ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2956/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin cererea înregistrată la data de 17.07.2013, pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Tulcea (UAT jud. (UAT județul Tulcea), în parteneriat cu Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Tulcea (UAT M. Tulcea), Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Nufărul (UAT C. Nufarul), Unitatea Administrativ Teritorială - Comuna Beștepe (UAT C.Beștepte), Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Mahmudia (UAT C.Mahmudia), Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Murighiol (UAT C.Murighiol), a chemat în judecată Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, solicitând anularea Deciziei nr. 50 din 28.02.2013 emisă de pârât prin Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene ca urmare a soluționării Contestației nr. 706 din 01.02.2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 19.12.2012, înregistrată sub nr. CA-95887 din 21.12.2012.

1.2. Prin sentința nr. 306 din 3 octombrie 2013, Curtea de Apel Constanța a admis excepția necompetenței teritoriale și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București, reținând că părțile au încheiat un pact comisoriu, inserat în contractul de finanțare, prin care reclamanta a renunțat la dreptul de opțiune între instanța de la sediul său sau cea de la sediul pârâtului.

Pe rolul Curții de Apel București, cauza a fost înregistrată la data de 10.10.2013.

1.3. Prin sentința nr. 3787 din 29 noiembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantă, a anulat în parte Decizia nr. 50 din 28.02.2013, a admis contestația în parte, a anulat în parte Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată în data de 13.12.2012 și înregistrată sub nr. CA-95887 din 21.12.2012, în privința Contractului de asistență tehnică - dirigenție de șantier nr. 151 din 30.07.2009 și a valorii creanței bugetare pentru acesta în sumă de 35.974,51 RON.

2.2. Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 7 octombrie 2014, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

2.3. Prin încheierea de ședință din data de 10 noiembrie 2014, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

3.1. Recursul formulat este întemeiat, fiind admis potrivit considerentelor care vor fi prezentate în continuare.

3.2. Într-adevăr, așa cum s-a menționat la pct. 2.1. al prezentei decizii, instanța de fond a admis în parte acțiunea formulată de UAT Județul Tulcea, în parteneriat cu celelalte UAT-uri menționate în cererea de sesizare, și a anulat în parte actele administrative atacate în ceea ce privește măsurile luate referitor la Contractul de asistență tehnică-dirigenție de șantier nr. 151 din 30 iulie 2009 și a creanței bugetare corespunzătoare acesteia, în sumă de 35.974,51 RON.

3.3. În considerentele sentinței pronunțate, instanța de fond a reținut, în primul rând, că reclamanta și-a retras/a renunțat la criticile referitoare la constatarea organelor de control în privința neregulilor de la Contractul de servicii de consultanță nr. 8 din 30 ianuarie 2009, pentru o corecție financiară de 25% din valoarea contractului.

În ceea ce privește Contractul nr. x din 30 iulie 2009, de servicii de asistență - dirigenție de șantier la obiectivul "Modernizarea infrastructurii de acces către zona turistică Murghiol-Ozlina-Dunavăț - Lacul Razim", instanța de fond a apreciat, în esență, că nu se poate reține încălcarea prevederilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 privitoare la ponderea relativă a factorilor de evaluare, întrucât textul legal nu obligă la acordarea unui punctaj minimum sau maximum, ci reglementează interzicerea schimbării factorilor de evaluare pe toată durata de aplicare a procedurilor de atribuire și cum pentru acest aspect nu există nicio probă potrivit cu care comisia de evaluare ar fi schimbat factorii pe durata evaluării, soluția adoptată de organul de control și menținută de comisia de soluționare a contestației apare ca neîntemeiată.

3.4. În recursul formulat, autoritatea pârâtă a invocat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat și a susținut, în esență, următoarele critici:

- în mod nelegal, instanța de fond a înlăturat de la aplicare prevederile O.U.G. nr. 66/2011, cu încălcarea art. 66 din această ordonanță de urgență, reținând în mod greșit încălcarea principiului neretroactivității;

- pe fondul cauzei, Curtea de apel a reținut apel în mod greșit că prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 nu au fost încălcate, ignorând faptul că prin Nota justificativă nr. 32/5601 din 02 iunie 2009, privind stabilirea cerințelor minime de calificare, s-a constatat că intimata-reclamantă nu a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 coroborate cu prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, fapt care nu s-a întâmplat în cauză.

În concluzie, autoritatea recurentă a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

3.5. Prin întâmpinarea depusă, intimatele-reclamante au răspuns criticilor recursului și au solicitat respingerea acestuia, susținând, în esență, că hotărârea instanței de fond este legală și temeinică.

3.6. În ceea ce privește aplicabilitatea/inaplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 în prezenta cauză, problema de drept care se impune a fi dezlegată este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a, pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, în cauză fiind îndeplinită condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul/aplicarea acestuia fiind adoptată și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

3.7. Pe fondul cauzei, dispozițiile legale aplicabile sunt următoarele:

O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a Contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.

Art. 178 - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Art. 188 alin. (2) în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și. din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

Art. 199 alin. (3) - Factorii de evaluare a ofertei, precum și ponderea relativă a acestora sau algoritmul de calcul trebuie să fie definiți clar în documentația de atribuire, trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu pot fi schimbați pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire.

H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare !a atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.

Art. 8 alin. (1) - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la an. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Art. 9 - Autoritatea contractantă are dreptul de a impune ca cerință minimă. în raport cu situația economică și financiară a ofertanților/candidaților, un anumit nivel al unor indicatori economici sau financiari, numai în cazul în care indicatorii respectivi au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului.

Art. 14 alin. (2) - Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți.

Art. 15 alin. (4) - Atunci când stabilește criteriile de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să fie in măsură să motiveze modul în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Articolul 5 - Eligibilitatea cheltuielilor - (1) Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, și cu Ordinul comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice și locuințelor nr. 1119 di 30.10.2007 și al ministrului economiei și finanțelor nr. 2392 din 13 decembrie 2007 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție 3.2. Reabilitarea/modernizarea/dezvoltarea și echiparea infrastructurii serviciilor sociale, în cadrul axei prioritare îmbunătățirea infrastructurii sociale, din cadrul programului Operațional Regional 2007-2013, cu modificările și completările ulterioare.

Art. 9 (25) Atribuirea contractelor și politici comunitare - În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Regulamentul (CE) al Consiliului, nr. 1083/2006, art. 70 alin. (1), art. 98 și art. 107; Regulamentul (CE) al Consiliului, nr. 1828/2006, art. 13 alin. (2) și art. 27 a), b) și c); Decizia Comisiei C/2001/476, respectiv COCOF/2007 - Orientări pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte ie achiziții publice, așa cum a fost preluat în legislația națională - Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

În cauză este necontestat că, în ceea ce privește Contractul de asistență tehnică-dirigenție de șantier nr. 151 din 30 iulie 2009, în urma verificărilor efectuate de organele de control competente s-au constatat următoarele:

În fișa de date a achiziției, la Cap. V.4. "capacitatea tehnică și/sau profesională", autoritatea contractantă a solicitat ca și cerință obligatorie:

- ofertantul a finalizat cu succes cel puțin 3 proiecte/contracte de supraveghere lucrări în domeniul in domeniul infrastructurii de transport rutier în ultimii 3 ani, participarea ofertantului să fi fost de minim 15.000 euro;

- ofertantul are experiența în cel puțin 3 proiecte/contracte de supraveghere lucrări în domeniul infrastructurii de transport rutier, proiecte/contracte finalizate în ultimii 3 ani și în care au fost aplicate condițiile de contract FIDIC sau similare.

Organele de control au reținut faptul că demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului pentru persoana juridică care participă la licitație precum și pentru personalul specializat, nu trebuie să fie determinată numărul de contracte finalizate și/sau de obiectul contractului, respectiv infrastructură transport rutier, sau de tipul contractului, respectiv în care au fost aplicate condițiile de contract FIDIC sau similare ci, mai degrabă, de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și, nu în ultimul rând, de experiența individuală a personalului.

În opinia instanței de recurs, într-adevăr, faptul că autoritatea contractantă intimată a solicitat ca și criteriu minim de calificare - participarea ofertantului să fi fost de minim 15.000 euro, fără să justifice în niciun fel stabilirea acestui prag minim și fără să stabilească o corelație între acest prag și valoarea contractului ce urmează a fi încheiat, reprezintă în opinia echipei de control o încălcare a prevederilor legale specifice respectiv o încălcare a art. 188 alin. (2) coroborat cu prevederilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, cerința fiind discriminatorie și restrictivă, având ca efect diminuarea concurenței/numărului de ofertanți și atribuirea contractului la un preț mai mare.

De asemenea, referitor la același contract, organele de control au constatat că în Fișa de date a achiziției au mai fost solicitate experiență în cel puțin 3 proiecte/contracte de supraveghere lucrări în domeniul infrastructurii de transport rutier precum și solicitarea unui manager de proiect inginer FIDIC sau similare într-un proiect/contract de infrastructura de transport rutier, în care costul total al lucrărilor de supraveghere sa fie de minim 3.000.000 euro; inginer constructor - inginer FIDIC sau similare într-un proiect/contract de infrastructura de transport rutier, în care costul total al lucrărilor de supraveghere sa fie de minim 3.000.000 euro; inginer de asigurare a calității - inginer de calitate/materiale sau șef de laborator într-un proiect/contract de infrastructură de transport rutier, în care costul total al lucrărilor de supraveghere să fie de minim 2.000.000 euro.

Într-adevăr, în opinia instanței de recurs, solicitarea în fișa de date a achiziției a unor astfel de cerințe minime de calificare și care nu sunt justificate în ceea ce privește relevanța și modul în care pot influența derularea contractului ce urmează a fi semnat, constituie o încălcare a prevederilor legale, respectiv art. 178, alin. (2) și art. 188, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, precum și a prevederilor art. 8 și art. 9 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel fiind, actele administrative atacate sunt legale și temeinice, recursul fiind întemeiat și rejudecând cauza, Înalta Curte a respins acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 3787 din 29 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată în sensul că respinge acțiunea formulată de UAT Județul Tulcea în parteneriat cu UAT Municipiul Tulcea, UAT Comuna Nufăru, UAT Comuna Beștepe, UAT Comuna Mahmudia și UAT Comuna Murighiol, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 3 noiembrie 2016.