ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1531/2015

Decizia nr. 1531/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin cererea adresată Curții de Apel Constanța și înregistrată sub nr. x/36/2012, reclamanta A. a chemat în judecată B. - C. solicitând anularea Deciziei nr. 148452 din 28 noiembrie 2011 și a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 20 septembrie 2011, acte administrative emise de C., privind contractul de servicii din 05 mai 2011 - Servicii de proiectare pentru „Centrul de vizitare Sulina”, din cadrul proiectului „Îmbunătățirea stării de conservare a biodiversității sectorului pontic din A. prin conștientizare, informare, vizitare”.

La termenul de judecată din 28 mai 2012, în raport de dispozițiile art. 10 din Legea nr. 554/2004, Curtea de Apel Constanța a invocat excepția necompetenței materiale.

Prin sentința nr. 300/CA din 25 iunie 2012 a fost admisă excepția necompetenței materiale și declinată cauza în favoarea Tribunalului Tulcea.

Pe rolul Tribunalului Tulcea dosarul a fost înregistrat sub nr. x/88/2012.

La termenul de judecată din data de 14 septembrie 2012, instanța, din oficiu, a invocat excepția de necompetență materială a Tribunalului Tulcea.

Prin sentința nr. 5236 din 14 septembrie 2012, Tribunalul Tulcea a admis excepția de necompetență materială a Tribunalului Tulcea și a declinat competența de soluționare a cauzei privind pe reclamanta A. Tulcea și pârâtul B. - C., în favoarea Curții de Apel Constanța, înaintând dosarul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, pentru a hotărî asupra conflictului de competență.

Înalta Curte de Casație și Justiție, prin Decizia nr. 101 din 11 ianuarie 2013, pronunțată în Dosarul nr. x/88/2012, a stabilit competența de soluționare a cauzei privind pe reclamanta A. Tulcea în contradictoriu cu pârâtul B. - C. în favoarea Tribunalului Tulcea, secția de contencios administrativ și fiscal.

Dosarul a fost înregistrat pe rolul Tribunalului Tulcea sub nr. x/88 din 13 martie 2013, iar prin Încheierea nr. 2404 din 11 aprilie 2013, în temeiul art. 10 alin. (1)

1

din Legea nr. 554/2004 și art. 23 alin. (1) și (4) din Legea nr. 2/2013, s-a dispus trimiterea pe cale administrativă a cauzei spre competentă soluționare Curții de Apel Constanța.

Curtea de Apel Constanța a înregistrat cauza sub nr. x/36 din 25 aprilie 2013.

Prin sentința nr. 399 din 18 decembrie 2013, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul B. - C., a anulat Decizia nr. 148452 din 28 noiembrie 2011 și Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 20 septembrie 2011 emisă de C.

S-a reținut că raporturile juridice dintre părți s-au derulat în baza contractului de finanțare din 03 decembrie 2012 încheiat între B., în calitate de D., și A., în calitate de Beneficiar, având ca obiect proiectul „Îmbunătățirea stării de conservare a biodiversității sectorului pontic din A. prin conștientizare,informare vizitare”.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 20 septembrie 2011", a fost aplicată reclamantei A., în calitate de beneficiar, o corecție financiară de 5% în valoare de 4.900 lei.

Controlul a fost declanșat în urma Notificării privind suspiciunea de neregulă din 07 septembrie 2011 privind încheierea contractului de servicii din 05 mai 2011” Servicii de proiectare pentru Centrul de vizitare Sulina”.

În Notă s-a constatat că, în procedura achiziției publice derulată de către reclamanta au fost acordate un număr maxim de puncte oricărui ofertant care dezvoltă sub-factorii de evaluare, fără ca aceste elemente să fie însoțite de cerințe minime care să permită verificarea efectivă, aspect care nu satisface cerințele de tratament egal și de transparență în cadrul procedurii și nu asigură un echilibru optim cost/beneficiu. Prin urmare, s-a apreciat că beneficiarul a încălcat dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. b) și art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 precum și art. 15 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

Prin Decizia nr. 148452 din 28 noiembrie 2011 emisă de B. s-a respins contestația formulata de către A. împotriva Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 20 septembrie 2011 reținând că autoritatea contractantă nu argumentează acordarea unui punctaj superior pentru factorul tehnic raportat la ponderea factorului financiar,ci doar s-a limitat la a menționa scopul obținerii unui proiect de calitate.

Astfel, s-a reținut că în vederea executării contractului de finanțare, A., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de achiziție publică în vederea atribuirii prin licitație deschisă a contractului având ca obiect proiect tehnic și de execuție pentru Centrul de vizitare Sulina.

Din fișa de date a achiziției, s-a reținut că la cap. VI - Criterii de atribuire - se indică la pct. 1 - prețul cel mai scăzut - iar la pct. 2 - cea mai avantajoasă ofertă economică factorul de evaluare fiind distribuit astfel: punctaj tehnic 60% și punctaj financiar 40%.

În continuare autoritatea contractantă a detaliat algoritmul de calcul al punctajului pentru evaluarea ofertelor. Astfel,pentru punctajul financiar s-a prevăzut că pentru cel mai scăzut dintre prețurile ofertelor se acordă 100 de puncte, iar pentru alt preț diferit de lit. a) modul de calcul este (preț minim/preț net) x100.

În ceea ce privește punctajul tehnic, acesta a fost raportat la tema de proiectare împărțită pe etape astfel: soluție tehnologică - max. 35 puncte; soluții de rezolvare din punct de vedere funcțional și arhitectural a partiurilor - max. 35 puncte; soluții de rezolvare arhitecturală a fațadelor,din punct de vedere al respectării liniilor arhitectonice ale zonei - max. 30 puncte. De asemenea, s-a mai stabilit că pentru această punctare ofertanții vor prezenta planșe cu fațade, o secțiune, plan parte, plan etaj, perspective.

Din raportul procedurii s-a reținut că evaluarea celor 6 oferte s-a realizat din prisma criteriilor stabilite respectiv, financiar și tehnic fiind declarat câștigător ofertantul care a prezentat oferta cu prețul cel mai redus.

La dosar a fost depusă întreaga documentație de atribuire întocmită în vederea derulării procedurii achiziției contractului de servicii pentru întocmire proiect Zona de vizitare Sulina. Această documentație cuprinde un studiu de fezabilitate care detaliază în amănunt cerințele tehnice, constructive și arhitecturale pe care trebuie să le îndeplinească proiectul. Atât studiul de fezabilitate cât și tema de studiu-caietul de sarcini-au făcut parte din fișa de date a achiziției fiind adusă la cunoștința ofertanților în cadrul documentației de atribuire.

Analizând aceste înscrisuri instanța a constatat că documentația pusă la dispoziția participanților la procedură cuprinde o amplă descriere a aspectelor avute în vedere la stabilirea criteriilor de evaluare. Dat fiind că procedura a avut ca obiect atribuirea unui contract pentru realizarea unui proiect tehnic ce implică o parte tehnică și o parte creativă instanța a apreciat că stabilirea unui procent mai mare în favoarea punctajului tehnic caracterizează acest proiect.

În condițiile în care esențial pentru realizarea obiectivului centru de vizitare turistică este existența un proiect arhitectural care să îndeplinească toate condițiile constructive,tehnice și estetice care să respecte studiul de fezabilitate și tema de studiu, în opinia instanței, autoritatea contractantă a stabilit corect ponderea procentuală a punctajului tehnic. Maximizarea cerințelor tehnice are drept consecință realizarea la parametri optimi a proiectului și nu a afectat transparența din cadrul procedurii și nici echilibrul cost beneficiu.

S-a mai arătat că niciunul din actele contestate nu face referire la studiul de fezabilitate și caietul de sarcini, acte care detaliază modul de stabilire a ponderii factorului tehnic.

A observat instanța că, atât notificarea de suspiciune cât și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare se referă la nemotivarea stabilirii procentului tehnic majoritar stabilind încălcarea dispozițiilor art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 15 din H.G. nr. 925/2006, însă aceste susțineri sunt contrazise de tema de studiu și de studiul de fezabilitate ce au făcut parte integrantă din documentația de atribuire. Analiza parțială a documentelor a determinat aplicarea unei corecții financiare nejustificate deși documentația de atribuire a respectat dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 astfel încât, Curtea a constatat întemeiată acțiunea.

În concluzie, s-a reținut că, au fost respectate, din acest punct de vedere, principiile transparenței, proporționalității, tratamentului egal și nediscriminării, astfel cum cer prevederile art. 89 alin. (1) din Regulamentul Consiliului nr. 1605/2002, precum și dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006, care transpun în legislația internă prevederile art. 2 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și Consiliului.

Nefiind încălcate prevederile art. 199 O.U.G. nr. 34/2006, în lipsa existenței unei nereguli din cele prevăzute de text, în opinia instanței, corecția financiară a fost stabilită și aplicată în mod nelegal.

Împotriva sentinței pronunțată de Curtea de Apel Constanța a declarat recurs B. - C., pentru motivele prevăzute de art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ.

3.1. Hotărârea recurată nu cuprinde motivele pe care se sprijină;

Prima instanță nu a motivat niciunul dintre punctele de nelegalitate și netemeinicie pe care reclamanta le-a dedus controlului judiciar, ci doar a reluat în mod sintetic afirmațiile reclamantei fără să facă propriile aprecieri.

3.2. Hotărârea primei instanțe este eronată și întemeiată pe aplicarea greșită a legii, respectiv a prevederilor art. 15 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

Pentru subfactorii de evaluare ai punctajului tehnic, aplicarea acestora se realizează în funcție de anumite criterii, repere care trebuie aduse la cunoștința ofertanților în temeiul principiilor transparenței și tratamentului egal.

Efectul imposibilității cuantificării obiective a aplicării subfactorilor de evaluare este acela că punctarea ofertelor se face potrivit aprecierii subiective a membrilor comisiei de evaluare și conduce la încălcarea prevederilor art. 199 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Intimata-reclamantă nu a specificat modalitatea concretă de evaluare și punctare de către comisia de evaluare, iar absența unui algoritm precis (matematic) nu își găsește o justificare legală.

Împrejurarea potrivit căreia punctul tehnic a fost aplicat în baza considerațiilor formulate de expertul cooptat de specialitatea pentru care era destinat viitorul contract de prestări servicii, nu poate fi acceptată, deoarece opinia acestuia este consultativă, el nu face parte din comisia de evaluare și nu are drept de vot.

Față de susținerea instanței de fond referitoare la faptul că actele contestate nu fac referire la studiul de fezabilitate și caietul de sarcini, acte care detaliază modul de stabilire a procedurii factorului tehnic, recurentul precizează că este nerelevant, deoarece dispozițiile art. 15 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 impun existența unei note justificative care se atașează la dosarul achiziției.

Reclamanta a întocmit Nota justificativă din 23 februarie 2011, însă actul nu argumentează acordarea unui punctaj superior pentru factorul tehnic raportat la ponderea factorului financiar, ci doar se limitează la a declara că scopul este obținerea unui „proiect tehnic de calitate”.

Recurentul consideră, în raport de prevederile art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, că elementul preț este factorul preponderent și prevalează față de ceilalți factori de evaluare, astfel încât reclamanta avea obligația să justifice acordarea ponderii de numai 40% a factorului financiar.

Prin întâmpinare, intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat, nefiind întrunite motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ.

Astfel, se arată că din conținutul sentinței recurate rezultă că a fost expus raționamentul în urma căruia acțiunea a fost admisă, chiar dacă au fost reținute și o parte dintre argumentele reclamantei.

În ceea ce privește algoritmul de calcul pentru punctajul acordat fiecărui subcriteriu, intimata susține că acesta nu putea fi făcut deoarece studiul de fezabilitate și tema de proiectare conțineau un volum foarte mare de informații detaliate privitoare la cerințele ce trebuiau respectate.

În cuprinsul studiului de fezabilitate și temei de studiu (tema de proiectare) au fost detaliate cerințele maxime pentru acordarea punctajului tehnic, cerință despre care recurentul afirmă că ar lipsi.

Cu privire la ponderea elementului preț, din cuprinsul dispozițiilor art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că autoritatea contractantă are posibilitatea să indice ordinea crescătoare a importanței facturilor de evaluare, iar în concret, s-a pus accentul pe partea tehnică, pe calitatea proiectului.

II. Considerentele Înaltei Curți - instanța competentă să soluționeze calea de atac extraordinară exercitată

1.1. În ceea ce privește criticile subsumate motivului de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ., se constată că sunt nefondate.

Într-adevăr, din cuprinsul sentinței recurate, rezultă că judecătorul fondului a răspuns la criticile de nelegalitate aduse actului administrativ atacat, respectiv la existența justificării ponderii factorului preț, precum și la existența unei formule de calcul pentru elementul tehnic, a expus argumentele proprii, chiar dacă unele dintre acestea sunt comune cu ale reclamantei.

1.2. Critica întemeiată pe dispozițiile art. 304 pct. 9 Cod este fondată. În mod corect s-a considerat că inexistența unor criterii la evaluarea subfactorilor elementului „propunerea tehnică” încalcă principiile transparenței și tratamentului egal.

Intimata-reclamantă a susținut că un algoritm de calcul pentru punctajul acordat fiecărui subcriteriu nu putea fi făcut datorită volumului mare de informații, însă în cuprinsul studiului de fezabilitate și temei de studiu au fost cuprinse cerințele maxime pentru acordarea punctajului tehnic.

La această opinie a subscris și instanța de fond, care a conchis că cele două înscrisuri menționate cuprind o descriere a aspectelor avute în vedere la stabilirea criteriilor de evaluare.

Analizând cele două acte, respectiv fișa de date a achiziției și tema de studiu (caietul de sarcini), rezultă că punctajul tehnic se acordă de către comisia de evaluare pe baza aprecierilor raportate la anumite teme de proiectare, respectiv: soluție tehnologică - max.35 puncte; soluții de rezolvare din punct de vedere funcțional și arhitectural a partiurilor - max.35 puncte; soluții de rezolvare arhitecturală a fațadelor, din punct de vedere al respectării liniilor arhitectonice ale zonei - max. 30 puncte.

Astfel cum a fost concepută evaluarea punctajului tehnic nu se poate cunoaște care sunt criteriile în baza cărora comisia de evaluare acordă maximul/ minimul de puncte sau un punctaj intermediar.

Apelarea la un expert ce nu face parte din comisia de evaluare pentru a stabili în concret punctajul fiecărui participant la licitație reprezintă o soluție neconformă cu dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, deoarece un atare expert are doar un rol consultativ.

Prin această modalitate de punctare s-a instituit subiectivismul membrilor comisiei de evaluare și, în final, încălcarea unor principii fundamentale consacrate de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, principiile nediscriminării și tratamentului egal între participanți.

Cu privire la existența/ inexistența justificării alegerii ponderii factorilor de evaluare, din Nota justificativă din 23 februarie 2011 se desprinde concluzia inexistenței motivării, autoritatea contractantă prezentând numai ponderea criteriului financiar 40% și cea a criteriului tehnic 60%, solicitând doar „întrunirea unui proiect tehnic de calitate”, care nu satisface exigențele prevăzute de art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Intimata-reclamantă a folosit metoda cost/calitate-oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, în care nu a stabilit exact/identic ponderile relative pentru fiecare factor de evaluare.

În acest caz, dispozițiile art. 199 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, obligă ca autoritatea contractantă să-și justifice opțiunea și să includă alături de preț și alte caracteristici (alin. (2)), dispoziții ce nu au fost însă respectate de intimată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de B. - C. împotriva sentinței nr. 399/CA din 18 decembrie 2013 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și respinge acțiunea formulată de reclamanta A., ca neîntemeiată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 1 aprilie 2015.