comis falsul sau că actele sunt false.

Una dintre condițiile elementului material al infracțiunii de fals intelectual este ca falsificarea înscrisului oficial să se realizeze cu prilejul întocmirii acestuia, ceea ce denotă că infracțiunea de fals intelectual nu poate fi comisă posterior întocmirii înscrisului, ci doar concomitent cu întocmirea acestuia. Or, prin rechizitoriu i se impută că ar fi falsificat ștatele de virament după ce acestea erau întocmite și semnate de primar. Această acțiune este specifică infracțiunii de fals material în înscrisuri oficiale, iar nu a celei de fals intelectual. Pentru a se realiza tipicitatea infracțiunii de fals intelectual este imperios necesar ca înscrisurile să fi fost falsificate încă de la întocmire sau cu prilejul întocmirii. Atât în rechizitoriu, cât și în hotărâri se retine că după ce întocmea statele de virament corecte și după ce acestea erau semnate de primar, inculpata modifica prima pagină, prin inserarea unor drepturi salariale mai mari decât i se cuveneau.

A considerat că, din probatoriul administrat atât în faza de urmărire penală, cât și în faza de judecată, nu rezultă cu certitudine că este autoarea falsului. În constatarea tehnico-științifică efectuată în faza de urmărire penală, doar asupra anumitor înscrisuri, nu există nicio concluzie de certitudine, toate concluziile sunt de probabilitate: probabil semnăturile nu aparțin primarului. Dar cele mai importante concluzii sunt că toate semnăturile primarului, cu siguranță, nu au fost executate de către aceasta.

Prin încheierea din data de 19 iunie 2018 Înalta Curte de Casație și Justiție a admis, în principiu, cererea de recurs în casație formulată de inculpată.

Examinând, pe fond, recursul în casație declarat de inculpata A., Înalta Curte de Casație și Justiție constată următoarele:

Inculpata și-a întemeiat recursul în casație pe cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., conform căruia o hotărâre este supusă casării în situația în care "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Acest caz de casare se circumscrie situațiilor în care fapta concretă pentru care s-a pronunțat soluția definitivă de condamnare nu întrunește elementele de tipicitate obiectivă sau subiectivă prevăzute de norma de incriminare, când instanța a ignorat o normă care conține dispoziții de dezincriminare a faptei, indiferent dacă vizează vechea reglementare, în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv al infracțiunii, astfel încât nu se mai realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și noua configurare legală a tipului respectiv de infracțiune. Art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. nu poate fi invocat pentru a se obține schimbarea încadrării juridice a faptei sau pentru a se constata incidența unei cauze justificative sau de neimputabilitate, acesta fiind atributul exclusiv al instanțelor de fond și de apel.

Totodată, analiza efectuată în calea extraordinară de atac a recursului în casație vizează exclusiv elemente de legalitate, prin raportare la cazurile de casare prevăzute de lege. De aceea, controlul judiciar nu poate fi extins cu privire la alte motive de nelegalitate echivalente celor limitativ enumerate în cuprinsul art. 438 alin. (1) din C. proc. pen. Această limitare a recursului în casație doar la anumite probleme de drept, nu îngrădește accesul la justiție prin încălcarea dreptului la un recurs efectiv (art. 13 din Convenție), atâta timp cât inculpaților li s-a oferit posibilitatea de a exercita o cale ordinară de atac efectivă (apelul) în cadrul căreia și-au putut susține apărările. Instanța europeană a subliniat că efectivitatea unei căi de atac nu depinde de certitudinea unei soluții favorabile pentru reclamant, ceea ce interesează pe temeiul art. 13 este însăși existența ei (Vilvarajah și alții c. Regatului Unit).

Înalta Curte constată că inculpata A. critică decizia instanței de apel, cu referire la cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., atât cu privire la legalitatea cât și cu privire la temeinicia acesteia. Or, criticile privind greșita reținere a situației de fapt de către instanțele de fond, cu referire la faptul dacă au fost sau nu falsificate anumite documente, la realitatea unora dintre actele reținute ca fiind falsificate de către inculpată, la autorul faptei, la insuficiența probelor sau la determinarea incorectă a prejudiciului, vizează elemente de temeinicie, ce nu pot face obiectul analizei în calea extraordinară de atac a recursului în casație.

În ceea ce privește legalitatea hotărârii recurate, se observă că, pe lângă lipsa unora dintre elementele constitutive ale infracțiunilor de delapidare prev. de art. 215

1

alin. (1) din C. pen. din 1969, fals intelectual prev. de art. 289 alin. (1) din C. pen. din 1969 și uz de fals art. 291 alin. (1) teza I din C. pen. din 1969, toate cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969 și art. 5 din C. pen., inculpata reclamă modalitatea în care Judecătoria Gherla, prin încheierea din data de 19 decembrie 2016, a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei ce formează obiectul condamnării pentru infracțiunea de delapidare, din infracțiunea de "abuz în serviciu contra intereselor publice", prev. de art. 248 alin. (1) din C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 42 din C. pen. din 1969 în infracțiunea de delapidare prev. de art. 215

1

alin. (1) din C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969 și art. 5 din C. pen., apreciind că au fost încălcate dispozițiile art. 371 din C. proc. pen., privind limitarea judecății le faptele și persoanele arătate în actul de sesizare a instanței, precum și dreptul său la un proces echitabil și la egalitatea armelor, prezumția de nevinovăție și principiul aplicării legii penale mai favorabile, motive de nelegalitate ce nu pot fi încadrate în niciunul dintre cazurile de casare limitativ enumerate în cuprinsul art. 438 alin. (1) din C. proc. pen.

Referitor la prevederea în legea penală a faptelor pentru care s-a dispus condamnarea, Înalta Curte constată că inculpata A. a fost condamnată pentru săvârșirea, în formă continuată, a trei infracțiuni: delapidare prev. de art. 215

1

alin. (1) din C. pen. din 1969, fals intelectual prev. de art. 289 alin. (1) din C. pen. din 1969 și uz de fals art. 291 alin. (1) teza I din C. pen. din 1969, toate cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969 și art. 5 din C. pen.

Atât instanța de fond cât și cea de apel au reținut că:

- fapta inculpatei A., care având calitatea de funcționar public la Primăria Bonțida, cu atribuții de gestiune pe care le-a exercitat în fapt până la data de 16 aprilie 2010, când a dobândit de drept calitatea de "referent contabilitate", în baza aceleiași rezoluții infracționale, în mod repetat în perioada noiembrie 2009 - noiembrie 2011, a însușit din gestiune suma totală de 26.808 RON, iar în perioada 29 august 2011 - 10 noiembrie 2011, în mod repetat, a decontat contravaloarea unor servicii hoteliere și de transport care nu aveau nici o legătură cu sarcinile sale de serviciu, cauzând un prejudiciu în valoare totală de 2.966,10 RON întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de "delapidare", prevăzută de art. 215

1

alin. (1) din C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) și 42 din C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 5, din C. pen.

- fapta inculpatei A., care, în calitate de funcționar public la Primăria Bonțida, în perioada noiembrie 2009 - noiembrie 2011, în baza aceleiași rezoluții infracționale, în mod repetat a atestat fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului cu prilejul întocmirii a 2 ordine de plată și a 16 state de virament, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de "fals intelectual", prevăzută de art. 289 alin. (1) din C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) și 42 din C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 5 din C. pen.

- fapta inculpatei A., care, în perioada noiembrie 2009 - noiembrie 2011, în baza aceleiași rezoluții infracționale, în mod repetat, a folosit ordinele de plată și statele de virament falsificate menționate la alineatul anterior, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de "uz de fals", prevăzută de art. 291 teza I din C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) și 42 din C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 5 din C. pen.

Referitor la infracțiunea de delapidare, inculpata A. a susținut că fapta pentru care a fost condamnată nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii, în sensul că aceasta nu a avut calitatea de gestionar sau administrator pe care trebuie să o dețină subiectul activ al acestei infracțiuni și faptul că lipsesc elementele laturii obiective a infracțiunii, respectiv elementul material și legătura de cauzalitate.

Înalta Curte de Casație și Justiție constată că infracțiunea de delapidare prevăzută de art. 215

1

alin. (1) din C. pen. anterior are următorul conținut: însușirea, folosirea sau traficarea, de către un funcționar, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează.

Din conținutul legal al infracțiunii reiese că autor al infracțiunii de delapidare poate fi numai un funcționar care gestionează sau administrează bunurile unei persoane, prin urmare subiectul activ este calificat prin dubla calitate de funcționar public și de gestionar sau administrator al unor bunuri aparținând unei persoane.

Instanța de apel a reținut că inculpata A. a săvârșit fapta în calitatea sa de funcționar public la Primăria Bonțida, cu atribuții de gestiune, în timp ce recurenta-inculpată susține că nu deținea calitatea de gestionar în perioada noiembrie 2009 - noiembrie 2011. Aceasta nu a contestat calitatea sa de funcționar public la Primăria Bonțida și nici faptul că, începând cu data de 1 octombrie 2009, a îndeplinit, în fapt, funcția de contabil, iar din data de 16 aprilie 2010 a fost numită în funcția de referent de contabilitate.

Este gestionar, conform art. 1 alin. (1) din Legea nr. 22/1969, acel angajat al unei persoane juridice care are ca atribuții principale de serviciu primirea, păstrarea și eliberarea de bunuri aflate în administrarea, folosința sau deținerea, chiar temporară, a acesteia.

Sunt considerate bunuri, potrivit art. 1 alin. (2) din același act normativ, bunurile materiale, mijloacele bănești sau orice alte valori.

Este subiect activ al infracțiunii de delapidare și un funcționar de fapt, respectiv persoana care îndeplinește, în fapt, atribuțiile principale de serviciu ale unui gestionar de drept.

În sensul legii penale, este administrator funcționarul care are ca atribuții de serviciu încheierea de acte de dispoziție cu privire la bunurile persoanei juridice sau de a administra aceste bunuri.

Înalta Curte de Casație și Justiție reține, sub un prim aspect, că instanța de apel a constatat că inculpata avea atribuții de gestionare a bunurilor Primăriei Bonțida, respectiv acesta deținea calitatea de contabil, împrejurare față de care îndeplinește condițiile cerute de lege (dubla calitate de funcționar public și gestionar) subiectului activ al infracțiunii de delapidare. Totodată, subliniază că o analiză a probelor care au condus la această concluzie nu este admisibilă în calea de atac a recursului în casație, limitată doar la probleme de drept, întrucât ar avea drept consecință modificarea situației de fapt reținută în apel. De altfel, este de necontestat faptul că, în calitate de contabil, inculpata avea și atribuții de întocmire a instrumentelor de plată a cheltuielilor efectuate pe seama bugetului comunei Bonțida, având gestiunea banilor acestei instituții, chiar dacă nu avea atribuții de angajare, lichidare și ordonanțare a cheltuielilor - date în sarcina primarului - în condițiile în care aceste activități se efectuează numai cu viza prealabilă de control financiar preventiv propriu, pe care inculpata o acordă din 2 decembrie 2010, iar plata acestora se realizează de către contabil. De altfel, în lipsa atribuțiilor de gestiune, inculpata nici nu ar fi putut angaja primăria în efectuarea plăților ce îi sunt imputate a fi fost efectuate în folosul său, așa cum s-a stabilit de către instanța de apel.

Prin urmare, Înalta Curte constată că inculpata și-a însușit fondurile bănești ale Primăriei Bonțida, la care era angajată, atât din calitatea de funcționar public, cât și din aceea de gestionar de fapt și/sau de drept, fapt pentru care îndeplinește condițiile cerute de lege subiectului activ al infracțiunii de delapidare.

Cu privire la elementul material al infracțiunii de delapidare, instanța de apel a reținut, dintre cele trei modalități reglementate, respectiv însușirea, folosirea sau traficarea, însușirea din gestiune a sumei totale de 26.808 RON, precum și "decontarea" unor servicii hoteliere și de transport care nu aveau nicio legătură cu sarcinile sale de serviciu.

Însușirea presupune o acțiune ilicită de scoatere din posesia sau detenția unității la care lucrează autorul a unor sume de bani, valori sau alte bunuri gestionate sau administrate de acesta și trecerea lor în stăpânirea sa, astfel încât să poată dispune de ele ca de propriile bunuri. Scoaterea banilor valorilor sau bunurilor din sfera patrimonială a unei persoane juridice se poate realiza fie prin acte materiale directe, nemijlocite asupra acestora, fie prin acte de dispoziție ce se manifestă indirect asupra acestora. În speță, așa cum rezultă din considerentele deciziei contestate, s-a reținut faptul că însușirea banilor s-a realizat indirect, prin consemnarea unor obligații de plată nereale în cuprinsul a 2 ordine de plată și a 16 state de virament, precum și prin decontarea de către inculpată a unor servicii hoteliere și de transport care nu au legătură cu atribuțiile sale de serviciu, fiind prestate în interesul său personal, acțiuni ce corespund elementului material al infracțiunii de delapidare. De altfel, Înalta Curte constată că, sub acest aspect, argumentele inculpatei privesc faptul că nu avea atribuții de serviciu care să angajeze legal Primăria Bonțida în plata sumelor de bani ce i se impută, deși acțiunea ilicită ce formează obiectul acuzației este modalitatea în care a acționat în calitate de gestionar, prin falsificarea unor documente care aveau aptitudinea de a afecta patrimoniul Primăriei Bonțida, pe care le întocmea, le aviza, le manipula și le transmitea către C. S.A. în vederea efectuării plăților.

În ceea ce privește legătura de cauzalitate dintre acțiunea de însușire și prejudiciu, Înalta Curte constată că instanța de apel a reținut că prejudiciul a fost cauzat tocmai de acțiunile ilicite ale inculpatei, fapt pentru care nu se poate reține lipsa acesteia.

Referitor la infracțiunea de fals intelectual, inculpata A. a susținut că fapta pentru care a fost condamnată nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii, întrucât s-a reținut că ștatele de plată și virament au fost falsificate ulterior întocmirii acestora.

Este adevărat că, pentru a fi în prezența infracțiunii de fals intelectual prevăzută de art. 289 din C. pen. anterior, acțiunea de falsificare trebuie să fie concomitentă cu cea a întocmirii înscrisului, numai că instanța de apel nu a poziționat temporal momentul falsificării documentelor ulterior întocmirii acestora, așa cum susține apărarea. Dimpotrivă, la fila 13 a deciziei recurate, unde se redă sintetic situația de fapt reținută de către instanța de fond și menținută de către cea de apel și la fila 16, unde este explicat, pe larg, modul de operare al inculpatei în însușirea unor sume de bani necuvenite, se menționează că documentele au fost falsificate cu prilejul întocmirii acestora, în virtutea atribuțiilor de serviciu aferente funcției de contabil deținute de către inculpată, prin redactarea mai multor exemplare, unele cu conținut real, ce erau păstrate la primărie, altele cu conținut falsificat, ce erau transmise unității bancare.

În ceea ce privește obiectul material al infracțiunii, se constată că acesta este reprezentat de ștatele și viramentele de plată, documente oficiale în accepțiunea art. 150 alin. (2) din C. pen. anterior, având în vedere că emană de la o unitate din cele la care se referă art. 145 (instituție publică) și aparține unei asemenea unități, argumentele apărării privind faptul că acestea nu reprezintă documente justificative ce nu pot angaja bugetul public local neavând relevanță sub aspectul reținerii acestei infracțiuni, ci al celei de uz de fals, pentru care aptitudinea înscrisului falsificat folosit de a produce consecințe juridice reprezintă o cerință esențială. Lipsa acesteia și, pe cale de consecință, a elementului material al infracțiunii de uz de fals prevăzute de art. 291 din C. pen. anterior, nu a fost reclamată de către recurenta-inculpată, însă criticile dezvoltate în scris și oral conduc spre o astfel de concluzie, motiv pentru care Înalta Curte, analizând cauza și sub acest aspect, constată că aptitudinea documentelor falsificate de a produce consecințe juridice reiese din înseși împrejurarea că acestea au fost apte a determina efectuarea unor plăți nedatorate din contul Primăriei Bonțida.

Referitor la susținerea inculpatei că nu ar fi cunoscut caracterul fals al înscrisurilor folosite, Înalta Curte reține că această apărare este nefondată, fiind evident că, fiind condamnată tocmai pentru falsificarea acestor înscrisuri, este evident că s-a pornit de la ideea că aceasta cunoștea că anumite mențiuni din cuprinsul lor nu corespund realității. În ceea ce privește lipsa probelor privind autorul falsului sau falsitatea înscrisurilor, Înalta Curte precizează că a subliniat anterior că astfel de critici nu pot face obiectul recursului în casație.

Față de aceste considerente, în baza art. 448 alin. (1) pct. 1 din C. proc. pen., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul în casație formulat de inculpata A.

Văzând și dispozițiile art. 275 alin. (2) și (6) din C. proc. pen. și art. 276 alin. (6) din C. proc. pen., precum și Ordinul de plată nr. 599 din 7 septembrie 2018 emis de Comuna Bonțida privind onorariul de avocat achitat de intimata - parte civilă,

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casație declarat de inculpata A. împotriva Deciziei penale nr. 242/A din 13 februarie 2018 a Curții de Apel Cluj, secția penală și de minori, pronunțată în Dosarul nr. x/2014.

Obligă recurenta inculpată A. la plata sumei de 200 RON reprezentând cheltuieli judiciare către stat.

Obligă recurenta inculpată A. la plata sumei de 4.000 RON către intimata-parte civilă comuna Bonțida, reprezentând cheltuieli judiciare.

Onorariul parțial al apărătorului desemnat din oficiu pentru recurenta inculpată A., în sumă de 65 RON, se plătește din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 septembrie 2018.

Procesat de GGC - LM