ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2394/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, anularea Notificării nr. x din 29 octombrie 2015, anularea Adresei nr. x din 10 decembrie 2015, completată prin adresa nr. x din 26 februarie 2016 și obligarea acestei autorități la comunicarea valorii consumului de medicamente și a consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor acesteia.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 438 din 14 februarie 2017, a respins cererea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Recurenta-reclamantă A. SA a criticat soluția instanței de fond pentru motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susținând printr-o primă critică greșita respingere a elementului de nelegalitate privind nemotivarea notificării.

Arată recurenta-reclamantă că nu se contestă sistemul de raportare, cum în mod eronat a reținut prima instanță, ci faptul că intimata nu permite accesul prin comunicarea unor date adecvate la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru.

Contributorii clawback primesc de la intimata un set minimal de informații care nu le oferă acestora nicio pârghie de control, astfel că, deși notificarea este motivată formal în drept, nu există și o motivare în fapt a acesteia.

Prin urmare, dreptul de a contesta datele comunicate de către intimată, devine efectiv doar dacă contestatorul are posibilitatea reală de a verifica modul de calcul utilizat deoarece plătitorul contribuției este cel care stabilește, calculează și declară contribuția.

Din datele cuprinse în notificare și din înscrisurile depuse de intimată în fața primei instanțe rezultă lipsa documentelor primare care au condus la rezultatul valorii consumului indirect în notificare, respectiv la valoarea procentului "p".

Recurenta-reclamantă reclamă absența predictibilității și clarității legislației naționale ce determină nerespectarea cerinței privind "calitatea dreptului" prevăzută de Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

O altă critică privește respingerea elementului de nelegalitate ce ține de modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției clawback.

Referitor la problema raportării valorii consumului la valoarea de compensare a medicamentelor (includerea adaosurilor comerciale percepute în lanțul de distribuție în baza de calcul a contribuției), recurenta-reclamantă opinează că baza de calcul a contribuției trebuie să fie egală cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție.

Procedând la stabilirea bazei de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, intimata a încălcat prevederile O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări fiscale, contribuția nefiind așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor, distribuitori și farmacii.

Această consecință este păgubitoare pentru producătorii de medicamente, susține recurenta-reclamantă, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, 14% pentru distribuitori, ceea ce conduce la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la prețul de producător, respectiv prețul maximal pe care deținătorul de autorizație de punere pe piață (DAPP) îl încasează.

În sensul arătat de recurenta-reclamantă s-au pronunțat și hotărâri judecătorești ale unor curți de apel, unele dintre acestea au rămas și definitive la nivelul Înaltei Curți.

Recurenta-reclamantă, reiterând disp. art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 apreciază că formula de calcul, începând cu data de 13 martie 2015, face referire la aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (...) consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, iar între cuvântul "medicamente" și "suportate" nu există virgulă.

Ca atare, în opinia recurentei-reclamante, cuvântul "suportate" determină cuvântul "medicamente", fiind un adjectiv al acestui substantiv și nu se poate susține că procentul "p" se aplică asupra "valorii (...) suportate din FNUASS sau din bugetul MS", ci asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS/bugetul MS (...) consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin urmare, modul de stabilire a contribuției are în vedere următorul mecanism: valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție necesare pentru stabilirea contribuției, se comunică fiecărui contribuabil de către CNAS, în conformitate cu disp. art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, de unde rezultă că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor.

Recurenta-reclamantă susține că nu există niciun temei legal care să permită intimatei să decidă că valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este valoarea compensărilor acordate de aceasta pentru medicamentele suportate din FNUASS/bugetul MS.

Reglementarea anterioară, trimestrele I - III 2012, prevedea expres că pentru stabilirea contribuției se are în vedere valoare efectiv suportată (compensată) de CNAS din FNUASS, în timp ce, modificarea legislativă intervenită în august 2012, această soluție nu a mai fost aplicată, legiuitorul revenind la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent fiecărui plătitor de contribuție.

În acest sens, recurenta-reclamantă amintește de interpretarea sistematică și teleologică a textului O.U.G. nr. 77/2011, dar și faptul că interpretarea oferită de CNAS contravine principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și principiului certitudinii fiscale.

Efectele modului în care intimata interpretează și aplică O.U.G. nr. 77/2011 determină împovărarea contribuitorului care nu are nicio plajă de valori cu care poate opera modificări ale prețurilor de producător.

Modalitatea de interpretare și aplicare a O.U.G. nr. 77/2011 este lipsită și de proporționalitate, avându-se în vedere că însuși mecanismul de calcul al prețului medicamentului și modul de stabilire a adaosurilor comerciale, care în cazul medicamentelor ieftine pot adăuga aprox. 41% la prețul de producător, conduc la concluzia nesocotirii condiției proporționalității contribuției.

Recurenta-reclamantă invocă și nelegalitatea hotărârii instanței de fond din perspectiva încălcării prevederilor art. 14 din Convenția pentru apărarea Drepturilor Omului și art. 1 din Protocolul 1 la aceeași Convenție.

În concret, se invocă încălcarea disp. art. 14 din Convenție, pentru faptul că DAPP suportă în afară de contribuția clawback aferentă veniturilor realizate din propria activitate și contribuția adaosurilor comerciale practicate de ceilalți operatori economici implicați în lanțul de distribuție al medicamentelor, distribuitorii și farmaciile.

Taxa trebuie să nu fie discriminatorie, adică să nu transfere povara fiscală generată de distribuitori/farmacii doar în sarcina DAPP, silindu-i pe aceștia să plătească nu doar pentru deficitul creat de ei, ci și pentru deficitul creat de distribuitori și farmacii care nu sunt obligați să respecte taxa clawback.

Discriminarea se naște astfel între DAPP și ceilalți agenți economici, legiuitorul trecând astfel de marja sa de apreciere și stabilește o taxă prin care se încalcă art. 14 din Convenție.

În speță, a fost încălcat și art. 1 din Protocolul 1 la Convenție, deoarece ingerința nu este prevăzută de lege și nu este nici proporțională cu scopul urmărit.

O altă critică are în vedere faptul că notificarea include medicamente expirate în perioada de referință, cuprinde medicamente OTC, care nu ar trebui să intre în baza de calcul sau care nu se regăsesc în declarația privind medicamentele pentru care se datorează contribuția, iar valorile indicate în notificare corespund unor cantități de medicamente mult mai mari decât cele puse în realitate pe piață, conform studiilor de piață.

Concret, pentru medicamentul W53123001 - Oxiflux 400 mg x 20 cpf eliberare prelungită, expirat 2013, instanța de fond a reținut greșit că recurenta-reclamantă nu a fost vătămată deoarece s-ar fi introdus un cod corespunzător unui alt APP al acesteia, cu același preț, doar forma de ambalare fiind distinctă.

De asemenea, se arată că medicamentele W55447002 - Defrozyp 75 mg; W57805007 - Voredamin 10 mg; W57806007 - Voredamin 20 mg și W57807007 - Voredamin 40 mg, erau expirate din luna iunie 2015.

Pentru aceste medicamente, instanța de fond a plecat de la premisa eronată conform căreia declarația înregistrată la CNAS sub nr. x din 15 iulie 2015 este aferentă perioadei de referință ce face obiectul cauzei.

În realitate, potrivit art. 4 alin. (2

1

) din O.U.G. nr. 77/2011 se depune la CNAS lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția, astfel că declarația privește trimestrul II 2015 și nu trimestrul III 2015.

Notificarea mai cuprinde și medicamentele Bromhexin, Paracetamol LPH, Loperamid LPH, Alupirin, Acid Acetilsalicilic Labormed, Lopegen, care se eliberează fără prescripție medicală și care nu pot fi suportate din fondurile publice, ci sunt suportate prin plata contravalorii lor direct de către pacienți, astfel că este greșită aprecierea primei instanțe care a considerat că este relevantă doar situația consemnării acestora în cadrul spitalelor.

Instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la medicamentele care nu se regăsesc în cuprinsul declarației trimestriale ce vizează perioada de referință, iar sumele indicate în lista transmisă de CNAS ca fiind suportate din fondurile publice, corespund unor cantități de produse mai mari decât cele comercializate prin intermediul farmaciilor sau consumate în unități sanitare cu paturi ori în centrele de dializă, în aceeași perioadă de referință potrivit studiului efectuat de societatea B.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Prima instanță reține că actul administrativ atacat respectă cerințele cuprinse în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, și anume, obligația de a comunica societății valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, în conformitate cu raportările transmise de casele de asigurări de sănătate, la care se adaugă valoarea procentului "p".

Mai reține instanța de fond că reclamanta invocă faptul că nu i s-a comunicat de ce valoarea consumului de medicamente reprezintă o anumită sumă, această practică încălcând principiul transparenței fiscale și principiul previzibilității fiscale și că, în realitate, partea se plânge de însuși modul de redactare a textului de lege, art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, care nu îi permite să ia cunoștință despre modul în care s-a determinat valoarea consumului, critică ce poate fi valorificată numai pe calea excepției de neconstituționalitate, care nu a fost însă invocată în cauză.

Prin motivele de recurs, recurenta-reclamantă recunoaște că actul administrativ atacat este motivat în drept, însă pretinde că nu există și o motivare în fapt a acesteia, deoarece nu există nicio pârghie de control a informațiilor primite în vederea calculării contribuției clawback.

Înalta Curte apreciază că în speță, sunt întrunite disp. art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, ceea ce se comunică prin notificare reprezentând datele pe baza cărora fiecare contribuitor calculează cuantumul contribuției, în funcție de valoarea procentului "p" pentru trimestrul III 2015 și valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul III 2015 suportat din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din Bugetul Ministerului Sănătății.

În realitate, recurenta-reclamantă solicită să i se comunice raportările transmise de casele de asigurări de sănătate județene, raportări ce au fost ulterior centralizate în ceea ce se numește "consumul centralizat de medicamente", dar și raportările primare efectuate de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

În cuprinsul O.U.G. nr. 77/2011 nu există nicio dispoziție legală în acest sens, art. 5 alin. (7) conține prevederi clare referitoare la conținutul notificării, iar împotriva acesteia societatea poate formula contestație, iar recurenta-reclamantă a uzat de acest drept, formulând contestație administrativă respinsă de către autoritatea publică competentă care a analizat și nemulțumirile referitoare la datele cuprinse în consumul centralizat de medicamente.

Instanțele judecătorești de contencios administrativ, Curtea de apel și Înalta Curte sunt în acord în privința faptului că susținerea recurentei-reclamante privește într-adevăr neconstituționalitatea normei și nu nelegalitatea actului administrativ ce a fost emis în conformitate cu norma legală.

Principiile transparenței și previzibilității fiscale trebuie coroborate cu principiul confidențialității datelor furnizate.

În acest sens, datele referitoare la identificarea furnizorului nu pot fi divulgate, singurele elemente necesare fiind cele care privesc consumul de medicamente pe fiecare canal (potrivit opiniei Consiliului Concurenței nr. x din 20 septembrie 2013).

Astfel, începând cu trimestrul III 2013, intimata-pârâtă a afișat pe site-ul său valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 înregistrate în Sistemul Informativ Unic Integrat ca urmare a raportărilor canalelor menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, fapt ce nu a fost contestat de recurenta-reclamantă.

Recurenta-reclamantă consideră că, în mod greșit, CNAS a raportat valoarea consumului comunicată prin notificare la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce include și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de distribuție a medicamentelor.

De asemenea, se susține că prima instanță a făcut ample trimiteri la considerentele din jurisprudența Curții Constituționale, fără a avea în vedere că instanța de contencios constituțional s-a pronunțat cu privire la constituționalitatea modului de interpretare pe care CNAS îl dă prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, fără ca acest lucru să însemne că acest mod rezultă din cuprinsul prevederilor legale, astfel încât, concluzia sentinței atacate este rezultatul greșitei interpretări și aplicări a normelor de drept material aplicabile, în special a disp. art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

Potrivit disp. art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS/bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Norma legală, astfel cum a fost interpretată de CNAS a făcut obiectul mai multor excepții de neconstituționalitate, respinse de către instanța de contencios constituțional, putându-se exemplifica Deciziile nr. 668/2014; nr. 665/2014 și nr. 789/2015, motiv pentru care Înalta Curte este obligată să valideze interpretarea disp. art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, nemaiputând să aplice textul analizat în sens contrar celor constatate prin deciziile Curții Constituționale.

În deciziile sus-menționate, Curtea Constituțională s-a referit și la faptul că o atare interpretare nu încalcă principiul certitudinii fiscale, echității, proporționalității, rezonabilității și nediscriminării, deoarece DAPP beneficiază de un real avantaj, are certitudinea vânzării și încasării c/valorii medicamentelor, iar măsurile instituite sunt în acord cu prevederile constituționale cu privire la garantarea dreptului la ocrotirea sănătății și nu aduce atingere prevederilor din art. 1 par. 2 din Primul Protocol Adițional la Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Față de acestea, Înalta Curte consideră că argumentele aduse de recurenta-reclamantă în favoarea unei interpretări contrare, nu pot fi luate în considerare.

Recurenta-reclamantă consideră că sunt încălcate prevederile art. 14 din Convenție referitoare la discriminarea ivită în ipoteza existenței unor situații similare sau comparabile ce privesc un tratament diferit, fără ca această diferență de tratament să fie justificată obiectiv și rezonabil prin existența unui scop legitim sau dacă există o dispoziție între scopul urmărit prin tratamentul inegal și mijloacele folosite.

Discriminarea este rezultatul faptului că DAPP suportă, în afară de contribuția clawback aferentă veniturilor realizate din propria activitate și contribuția aferentă adaosurilor comerciale practicate de ceilalți operatori economici implicați în lanțul de distribuție al medicamentelor, respectiv distribuitorii și farmaciile.

Înalta Curte va respinge această critică, avându-se în vedere că nu este îndeplinită condiția existenței unui tratament diferențiat pentru situații similare sau comparabile.

Deținătorii APP care sunt obligați la plata contribuției clawback nu se află în situații similare sau comparabile cu ceilalți deținători de APP ale căror medicamente nu se decontează din cele două fonduri și nici cu distribuitorii sau farmaciile.

De asemenea, stabilirea și încasarea taxei clawback nu reprezintă o ingerință în dreptul la respectarea bunurilor protejat de art. 1 Protocolul 1 din Convenție, aspect ce a fost deja analizat prin Deciziile nr. 268/2014 și nr. 789/2015 ale Curții Constituționale și arătat la pct. 2 din considerentele prezentei decizii.

Recurenta-reclamantă susține că unele medicamente erau expirate în perioada de referință, alte medicamente nu ar trebui să intre în baza de calcul a contribuției, iar notificarea cuprinde și medicamente ce nu se regăsesc în declarația privind medicamentele pentru care se datorează contribuție, astfel cum a fost depusă pentru perioada de referință.

Din actele dosarului, cu referire la codul CIM W53123001, intimata-pârâtă a arătat că acesta a fost trecut greșit în locul codului CIM 53123003.

Codurile CIM 55447002, 57805007, 578006007, 57807007 ce reprezintă medicamentele pentru care se pretinde că erau expirate din luna iunie 2015, conform actelor dosarului, rezultă că acestea au fost listate în CANAMED pentru trimestrul III 2015.

Medicamentele care nu sunt eliberate cu prescripție medicală și care, în opinia recurentei-reclamante nu pot fi cuprinse în lista medicamentelor compensate pentru care se datorează contribuția, nu pot fi excluse, deoarece acestea sunt cuprinse în Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al medicamentelor de uz uman pentru care a fost emisă o autorizație de punere pe piață, au fost declarate ca fiind consumate în spitale și au fost trecute în declarația dată de societate.

În ceea ce privește situația unor medicamente asupra cărora instanța de fond nu s-a pronunțat și nu se regăsesc în declarația privind medicamentele pentru care se datorează contribuția, respectiv Codurile CIM 53123001, 55447002, 57805007, 57806007 și 57807007, se observă că în cuprinsul considerentelor instanței de fond, la dosarul de fond, judecătorul fondului analizează situația acestora astfel că urmează a se respinge critica formulată.

Printr-un ultim argument, recurenta-reclamanta susține că valorile indicate în notificare corespund unor cantități de medicamente mult mai mari decât cele puse în realitate pe piață, conform unor studii de piață efectuate de societatea B.

Argumentul va fi respins ca nefondat, legalitatea unui act administrativ analizându-se în funcție de normele în vigoare și de datele puse la dispoziție de canalele prevăzute în cuprinsul O.U.G. nr. 77/2011, instanța de judecată neputând să ia în considerare date statistice în detrimentul datelor oficiale raportate în conformitate cu prevederile legale și a căror nerealitate nu a fost dovedită.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/204, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. SA împotriva Sentinței nr. 438 din 14 februarie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 09 mai 2019.

Procesat de GGC - CT