ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4992/2019

Ședința publică din data de 24 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 29.07.2015, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, anularea Adresei nr. x/29.04.2015, prin care i-a fost comunicată, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul I al anului 2015 și faptul că valoarea procentului p pentru acest trimestru este 26,10%, și anularea parțială a Adresei nr. x/16.06.2015, prin care i-a fost admisă, în parte, contestația formulată împotriva Adresei nr. x/29.04.2015.

1.2. Soluția primei instanțe

În practicaua încheierii de ședință din 20 aprilie 2017, Curtea de Apel București a respins proba cu expertiza contabilă solicitată de reclamantă, având ca obiective -stabilirea valorii corecte a consumului de medicamente, suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent trimestrului I al anului 2015; -stabilirea existenței de discrepanțe între valorile stabilite la punctul anterior și valorile comunicate prin Notificarea contestată raportat la trimestrul în discuție, care sunt aceste discrepanțe și cărui fapt se datorează acestea; -dacă existența unor valori eronate cuprinse în consumul individual al trimestrului I 2015 comunicat unui deținător de autorizație de punere pe piață afectează procentul p comunicat de Casa Națională de Asigurări de Sănătate pentru trimestrul în discuție.

Instanța a respins și cererea reclamantei de emitere a unei adrese către pârâtă pentru a comunica, referitor la modul în care a fost determinată valoarea consumului total trimestrial, CTt, din formula de calcul a taxei clawback prevăzută de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, pentru trimestrul I 2015, dacă au existat și alte situații în care, în urma exercitării căii de atac administrative a contestației împotriva notificărilor de clawback sau în alt mod, CNAS a anulat sume corespunzătoare unui consum eronat înregistrat inițial și care este valoarea totală a sumelor anulate pentru acest trimestru.

Prin aceeași încheiere a amânat pronunțarea asupra soluției, iar, prin sentința nr. 1602 din 4 mai 2017, a respins acțiunea, ca nefondată.

Împotriva încheierii din 20 aprilie 2017 și împotriva sentinței nr. 1602 din 4 mai 2017, reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, pe fond, admiterea acțiunii în anulare.

2.1. A apreciat recurenta-reclamantă că încheierea și sentința recurată sunt nelegale, fiind pronunțate cu încălcarea dreptului la apărare și al dreptului la acces efectiv la justiție.

La termenul din 20 aprilie 2017, instanța i-a respins ambele probe, privind efectuarea expertizei contabile și efectuarea adresei către Casa Națională de Asigurări de Sănătate privind valoarea totală a sumelor anulate din consumul trimestrial de medicamente aferent trimestrului I 2015, apreciind că argumentele invocate prin acțiune sunt chestiuni de drept, nefiind necesară opinia de specialitate a unui expert contabil.

Ulterior, instanța a realizat o interpretare eronată a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 în materia taxei clawback și a apreciat că notificarea contestată a fost emisă cu respectarea acestor prevederi.

În esență, pe de o parte, instanța de fond a refuzat administrarea oricăror probe care ar fi avut drept finalitate verificarea corectitudinii datelor de consum de medicamente, astfel cum au fost comunicte de CNAS, iar, pe de altă parte, prin aplicarea nelegală a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, a înlăturat argumentele sale.

Astfel, i-a fost adusă o vătămare gravă dreptului la apărare și a dreptului la un acces la justiție efectiv, astfel cum aceste drepturi au fost conturate în jurisprudența CEDO pronunțată în aplicarea art. 6 din Convenție, pentru că, nici după epuizarea etapei fondului, societatea nu are certitudinea că datele comunicate de CNAS sunt corecte, întrucât aceste date nu au fost verificate.

Respingerea probatoriului suplimentar, coroborat cu absența unei verificări a datelor comunicate de CNAS raportat la tot lanțul de distribuție al medicamentelor eliberate în regim compensat, nu doar ținând cot de situațiile centralizate transmise către CNAS de casele județene de asigurări de sănătate, determină o încălcare gravă în substanța sa a dreptului de apărare, vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin încuviințarea și administrarea respectivului probatoriu.

2.2. A mai susținut recurenta-reclamantă că sentința recurată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, referindu-se la aspectul nemotivării actului administrativ și al imposibilității sale de a verifica legalitatea și acuratețea valorilor calculate de CNAS ca reprezentând baza de impunere a contribuției clawback.

În opinia sa, notificarea nu cuprinde elementele necesare pentru a-i permite să verifice legalitatea și acuratețea valorilor comunicate de CNAS și, nici ulterior, în cadrul procedurii administrative prealabile ori în cadrul procedurii contencioase, din fața instanței de fond, nu au fost puse la dispoziție astfel de date.

CNAS a depus tabele nesemnate, neștampilate, fără dată, iar, exclusiv pe baza acestei documentații incomplete, instanța nu se putea convinge de faptul că valorile comunicate de CNAS sunt reale și legale, încercându-se să se impună contribuabilului pretinsa corectitudine și legalitate a anumitor sume pur și simplu pentru că așa spune autoritatea.

Or, într-un stat de drept, nu este admisibilă o astfel de situație, arbitrarietatea atrăgând, în ceea ce o privește, un drept pur teoretic de acces la justiție, întrucât, în realitate, se află în imposibilitatea obiectivă/efectivă de a verifica legalitatea și acuratețea datelor comunicate de CNAS și de a-și exercita în mod real/efectiv dreptul de a avea acces la justiție ori la apărare, de a beneficia de un proces echitabil și de egalitate de arme.

Potrivit art. 41 din Carta Drepturilor Fundamentale privind dreptul la o bună administrare, autoritatea publică trebuie să fie transparentă și să motiveze actele administrative emise către cetățeni/persoane juridice, scopul fiind al garantării posibilității de observare a respectării legalității actului administrativ.

De asemenea, potrivit art. 13 din Legea nr. 554/2004, autoritatea este obligată să depună întreaga documentație care a stat la baza emiterii actului și orice ale lucrări necesare pentru soluționarea cauzei.

În ceea ce privește includerea adaosurilor comerciale în baza de impunere și încălcarea principiilor proporționalității, transaprenței, predictibilității și certitudinii fiscale este nefondată reținerea primei instanțe în sensul că acestea nu ar fi elemente de nelegalitate, ci elemente de neconstituționalitate. A contestat faptul că CNAS, în mod nelegal, cu nerespectarea/interpretarea greșită a O.U.G. nr. 77/2011, a inclus în baza de impunere adaosurilor comerciale ale terților (distribuitori și farmacii), aspect care ține de nelegalitate, nu de neconstituționalitate.

Art. 3 din ordonanță prevede că procentul p se aplică valorii consumului de medicamente care sunt efectiv compensate, iar acest consum este cel aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, interpretarea fiind, deci, în sensul că procentul p ar trebui aplicat la consumul aferent prețului de vânzare al celui care achită contribuția (deținătorul de autorizație de punere pe piață-DAPP), nu și la adaosurile de pe lanțul de distribuție. În caz contrar, se ajunge la ipoteza în care DAPP plătesc contribuția și raportat la valoarea vânzărilor altor entități de pe lanțul de distribuție a medicamentelor compensate, situație în care sarcina fiscală impusă prin art. 1 și art. 3 apare ca neproporțională cu scopul legitim urmărit și nerezonabilă, contravenind, de asemenea, principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și aducând atingere și situației financiare a contribuabilului.

Jurisprudența Curții Constituționale, parafrazată de prima instanță, este relevantă doar pe planul contenciosului constituțional, iar nu pe planul contenciosului administrativ. Raportat la obiectul cauzei, anulare act administrativ, nimic nu împiedică instanța de contencios administrativ să constate că actul este nelegal, fiind emis cu încălcarea prevederilor Constituției ori ale Convenției Europene a Drepturilor Omului.

Referitor la criticile privind procentul p, pe care le-a invocat prin acțiune, prima instanță a reținut că aprobarea acestuia se realizează prin ordin emis de către Președintele Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în cauză, pentru trimestrul I 2015, fiind emis Ordinul nr. 249/29.04.2015, act administrativ distinct de notificarea contestată. În logica primei instanțe, sub aspectul procentului p respectiva notificare reprezintă doar o adresă de comunicare a valorii către plătitorul de contribuție clawback, emisă conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011. Acest text prevede, însă, în mod expres, că valoarea procentului p se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate odată cu consumul trimestrial. Astfel, interpretarea primei instanțe, că, sub aspectul procentului p, notificarea contestată reprezintă doar o adresă de comunicare a valorii acestuia, este contrară acestei dispoziții.

Pe de altă parte, A. nu avea deschisă posibilitatea contestării în mod distinct a Ordinului nr. 249/29.04.2015 prin care s-a aprobat procentul p aferent trimestrului I 2015, pentru că acest ordin nu a fost publicat în Monitorul Oficial și, prin urmare, nu a intrat în vigoare și nu poate produce niciun fel de efecte juridice.

Referitor la erorile de consum depistate în datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în etapa contestației administrative, CNAS și-a însușit o parte dintre criticile invocate privind medicamente care erau expirate în trimestrul I 2015 și a dispus excluderea valorilor consumului de medicamente din consumul trimestrial pentru unele medicamente. Însă, a păstrat în consum medicamentele Lapozat 5 mg, Amicor 10 mg și Amicor 40 mg, care, la rândul lor, nu se mai aflau în perioada de valabilitate în trimestrul I 2015. Cu privire la aceste medicamente, prima instanță, preluând argumentele CNAS, a reținut că facturile fiscale pentru aceste medicamente au fost emise anterior expirării.

CNAS și, ulterior, prima instanță, s-a raportat la facturile emise de către distribuitorii de medicamente, iar nu la facturile emise de către furnizorii de servicii medicale. Punerea la dispoziția pacientului a medicamentelor se realizează de către farmacii ori de furnizorii de servicii medicale, nu direct de către distribuitori, așa încât unicul moment elocvent pentru a determina dacă un medicament era expirat sau nu este momentul comercializării acestuia către pacient.

Faptul că A. nu putea să cunoască momentul comercializării către pacient a medicamentelor compensate nu ar putea fi reținut ca o culpă a sa, fiind suficient să cunoască data expirării medicamentelor comercializate pentru a conchide că, la momentul eliberării acestora către pacienți, respectiv trimestrul I 2015, aceste medicamente nu se mai puteau afla în perioada de valabilitate.

Nici statuarea primei instanțe privind critica societății referitoare la caracterul improbabil al unei echivalențe între valoarea totală a vânzărilor și consumul inserat în notificarea contestată pentru medicamentele Sulcef 1000mg și Medaxone 2g raportat la caracterul general, de supoziție, al acestei critic nu este temeinică, pentru că a indicat pentru fiecare dintre medicamentele care, în mod pretins, au fost comercializate în regim compensat în trimestrul I 2015, valoarea vânzărilor totale trimestriale, din compararea acestor valori comunicate de CNAS reieșind neconcordanțe pentru care CNAS nu a oferit o explicație coerentă.

Astfel, argumentația primei instanțe, care, pe de o parte, reunoaște că societatea nu putea urmări trasabilitatea medicamentelor iar, pe de altă parte, îi impută faptul că nu a reușit să aducă elemente de probă în susținerea apărărilor sale, intră în contradicție cu principiul egalității armelor. CNAS, în calitate de autoritate emitentă a actului administrativ contestat, nu a reușit să răstoarne această probă nici măcar prin depunerea documentației complete care a stat la baza emiterii notificării.

A mai arătat recurenta-reclamantă, în ceea ce privește aspectul reținut de instanță că nu ar fi depus hotărâri judecătorești definitive de anulare a unor notificări emise de CNAS pentru trimestrul I 2015 care să susțină teza că baza de calcul a contribuției ar fi eronată din perspectiva faptului că alte entități au obținut în instanță anularea datelor comunicate, că s-a aflat în imposibilitate obiectivă de a depune aceste hotărâri, având în vedere durata îndelungată necesară pentru soluționarea definitivă a litigiilor de anulare a notificărilor emise în legătură cu contribuția clawback aferentă trimestrului I 2015.

Pe de altă parte, o parte din valorile de consum a fost anulată de CNAS în etapa contestației administrative, fiind posibil ca unii producători de medicamente să fi decis că nu este utilă contestarea în fața instanței de contencios administrativ a notificării comunicate în legătură cu trimestrul I 2015, motiv pentru care a și solicitat emiterea unei adrese pentru ca CNAS să confirme dacă a anulat sume corespunzătoare unui consum eronat înregistrat inițial și care este valoare totală a sumelor anulate pentru trimestrul I 2015.

Înalta Curte, examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reține incidența art. 488 alin. (1) pct. 5 sau pct. 8 C. proc. civ., potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

4.1. Motivul de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., republicat, este neîntemeiat.

Potrivit textului de lege enunțat, se poate cere casarea unei hotărâri în cazul în care instanța de judecată a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

Or, în cauză nu s-a dovedit încălcarea de către instanța de fond a dispozițiilor legale care guvernează desfășurarea procesului civil, respectiv, cele referitoare la condițiile stabilite și impuse de lege cu privire la activitatea de judecată și la raporturile dintre părți și instanță, în considerentele hotărârii fiind analizate toate susținerile formulate de reclamantă pe parcursul procesului raportat la normele legale incidente în materie, conform prevederilor art. 237 alin. (2) din C. proc. civ., republicat.

În ceea ce privește susținerile recurentei, referitoare la o așa-zisă vătămare a dreptului la apărare și a dreptului la un acces de justiție efectiv, din verificarea actelor dosarului rezultă că, prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri, constând în documentația care a stat la baza întocmirii adreselor contestate, înscrisuri care au fost depuse la dosar de către pârâtă.

În cauză, a fost asigurat dreptul procesual al reclamantei de a-și susține pretențiile și, respectiv, al pârâtei de a se apăra împotriva susținerilor formulate de aceasta, mijloacele de probă propuse de părți au fost administrate în cauză iar prima instanță a deliberat asupra semnificației acestora, fiind respectate drepturilor părților în procesul de probațiune.

Astfel, Înalta Curte nu poate reține alegațiile recurentei-reclamante privind încălcarea dreptului la apărare, prin prisma faptului că i-a fost respinsă proba cu efectuarea unei expertize contabile și proba cu alte înscrisuri care să fie depuse de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Faptul că instanța de fond nu a încuviințat proba cu expertiza contabilă și nu a solicitat pârâtei alte documente, care ar fi avut, în opinia recurentei-reclamante, relevanță în cauză, nu constituie o încălcare a normelor de procedură în sensul textului legal menționat, pentru că instanța, în raport cu obiectul acțiunii, a administrat probele pe care le-a apreciat a fi pertinente și concludente în soluționarea litigiului.

Procedând la soluționarea cauzei în modalitatea prezentată, se constată că prima instanță a respectat dispozițiile art. 22 din C. proc. civ., republicat, și, implicit, principiul dreptului la apărare, de acces la justiție și cel al contradictorialității, precum și exigențele instituite în cuprinsul art. 21 alin. (3) din Constituția României și cele ale art. 6 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, referitoare la existența unui proces echitabil, nefiind astfel incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., republicat.

Înalta Curte apreciază corectă soluția primei instanțe de respingere a probelor solicitate de reclamantă prin încheierea recurată și în raport cu considerentele ce urmează.

4.2. Nici motivul de recurs prevăzut de pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ. nu poate fi reținut de instanța de control judiciar.

4.2.1. Referitor la susținerile recurentei vizând aspectul nemotivării actului administrativ contestat, Înalta Curte reține că O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare (în vigoare în perioada de referință) stabilesc în mod expres care sunt informațiile pe care CNAS are obligația să le comunice deținătorilor de autorizație de punere pe piață, iar indicarea sursei consumului de medicamente, ce stă la baza obligației recurentei de a achita contribuția, nu este prevăzută de legiuitor în sarcina CNAS.

Totodată, prin adresa ce face obiectul acțiunii de față s-a adus la cunoștință procentul de contribuție pentru trimestrul I 2015 suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent, în conformitate cu dispozițiile art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Așadar, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât și indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalității de calcul a contribuției și valoarea procentului p, în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispozițiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei așa cum au fost comunicate CNAS.

De asemenea, argumentul lipsei motivării notificării nu este întemeiat cu atât mai mult cu cât, în chiar conținutul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor, respectiv la alin. (6) al art. 5, "Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat de medicamente către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în baza metodologiei și a formatului aprobat prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate", și la alin. (7) al aceluiași articol, "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.".

Ca atare, formularul notificării fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condițiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte și să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa clawback.

4.2.2. Referitor la alegațiile recurentei-reclamante privind încălcarea de către notificarea contestată a principiului transparenței, al predictibilității fiscale și al proporționalității, Înalta Curte reține că principiul predictibilității fiscale, consacrat în art. 3 alin. (1) lit. b) Codul fiscal, este principiul care se referă la certitudinea impunerii și presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reține că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care să fi fost emis cu nerespectarea principiului predictibilității fiscale deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligațiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, modul de calcul al taxei claw-back, cei care au obligația de plată a acesteia.

De altfel, chiar Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 484/2014 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 a considerat că "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum și deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanții legali ai acestora, au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, contribuțiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanțe de urgență".

S-a mai arătat, în aceeași decizie, "că în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49)" și că, "pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP."

Curtea Constituțională a precizat și că "deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

4.2.3. În ceea ce privește critica grefată pe faptul că societatea, contribuabil clawback, ar fi în imposibilitate efectivă/reală de a verifica legalitatea și acuratețea bazei de impunere comunicată de Casa Națională de Asigurări de Sănătate și că în mod nelegal au fost incluse în baza de impunere adaosurile comerciale ale terților, Înalta Curte constată că, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii, din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui DAPP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Intimata-pârâtă CNAS a transmis recurentei-reclamante A. S.R.L. toate elementele necesare pentru stabilirea contribuției prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, în contextul în care notificarea transmisă cuprinde elementele la care face referire O.U.G. nr. 77/2011, respectiv valoarea procentului p si valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu.

Faptul că notificarea nu cuprinde elemente suplimentare, de genul consumului fizic, al valorii adaosurilor practicate pe lanțul de distribuție și altele nu poate atrage nelegalitatea actului, cât timp nici legiuitorul nu a prevăzut o atare obligație în sarcina CNAS.

Astfel, din dispozițiile art. 3 al O.U.G. nr. 77/2011 rezultă că taxa trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent p asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul MS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de medicamente. Este adevărat că O.U.G. nr. 77/2011 face referire și la consumul de medicamente, însă, din coroborarea sistematică a dispozițiilor legale, Înalta Curte apreciază că nu poate fi primită interpretarea reclamantei, întrucât, în caz contrar, nu s-ar mai putea stabili procentul p, deoarece în cuprinsul formulei ar fi unități de lucru diferite, respectiv număr de cutii, bucăți, pastile etc. și sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial, ceea ce ar face imposibilă efectuarea unui calcul matematic. Pe de altă parte, dacă CNAS i-ar fi comunicat reclamantei doar consumul de medicamente pe cantitate, aceasta ar fi fost în imposibilitatea de a calcula valoarea consumului, având în vedere că procentul de compensare este diferit în funcție de fiecare situație în parte, iar cei care pot stabili trimestrial care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS, în funcție de procentul de compensare, sunt doar furnizorii de servicii medicale și medicamente.

Subliniază instanța de control judiciar că legiuitorul nu a instituit contribuția trimestrială în discuție prin raportare la vânzările fiecărui plătitor de contribuție, aceasta fiind o concluzie care lipsește de justețe și criticile recurentei-reclamante pe marginea includerii nelegale a adaosurilor practicate pe lanțul de distribuție, contribuția trimestrială fiind configurată de legiuitor în scopul asigurării sustenabilității sistemului public de sănătate din perspectivă financiară și de aceea această contribuție se raportează la valoarea decontată din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

În mod corect i-a fost comunicată reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului I 2015 și nu consumul medicamentelor efectiv compensate, întrucât, din conținutul prevederilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, ce reglementează formula de calcul a procentului p, rezultă că există identitate între noțiunea de consum de medicamente și cea de valoare a consumului de medicamente, o altă interpretare determinând imposibilitatea efectuării operațiunii matematice impuse de formulă.

Validitatea tezei ce susține comunicarea valorii consumului de medicamente rezultă și din conținutul prevederilor art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, conform cărora, în cazul soluționării contestațiilor administrative până la termenul de plată prevăzut de lege, "se vor plăti contribuțiile aferente noilor sume comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate". Este deci, evident, în opinia Înaltei Curți, că transmiterea în format electronic a consumului centralizat de medicamente la care se referă prevederile art. 5 alin. (7) din ordonanța de urgență reprezintă comunicarea valorii bănești a consumului și nu a cantității de medicamente consumate exprimate în termeni fizici iar o atare concluzie trebuie coroborată cu considerentele anterior arătate, din care rezultă faptul că instituirea în sine a contribuției clawback nu constituie o formă de impozitare indirectă a subiectelor din sfera de referință a actului normativ ci o contribuție menită a asigura finanțarea sistemului public de sănătate.

Mai reține Înalta Curte, în ceea ce privește indicarea valorii consumului de medicamente în notificarea atacată, că, prin Decizia nr. 263/2013 referitoare la respingerea, ca inadmisibilă, a excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. 31 alin. (1)-(5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a statuat că "această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor. Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege"".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a apreciat că "există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală. Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.".

Ca urmare, având în vedere vasta jurisprudență a instanței de contencios constituțional potrivit căreia - contrar părerii recurentei, care apreciază că aceasta nu ar fi relevantă pe planul contenciosului administrativ - au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci și considerentele deciziilor acesteia, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate nici argumentele recurentei-reclamante referitoare la nelegalitatea includerii adaosului comercial practicat de farmacii și distribuitori în calculul contribuției clawback.

4.2.4. Nu pot fi reținute nici susținerile recurentei referitoare la procentul p aprobat prin Ordinul CNAS nr. 249/29.04.2015.

Pe lângă considerentele primei instanțe, însușite de instanța de control judiciar, Înalta Curte constată că, prin argumentele sale, recurenta tinde la a contesta însăși modalitatea de calcul a taxei în discuție, aspect ce nu poate fi invocat în fața instanțelor judecătorești, de vreme ce mecanismul de calcul al procentului în discuție a fost introdus în legislația primară, prin voința legiuitorului.

Procentul p a fost calculat potrivit dispozițiilor O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare coroborate cu cele ale O.U.G. nr. 77/2011.

Astfel, potrivit art. 7 din O.G. nr. 17/2012 care reglementează modul de calcul al acestui procent, "Începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON.".

4.2.5. În ceea ce privește erorile de consum în datele comunicate de CNAS, cu referire la faptul că au fost păstrate în consum medicamentele Lapozan 5mg (CIM W55021004), Amicor 10mg (CIM W56940007) și Amicor 40mg (CIM W56942004), care nu s-ar mai fi aflat în perioada de valabilitate în trimestrul I 2015, sau că, în privința medicamentelor Sulcev 1000mg (CIM W53787002) și Medaxone 2g (CIM W42544001) ar exista neconcordanțe între valoarea vânzărilor totale și valoarea comunicată de CNAS, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, contribuția trimestrială datorată de către subiecții plătitori ai acesteia nu se limitează doar la Lista prețurilor de referință pe unitate terapeutică, aferente medicamentelor (denumiri comerciale) din Catalogul național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață (CANAMED), ci legiuitorul a stabilit acele categorii de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății în baza cărora persoanele nominalizate la acest articol au obligația de a plăti o contribuție trimestrială, respectiv, medicamente incluse în programele naționale de sănătate, medicamente cu și fără contribuție personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală, medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienți internați), medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

În consecință, orice medicament pus pe piață în baza unei autorizații de punere pe piață și care se află în circuitul terapeutic se poate regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 și în consumul trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuție trimestrială.

În privința medicamentelor indicate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că nu poate fi exclus consumul acestuia în perioada menționată, fiind posibil ca acest consum să provină din stocuri anterioare neepuizate. Prezența medicamentelor în consumul trimestrial de medicamente nu este condiționată de listarea sa la nivelul trimestrului de referință. De asemenea, valoarea consumului înregistrată de CNAS reprezintă, în fapt, consumul decontat din bugetele FNUASS și Ministerului Sănătății.

Înalta Curte apreciază că medicamentele având preț avizat în CANMED puteau fi incluse în valoarea pretinsului consum în perioada relevantă. Astfel, între data de achiziție a medicamentului de către deținătorii de autorizații de procurare/comercializare, deținere (depozitare)/manipulare, livrare, facturare, import paralel (distribuitori engros), pe de o parte, și, ulterior, data de achiziție de către furnizorii de servicii medicale/furnizorii de medicamente, pe de altă parte, și, respectiv, data de eliberare către pacient (consum), poate exista un decalaj important de timp.

Astfel, este cât se poate de firesc ca, între datele de vânzare (comercializare) și datele de consum ale medicamentelor, să existe în mod obișnuit un decalaj de timp, întrucât momentul vânzării de către DAPP și momentul consumului nu sunt și nu pot fi concomitente, consumul de medicamente variind in funcție de necesitățile de moment ale fiecărui pacient. Medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, medicamentele cu și fără contribuție personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripție medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele de eliberare respectiv farmacii, unități sanitare și centre de dializă și raportate lunar de către acestea, pot proveni inclusiv din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi suprapuse integral datelor de vânzări.

Or, ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienți) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție.

De aceea nu pot fi primite criticile recurentei-reclamante pe marginea faptului că o serie de medicamente aveau perioada de valabilitate expirată în trimestrul I 2015, fiind evident că medicamentele, fiind bunuri de gen, nu se poate cunoaște cu exactitate din ce lot proveneau medicamentele raportate ca fiind eliberate în consum la o anumită dată.

În ceea ce privește discrepanța între valoarea consumului aferent unor medicamente și valoarea totală a vânzărilor înregistrate de recurenta-reclamantă pentru aceeași perioadă, apreciază Înalta Curte că acest aspect nu atestă nelegalitatea notificării, pentru că trebuie avute în vedere și raportările furnizorilor primari de servicii medicale, nivelul contribuției stabilindu-se prin raportare la valoarea decontată din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății și nu prin raportare la vânzările individuale ale fiecărui plătitor de contribuție.

Prin urmare, dat fiind mecanismul de eliberare în consum și de raportare a acestui consum, este evident că decontarea medicamentelor menționate în trimestrul aferent cauzei de față este perfect plauzibilă.

4.2.6. Restul alegațiilor recurentei, referitoare la faptul că prima instanță a reținut că nu a depus hotărâri de anulare a unor notificări emise de CNAS pentru trimestrul I 2015 care să susțină că baza de calcul a contribuției ar fi eronată din perspectiva faptului că alte entități au obținut în instnață anularea datelor comunicate de CNAS, nu prezintă relevanță, în raport cu cele expuse mai sus.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte apreciază că dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită instanța de fond reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente și, în temeiul art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. S.R.L..împotriva încheierii din 20 aprilie 2017 și sentinței nr. 1602 din 4 mai 2017 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 24 octombrie 2019.