ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 235/2017

Decizia nr. 235/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. Brăila, prin primar, a solicitat, în contradictoriu cu B. - Corpul de control al ministrului anularea Deciziei nr. 372641 din 12 noiembrie 2012 emisă de pârât, ca urmare a contestației A. Brăila, împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 20 septembrie 2012, emisă de aceeași instituție.

În motivarea acțiunii, reclamantul arată, în esență, că actele contestate sunt nelegale iar corecția de 5% aplicată este o măsură disproporționată în absența unei abateri cu privire la aplicarea unor criterii de calificare și selecție a ofertanților la procedura de achiziție publică.

Hotărârea instanței de fond;

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 2644 din 18 septembrie 2013, a respins acțiunea reclamantului A. Brăila, în contradictoriu cu C. - succesor în drepturi al Corpului de Control al B.

În motivarea sentinței, instanța a reținut incidența în cauză a O.U.G. nr. 66/2011 ce conține norme procedurale, astfel că procedura de control a fost efectuată după legislația în vigoare la data efectuării dar în cadrul controlului procedura de achiziție publică a fost verificată în raport de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 în formele consolidate pe care le aveau la data efectuării achiziției publice.

Abaterile de la prevederile legislativei naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii speciale aplicabile la data efectuării controlului, dar calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs.

Cu privire la fondul cauzei, instanța de fond a reținut că A. Brăila, în documentația de atribuire a contractului de servicii din 22 martie 2010, încheiat cu SC D. SRL au fost stabilite cerințe de calificare restrictive, în sensul că s-a solicitat să se prezinte “Lista principalelor prestații în domeniul bugetar în ultimii 3 ani”, încălcând astfel dispozițiile art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recursul exercitat în cauză;

Împotriva sentinței civile nr. 2644 din 18 septembrie 2013 a Curții de Apel București a formulat recurs, reclamantul A. Brăila, prin care a solicitat, în esență, admiterea recursului, casarea sentinței cu consecința admiterii acțiunii așa cum a fost formulată.

În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate în drept pe dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurentul arată că hotărârea recurată a fost dată cu aplicarea greșită a legii.

Prima critică formulată de recurent vizează încălcarea principiului neretroactivității legii, consacrat de art. 6 C. civ., în cauză nefiind aplicabilă O.U.G. nr. 66/2011, în baza căreia autoritatea contractantă a fost sancționată cu o corecție financiară de 5% la contractul de servicii de audit financiar din 22 martie 2010, încheiat cu SC D. SRL, conform pct. 2 din Anexa 2 la O.U.G.

În mod eronat susține instanța de fond că autoritatea contractantă a fost sancționată conform dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și nu conform dispozițiilor O.G. nr. 79/2003 deoarece O.U.G. nr. 66/2011 era mai favorabilă, acest lucru nefiind posibil deoarece nu suntem în prezența unei legi penale sau contravenționale.

O.G. nr. 79/2003, în vigoare la momentul procedurii de achiziție publică nu conținea prevederi cu privire la aplicarea unei corecții într-un cuantum prestabilit, astfel că nu puteau fi aplicate dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

Ca urmare, O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată cu încălcarea dispozițiilor art. 6 C. civ.

Motivul doi de recurs vizează fondul cauzei, în sensul că în cadrul procedurii de achiziție publică, criteriile de selecție și calificare au fost stabilite în raport cu dispozițiile legale în vigoare fără a se crea un prejudiciu Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale.

Din considerentele sentinței recurate rezultă că instanța de fond a pus semnul egalității între nerespectarea unor dispoziții legale cu definiția “neregulă” și cu existența unui prejudiciu.

Cerința autorității contractante din Fișa de date a achiziției publice - cap. V.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională cu privire la prezentarea de către ofertanți a “listei principalelor prestații în domeniul bugetar în ultimii 3 ani” nu poate fi considerată ca fiind restrictivă deoarece nu încalcă cerințele prevăzute de art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Cerințele impuse au fost necesare în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit, deoarece obiectul acestui contract îl reprezenta auditarea financiară a unui proiect implementat de o instituție bugetară.

Cerința autorității contractante nu a fost disproporționată în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică, deoarece nu se înscrie în niciuna dintre situațiile prevăzute de art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, la momentul aplicării corecției financiare de 5%, contractul de servicii de audit financiar din 22 martie 2010, încheiat cu SC D. SRL pentru proiectul “Consolidarea capacității administrative prin programul de instruire la nivelul A. Brăila”, finanțat din fonduri europene, era finalizat cu succes.

În consecință, se impune anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 20 septembrie 2012, prin care s-a aplicat o corecție de 5%, a Deciziei nr. 372641 din 12 noiembrie 2012 și exonerarea autorității contractante de la plata corecției.

Intimatul C. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că în mod corect au fost aplicate dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, având în vedere că efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 iar abaterile de la prevederile legislative naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii speciale aplicabile la data efectuării controlului.

Pe fondul cauzei, intimatul a reluat argumentele expuse în primul ciclu procesual, arătând că recurenta a stabilit cerințe minime de calificare restrictive pentru atribuirea contractului de servicii din 22 martie 2010 încheiat cu SC D. SRL, încălcând astfel dispozițiile art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Procedura de filtru a recursului;

În procedura de filtru, prevăzut de dispozițiile art. 493 C. proc. civ., s-a verificat îndeplinirea condițiilor de formă a recursului, prevăzute sub sancțiunea nulității, fiind întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului iar prin încheierea de ședință din data de 11 decembrie 2015 a fost admis în principiu recursul declarat în cauză, cu aplicarea dispozițiilor art. 493 pct. 7 C. proc. civ.

Hotărârea instanței de recurs;

Analizând sentința recurată, în raport de criticile formulate de recurent, apărările expuse de intimat și dispozițiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

B., E., în calitate de ordonator principal de credite, pentru F., a încheiat cu A. Brăila, Contractul de Finanțare din G. nr. 72 din 27 noiembrie 2009, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către Autoritatea de Management pentru implementarea proiectului intitulat “Consolidarea capacității administrative prin programul de instruire la nivelul A. Brăila”.

În cadrul acestui proiect, A. Brăila, a încheiat contractul de prestări servicii de audit financiar din 22 martie 2010 cu SC D. SRL, având ca obiect prestarea serviciului de auditare financiară a proiectelor cu finanțare nerambursabilă.

În urma verificării făcute de Corpul de Control al Ministerului, s-a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 20 septembrie 2012 prin care, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenția, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de servicii de audit financiar din 22 martie 2010, pentru nerespectarea prevederilor naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice.

Prin Decizia nr. 372641 din 12 noiembrie 2012, emisă de B. - Corpul de Control al Ministerului, a fost respinsă contestația formulată de A. Brăila, împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 20 septembrie 2012.

Instanța de contencios administrativ și fiscal a fost învestită să verifice legalitatea Deciziei nr. 372641 din 12 noiembrie 2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 20 septembrie 2012, iar prin sentința civilă nr. 2644/2013 a Curții de Apel București a fost respinsă ca nefondată acțiunea formulată de A. Brăila.

Primul motiv de recurs ce vizează nelegalitatea sentinței pronunțate în primul ciclu procesual se referă la încălcarea principiului neretroactivității, consacrat în art. 6 C. civ., în sensul că verificarea și sancționarea a fost făcută în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, act normativ ce nu era în vigoare la data încheierii contractului de achiziție publică, dar această critică nu poate fi primită.

Trebuie reținut faptul că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (Comisia Europeană) nr. 1083/2006 iar Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-89/14, A2A din data de 3 septembrie 2015 a statuat că deși principiul securității juridice nu impune aplicarea retroactivă a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată și efectelor ulterioare ale unei situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la aceeași problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexe C 260/14 și C 261/14 prin care s-a stabilit că “Principiul securității juridice și protecția încrederii legislative trebuie interpretate în sensul că, deși nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevate de litigiile principale”.

Este adevărat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale dar ulterior, respectiv la 26 mai 2016, s-a pronunțat Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 prin care s-a stabilit ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Este de reținut că la data săvârșirii neregulilor în prezenta cauză era și este în vigoare Regulamentul Comisiei Europene nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, fiind parte a legislației naționale iar Hotărârile Curții de Justiție a Uniunii Europene sunt obligatorii pentru instanța națională.

Ca urmare, având în vedere Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 precum și faptul că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului Comisiei Europene nr. 1083/2006, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin actul nou pentru neregulile săvârșite anterior intrării în vigoare a ordonanței, alegațiile recurentei cu privire la neretroactivitate urmând a fi respinse.

Nici motivul doi de recurs nu este întemeiat, având în vedere că potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, reprezintă o neregulă, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport de legislația națională și comunitară, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene.

Astfel, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, la atribuirea contractului de servicii din 22 martie 2011 a stabilit cerințe minime de calificare și selecție restrictive, respectiv la cap. V din Fișa de date a achiziției, pct. V.4, Capacitatea tehnică și/sau profesională, a solicitat ca și criteriu de calificare pentru ofertanți - Experiența similară, respectiv “Lista cu principalele prestații în domeniul bugetar din ultimii 3 ani.”

Potrivit art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006 - „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică prin introducerea unor criterii minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit”.

Față de dispozițiile legale evocate, raportat la situația de fapt, se constată că cerința impusă de recurenta-reclamantă, la atribuirea contractului de achiziție publică este restrictivă și contravine dispozițiilor legale, fiind nerelevantă în raport de valoarea și complexitatea contractului, cerința prin care a fost restricționată participarea la procedura de atribuire a potențialilor ofertanți interesați, încălcând dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 dar și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, aspect reținut corect și de prima instanță.

Față de considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul A. Brăila împotriva sentinței civile nr. 2644 din 18 septembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. Brăila împotriva sentinței civile nr. 2644 din 18 septembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 01 februarie 2017.