ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 539/2019

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, reclamanta Compania Națională Administrația Porturilor Maritime SA Constanța (în continuare, CN APM) a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 51 din 10 august 2016, în temeiul dispozițiilor art. 14 și art. 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

2.1. Pârâtul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea cererii reclamantei, ca neîntemeiată.

2.2. Reclamanta a formulat răspuns la întâmpinarea pârâtului în care a reiterat susținerile din cererea de chemare în judecată.

2.3. La termenul de judecată din data de 27 februarie 2017, petenta A. Tomis a formulat cerere de intervenție accesorie în interesul reclamantei în care a susținut necesitatea suspendării executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 51 din 10 august 2016, până la soluționarea definitivă a cauzei având ca obiect anularea acestui act administrativ.

2.4. La termenul de judecată din data de 27 iulie 2017, reclamanta a menționat faptul că cererea de suspendare a rămas fără obiect în ceea ce privește plata amenzii, întrucât aceasta a fost achitată.

2.5. În cauză, a fost administrată proba cu înscrisuri.

2.6. La termenul de judecată din data de 13 martie 2017, instanța a încuviințat în principiu cererea de intervenție accesorie în interesul reclamantei, apreciind că sunt îndeplinite condițiile impuse de prevederile art. 64 alin. (2) C. proc. civ.

Soluția instanței de fond

Curtea de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, prin Sentința civilă nr. 961 din 20 martie 2017:

- a respins cererea de suspendare, ca fiind rămasă fără obiect în ceea ce privește executarea amenzii și ca nefondată în rest;

- a respins cererea de intervenție accesorie în interesul reclamantei formulată de intervenientul accesoriu A. Tomis, ca nefondată.

Împotriva sentinței au declarat recurs reclamanta CN APM și intervenienta accesorie A. "Tomis", care au solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii, în sensul suspendării executării, în parte, a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 51 din 10 august 2016, până la soluționarea definitivă a cauzei ce formează obiectul Dosarului nr. x/2017 aflat pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal.

3.1. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta Compania Națională Administrația Porturilor Maritime SA Constanța a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 14 și art. 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

* Contrar celor statuate de prima instanță, în cadrul unei cereri de suspendare a actului administrativ pot fi invocate aspecte de nelegalitate evidente, ceea ce s-a realizat și în speța de față, deoarece un act administrativ emis cu încălcarea condițiilor legale este prezumat a produce vătămare părții care este vizată de acel act.

* Instanța era datoare să aibă rol activ în scopul aflării adevărului, să ordone probe și să ceară explicații suplimentare părților, iar dacă a identificat aspecte ce considera că țin de fondul cauzei și nu de o cerere de suspendare, ca o consecință firească a acestei obligații, trebuia să recalifice actele sau faptele părților, indiferent dacă acestea le-au dat o altă denumire.

* Precizările și considerentele Consiliului Concurenței care au stat la baza adoptării art. 3 din decizia contestată sunt nefondate, existând premise și indicii suficiente pentru răsturnarea prezumției de nelegalitate, fiind vorba despre:

- caracterul administrativ al contractelor de pilotaj și incidența exclusiv a art. 8 din Legea Concurenței;

- incidența art. 106 din TFUE, iar nu a art. 102 din TFUE;

- stabilirea eronată a pieței relevante - respectiv în desconsiderarea altor porturi maritime românești ce nu se află în administrarea CN APM, dar și a porturilor europene relevante - precum și fără o analiză a numărului de manevre pe porturi;

- valorile cumulate a pragurilor vânzărilor sunt sub pragurile avute în vedere de Comisia Europeană pentru a stabili o influență semnificativă asupra pieței comunitare; evaluarea efectului asupra comerțului comunitar efectuată în subcapitolul 7.4 al deciziei contestate este inadecvată și incompletă din perspectiva criteriilor de evaluare precizate în Comunicarea Comisiei nr. 2004/C 101/07 "Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 (101 și 102) din Tratat"

- CN APM nu a impus prețuri de vânzare sau alte condiții de tranzacționare inechitabile;

- accesul acordat altui agent economic pentru prestarea serviciului de pilotaj este de natură a contrazice propriile susțineri ale Consiliului Concurenței privind încălcarea art. 6 din Legea Concurenței.

* În ceea ce privește paguba iminentă, în mod eronat prima instanță a reținut faptul că argumentația reclamantei se referă doar la consecințele executării măsurii amenzii, în condițiile în care, prin concluziile scrise, partea a arătat că instanța are obligația să decidă asupra justului echilibru dintre prezumția de nevinovăție de care beneficiază reclamanta, în temeiul art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, și prezumția relativă de legalitate a actului administrativ.

Prin punerea în executare a măsurilor contestate vor fi în mod grav perturbate serviciile publice de pilotaj/remorcaj de manevră la navele maritime, cel puțin până la publicarea în Monitorul Oficial a noilor reglementări legislative care contrazic cele consemnate în decizia contestată, prin dezorganizarea serviciilor de pilotaj/remorcaj de manevră la navele maritime.

Orice modificare a regulilor sau a contractelor existente, în scopul punerii în executare a deciziei a cărei suspendare se solicită, poate avea drept consecință denunțarea acestor contracte de către prestatori, denunțare ce va fi însoțită de daune consistente din partea acestora, daune constând în contravaloarea investițiilor pe care le-au efectuat pentru executarea raporturilor contractuale la care s-au angajat.

Punerea în executare a acestei decizii va avea ca efect și modificarea modului de efectuare a serviciilor de pilotaj și remorcaj, mod care va trebui să aibă în vedere numai problemele de concurență nu și condițiile de siguranță și securitate a portului.

3.2. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 - 8 C. proc. civ., recurenta A. "Tomis" a formulat următoarele critici de nelegalitate cu privire la sentința contestată:

* În prezent, modificările solicitate de intimatul Consiliul Concurenței nu au fost acceptate decât în parte de către legiuitor, care a modificat actul normativ care reglementează serviciile portuare, în sensul că a fost înființat un organism nou, dar fără să fie afectate textele legale care reglementează serviciile portuare ca fiind de siguranță.

Executarea măsurilor impuse de intimat, în condițiile în care acestea au fost declarate neconstituționale, reprezintă un caz temeinic justificat de suspendare a deciziei contestate, întrucât sunt de natură să creeze o stare de incertitudine asupra circuitului juridic.

* Autoritatea de concurență se află în dubiu în legătură cu natura juridică a serviciului de pilotaj/remorcaj nave maritime: pe de o parte, îl consideră un serviciu concurențial, iar pe de altă parte, face recomandări privind "clarificarea, la nivel legislativ, a regimului juridic aplicabil serviciilor de pilotaj și remorcaj maritim".

* În evaluarea cererii de intervenție accesorie la cererea de suspendare a executării deciziei contestate, se impun a fi avute în vedere și celelalte considerente ale cererii principale privind motivele de nelegalitate invocate, în special cele referitoare la nerespectarea deciziilor judiciare, aflate în autoritate de lucru judecat.

* Decizia atacată este nelegală, fiind adoptată prin conflict de interese, chiar declanșarea investigației este îndoielnică, întrucât a fost efectuată prin mijloace dolosive.

* Natura juridică a serviciilor de pilotaj și remorcaj de manevră și activitatea CN APM au fost calificate greșit de către intimat. Infrastructura portuară face parte din domeniul public, motiv pentru care este necesar ca organizarea și funcționarea serviciilor portuare de pilotaj și remorcaj de manevră să respecte cerințele privind siguranța maritimă sau siguranța și securitatea portului ori ale căilor de acces la acestea, a instalațiilor, a echipamentelor și lucrătorilor.

Serviciile de pilotaj și remorcaj de manevră sunt servicii de siguranță publică și se încadrează în mod evident în categoria serviciilor de interes general, fiind necesar a se analiza, în raport de specificul lor, dacă aceste servicii de interes general sunt cu caracter economic sau neeconomic și dacă, în primul caz, li se aplică excepția prevăzută la art. 106 (2) din TFUE. Pe acest aspect, recurenta concluzionează în sensul că serviciile în discuție se impun a fi încadrate în sfera serviciilor de interes general fără caracter economic.

Pilotajul navelor și remorcajul de manevră al navelor în porturi sunt reglementate ca servicii de siguranță, obligatorii pentru toate tipurile de nave maritime și fluvio-maritime, servicii realizate în condiții de monopol, prin intermediul unor operatori, în condițiile și sub controlul statului, prin Ministerul Transportului. Prin urmare, aceste servicii sunt scoase din câmpul concurenței, fiind incidente dispozițiile art. 4 alin. (2) din Legea concurenței.

Recurenta arată că nu este de acord cu calificarea contractelor în discuție ca fiind contracte mixte, deoarece nu există clauze negociate în acele contracte, ele sunt impuse tuturor operatorilor economici care vor să presteze serviciul, iar prețul nu reprezintă contravaloarea unei prestații, ci este un tarif colectat la intrarea în port.

* În speța de față, nu se poate vorbi despre aplicabilitatea prevederilor art. 6 din Legea Concurenței, întrucât CN APM organizează și reglementează piața, nu participă la ea.

* Instanța de fond nu a analizat argumentele prezentate în susținerea existenței unui dubiu serios asupra legalității deciziei contestate, ci s-a limitat să aprecieze că acestea antamează fondul litigiului, deși părțile nu au solicitat instanței să califice contractul analizat de autoritatea de concurență. Părțile au subliniat faptul că există multiple argumente contrare ce lipsesc din analiza deciziei aflate în discuție, care au fost prezentate în procedura administrativă, dar s-a încălcat dreptul la apărare al părților din moment ce lipsesc din considerentele acesteia.

* În mod greșit, s-a reținut în cauza de față că ar fi incidente dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și cele ale art. 101 alin. (1) din TFUE în privința înțelegerii dintre întreprinderile implicate. Recurenta a prezentat în detaliu argumentele care susțin interpretarea sa juridică .

* În ceea ce privește paguba iminentă, recurenta a arătat faptul că prin punerea în aplicare a măsurilor menționate în decizia contestată este perturbat în mod grav serviciul public de pilotaj/remorcaj nave maritime, în special după publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a noilor reglementari legislative care contrazic cele consemnate în decizie. Mai mult decât atât, executarea deciziei înainte de clarificarea legalității acesteia ar perturba grav activitatea reclamantei, ar afecta traficul portuar, investițiile în infrastructura portuară strict necesare pentru continuarea unui trafic naval în siguranță.

4.1. Recurenta-reclamantă CN APM a depus întâmpinare în care a precizat că este de acord cu admiterea recursului formulat de intervenienta A. Tomis, pentru argumentele arătate la dosar.

4.2. Intimatul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinări în care a solicitat respingerea recursului reclamantei, ca neîntemeiat, pentru motivele dezvoltate la dosar, iar a recursului intervenientei, ca nefondat. 4.3. Recurenta-reclamantă CN APM a depus răspuns la întâmpinare .

4.4. Recurenta-intervenientă A. "Tomis" a formulat răspuns la întâmpinare, în care a solicitat admiterea recursului reclamantei .

4.4. Recurenta-reclamantă CN APM a depus concluzii scrise .

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenți, a apărărilor expuse în întâmpinări și în răspunsurile la întâmpinări, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat, Înalta Curte reține următoarele:

Recurenta-reclamantă Compania Națională Administrația Porturilor Maritime SA Constanța a solicitat suspendarea executării art. 3 și art. 9 din Decizia Consiliului Concurenței nr. 51 din 10 august 2016, în temeiul dispozițiilor 14 și art. 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Petenta A. Tomis a formulat cerere de intervenție accesorie în interesul reclamantei în care a susținut necesitatea suspendării executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 51 din 10 august 2016, până la soluționarea definitivă a cauzei având ca obiect anularea acestui act administrativ.

Prima instanță a respins:

- cererea de suspendare, ca fiind rămasă fără obiect, în ceea ce privește executarea amenzii, și ca nefondată, în rest;

- cererea de intervenție accesorie, ca nefondată.

Pentru a pronunța această soluție, curtea de apel a avut în vedere, în esență, următoarele argumente juridice:

Prin art. 3 din decizia anterior nominalizată s-a reținut:

"Încălcarea dispozițiilor art. 6 alin. (1) din Legea Concurenței și a art. 102 din TFUE de către Compania Națională "Administrația Porturilor Maritime" SA Constanța prin impunerea în cadrul contractului-cadru având ca obiect transmiterea unui drept neexclusiv de furnizare a serviciilor de pilotaj maritim către operatori, a unor clauze care au determinat o blocare cu caracter anticoncurențial a pieței serviciilor de pilotaj maritim, printr-un efect de cartelizare a acesteia, manifestat prin eliminarea oricărei forme de concurență între întreprinderile din piață, în dezavantajul atât al operatorilor, cât și al beneficiarilor acestor servicii."

Prin art. 9 din aceeași decizie s-a stabilit:

"În baza prevederilor art. 46 alin. (1) lit. e) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, se impun, atât Companiei Naționale "Administrația Porturilor Maritime" SA Constanța, cât și Ministerului Transporturilor, în calitatea sa de acționar majoritar al acesteia, următoarele măsuri, care trebuie să fie implementate în termen de trei luni:

- Modificarea statutului Companiei Naționale "Administrația Porturilor Maritime" SA Constanța, printr-o delimitare clară și fără echivoc a prerogativelor sale de putere publică în raport cu serviciile de siguranță furnizate în porturile aflate în administrarea sa, față de activitățile pe care le efectuează în calitate de întreprindere. Aplicarea de către Compania Națională "Administrația Porturilor Maritime" SA Constanța, în exercitarea prerogativelor sale de autoritate publică, a unor proceduri transparente și nediscriminatorii, care să asigure o manifestare reală a concurenței între cei care vor să acceadă pe piață.

- Clarificarea și aplicarea unui regim de autorizare unitar în domeniu, astfel încât să fie eliminată orice formă de suprareglementare și suprapunere de competențe, urmând ca încheierea de contracte cu operatorii specializați și autorizați de Autoritatea Navală Română să se realizeze pe baza unor criterii care vizează elemente specifice activității în porturile aflate în administrarea sa."

Reclamanta și intervenienta nu au probat îndeplinirea cumulativă a condițiilor impuse de dispozițiile art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, respectiv a existenței cazului bine justificat și a pagubei iminente.

Întrucât sintagma "caz bine justificat" presupune cercetarea indiciilor de nelegalitate, elemente aparente de nelegalitate, instanța a apreciat că nu poate într-o cerere de suspendare să dezlege fondul pricinii.

Așadar, cazul bine justificat nu poate fi argumentat prin invocarea unor aspecte ce țin de legalitatea actului administrativ, întrucât acestea vizează fondul actului, care se analizează numai în cadrul acțiunii în anulare.

Pornind de la aceste aspecte, instanța a constatat că toate argumentele invocate atât de reclamantă cât și de către intervenienta în interesul reclamantei antamează fondul cauzei, pentru rezolvarea cărora este necesară o analiză temeinică a situației de fapt și a normelor de drept incidente, împrejurare care ar presupune o prejudecare a fondului cauzei, iar nu o analiză a aparenței de legalitate a actului administrativ contestat. Ca atare, motivele invocate de cele două părți nu pot fi apreciate ca împrejurări legate de starea de drept sau de fapt de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalității actului.

În ceea ce privește paguba iminentă, Curtea a constatat că aceasta nici nu a fost motivată de către reclamantă, deoarece întreaga argumentație se referă doar la consecințele executării amenzii în situația în care decizia ar fi pusă în executare.

Or, în cursul derulării procesului, reclamanta a achitat amenda și a precizat că astfel a rămas fără obiect capătul de cerere vizând suspendarea executării măsurii amenzii.

Singura obligație care subzistă în sarcina reclamantei este instituită la art. 9 prin care s-a impus acesteia ca să implementeze în termen de trei luni modificarea statutului Companiei Naționale "Administrația Porturilor Maritime" SA Constanța și să aplice o procedură transparentă și nediscriminatorie, care să asigure o manifestare reală a concurenței între cei care vor să acceadă pe piață; să clarifice și să aplice un regim de autorizare unitar în domeniu, astfel încât să fie eliminată orice formă de suprareglementare și suprapunere de competențe.

Aceste măsuri s-au dispus a fi luate în termenul de 3 luni de la data emiterii deciziei; or, la data introducerii cererii de chemare în judecată pe rolul instanței (5 ianuarie 2017) era împlinit acest termen, astfel că nu se poate argumenta nicio urgență sau producerea unui prejudiciu la acest moment, prin aplicarea măsurilor dispuse prin art. 9 din decizie, reclamanta nemotivând în nicio modalitate producerea unui eventual prejudiciu în urma luării măsurilor statuate prin art. 9. În consecință, instanța a reținut faptul că inclusiv susținerile intervenientei sunt irelevante din această perspectivă, întrucât amenda a fost achitată.

5.1. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

Prima instanță a analizat motivele prezentate de reclamantă și intervenientă în susținerea condiției cazului bine justificat și a concluzionat în sensul că, la nivel de aparență, nu se identifică un motiv serios de îndoială cu privire la legalitatea actului aflat în discuție.

Referitor la condiția pagubei iminente, curtea de apel a reținut că nici aceasta nu este îndeplinită, întrucât măsurile instituite prin decizia analizată trebuiau să fie implementate în termen de trei luni de la data emiterii acesteia, termen care era împlinit la momentul sesizării instanței.

Prin urmare, acest motiv de recurs este nefondat.

5.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material")

Criticile subsumate acestui motiv de casare, invocate în ambele cereri de recurs, nu sunt fondate, pentru argumentele care vor fi expuse în cele ce urmează.

Potrivit dispozițiilor art. 51 din Legea Concurenței nr. 21/1996, republicată (forma în vigoare la momentul sesizării instanței): "(1) (...) Deciziile Consiliului Concurenței pot fi atacate în contencios administrativ la Curtea de Apel București, în termen de 30 de zile de la comunicare. (2) Instanța poate dispune, la cerere, suspendarea executării deciziei atacate. (...)."

Din interpretarea dispoziției normative anterior citate rezultă faptul că partea interesată poate solicita suspendarea executării unei decizii emise de Consiliul Concurenței, în condițiile dreptului comun în materie de contencios administrativ, respectiv dispozițiile Legii nr. 554/2004.

Conform art. 14 din Legea contenciosului administrativ (forma în vigoare la momentul sesizării instanței), în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond.

Potrivit art. 15 alin. (1) din același act normativ: " Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, și prin cererea adresată instanței competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat. În acest caz, instanța poate dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la soluționarea definitivă a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula odată cu acțiunea principală sau printr-o acțiune separată, până la soluționarea acțiunii în fond."

După cum se cunoaște, suspendarea actelor juridice reprezintă operațiunea de întrerupere vremelnică a efectelor acestora, ca și cum actul dispare din circuitul juridic, deși, formal-juridic, el există.

Mai este de observat că suspendarea executării actelor administrative constituie un instrument procedural eficient pus la dispoziția autorității emitente sau a instanței de judecată în vederea respectării principiului legalității: atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a actului administrativ contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-și producă efectele asupra celor vizați.

Pe de altă parte, se impune a fi făcută precizarea că actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate care, la rândul său, se bazează pe prezumția de autenticitate (actul emană de la cine se afirmă că emană) și pe prezumția de veridicitate (actul exprimă ceea ce în mod real a decis autoritatea emitentă).

De aici, rezultă principiul executării din oficiu, întrucât actul administrativ unilateral este el însuși titlu executoriu.

Cu alte cuvinte, a nu executa actele administrative, care sunt emise în baza legii, echivalează cu a nu executa legea, ceea ce este de neconceput într-o bună ordine juridică, într-un stat de drept și o democrație constituțională.

Din acest motiv, suspendarea efectelor actelor administrative reprezintă o situație de excepție, la care judecătorul de contencios administrativ poate să recurgă atunci când sunt îndeplinite condițiile impuse de Legea nr. 554/2004.

De altfel, în cadrul activității de organizare a executării și de executare în concret a legii, autoritățile publice emit acte juridice cu scopul de a modifica ordinea juridică existentă, folosind prerogative de putere publică, iar actele administrative se adresează persoanelor fizice sau juridice, care au obligația punerii lor în executare.

Cert este că trebuie asigurat un anumit echilibru în procesul executării din oficiu a actelor administrative, precum și anumite garanții de echitate pentru cetățeni, întrucât activitățile administrative nu pot fi discreționare în ceea ce privește alegerea formelor de executare.

În altă ordine de idei, din lecturarea dispozițiilor normative anterior citate, rezultă că, pentru a se dispune suspendarea actului administrativ, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții: existența unui act administrativ, parcurgerea procedurii administrative prealabile prin care se solicită autorității publice revocarea actului administrativ (art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004) sau a unei acțiuni prin care se solicită anularea actului litigios (art. 15 din aceeași lege), prezența unui caz bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.

Așadar, o primă cerință pentru a interveni această măsură excepțională de întrerupere a efectelor unui act administrativ este aceea de a fi în prezența unui asemenea act.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) din actul normativ mai sus indicat, prin noțiunea de act administrativ se înțelege actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice.

În speța de față, în mod indiscutabil, Decizia Consiliului Concurenței nr. 51 din 10 august 2016 este un act administrativ unilateral cu caracter individual, având în vedere conținutul său, respectiv constatarea existenței unei fapte anticoncurențiale și stabilirea unor măsuri ce urmau a fi implementate de către recurenta-reclamantă.

Recurenta-reclamantă s-a adresat instanței cu o cerere de chemare în judecată împotriva Deciziei Consiliului Concurenței nr. 51 din 10 august 2016, aceasta formând obiectul Dosarului nr. x/2017 înregistrat pe rolul Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal.

Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

La modul concret, conform legislației naționale, condiția existenței unui caz bine justificat este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

Înalta Curte apreciază, la rândul său, faptul că recurentele nu au expus nicio împrejurare legată de starea de fapt sau de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ a cărui suspendare o solicită.

În concret, recurenta-reclamantă a formulat critici referitoare la stabilirea calității de întreprindere sau de autoritate publică, la definirea pieței relevante de către autoritatea de concurență, la stabilirea punctuală a faptelor reținute și la modalitatea în care acestea au fost încadrate din punct de vedere juridic. Însă, toate aceste critici vizează fondul cauzei având ca obiect acțiunea în anulare a actului administrativ și necesită pentru analizarea lor administrarea unui probatoriu complex, ceea ce excede limitelor competenței unei instanțe investite cu soluționarea unei cereri de suspendare a respectivului act.

De asemenea, este de observat faptul că majoritatea criticilor expuse de recurenta-intervenientă fie nu au legătură cu cererea dedusă judecății (e.g.: ordinele prin care a fost declanșată investigația sau fapte anticoncurențiale săvârșite pe o altă piață), fie privesc fondul cauzei.

Referitor la incidența dispozițiilor art. 6 din Legea Concurenței, instanța de control judiciar constată faptul că emitentul deciziei contestate a prezentat caracterul dual, respectiv atât ca întreprindere, potrivit reglementărilor în materia concurenței, cât și de autoritate publică, în ceea ce privește comportamentul recurentei-reclamante pe piața serviciilor de pilotaj maritim.

Este de observat faptul că, în paragraful 118 al deciziei aflate în discuție, intimatul a menționat faptul că partea reglementară, referitoare la stabilirea criteriilor de acces și la supravegherea modului în care sunt efectuate serviciile de siguranță, califică recurenta-reclamanta drept autoritate publică, iar activitatea de asigurare a furnizării acestor servicii, prin încredințarea dreptului de a le efectua unor operatori în schimbul unui preț, din care aceasta realizează profit, o califică drept întreprindere, în sensul Legii concurenței.

La o analiză în aparență, Înalta Curte reține faptul că autoritatea intimată, contrar susținerilor recurentei-reclamante, nu a calificat încheierea contractelor de prestări servicii ca fiind guvernată de dreptul administrativ, iar executarea acestor contracte ca fiind sub incidența dreptului civil. Mai precis, intimatul a subliniat natura mixtă a acestor contracte, care prezintă atât clauze guvernate de dreptul public (aferente rolului recurentei-reclamante de autoritate publică și care vizează criteriile de acces ce trebuie îndeplinite de către operatori), cât și clauze guvernate de dreptul privat (referitoare la încredințarea unei activități în schimbul unui preț, în beneficiul recurentei-reclamante).

Procedând la efectuarea unei verificări doar sub aspect formal, instanța de control judiciar apreciază că legislația internă și jurisprudența instanțelor naționale nu validează comportamentul recurentei-reclamantă.

Astfel, dispozițiile art. 48 din O.G. nr. 22/1999 prevăd faptul că "serviciile de siguranță sunt prestate tuturor utilizatorilor care apelează la ele pe o bază permanentă, nediscriminatorie, uniformă și continuă, în condiții egale în ceea ce privește calitatea, timpul și prețul."

Norma anterior citată nu poate justifica stabilirea de către recurenta- reclamantă a clauzelor referitoare la împărțirea în mod egal a încasărilor pentru serviciile de pilotaj maritim.

Pe acest aspect, este de semnalat că art. 50 din aceeași reglementare precizează faptul că, în situația în care pilotajul este realizat de operatori economici autorizați, aceștia îi comunică recurentei-reclamantă tarifele și facilitățile acordate, iar acesteia din urma îi revine obligația de a le face publice.

Așadar, art. 48 din O.G. nr. 22/1999 nu poate avea în vedere decât situația în care recurenta-reclamantă furnizează ea însăși aceste servicii sau cea în care acestea sunt concesionate unui singur operator.

În legătură cu jurisprudența invocată de recurente, este de observat faptul că, în paragrafele 562-563 din decizia contestată, intimatul nu a constatat drept încălcare a Legii concurenței impunerea unor criterii minime, ci stabilirea acestora într-o formă - număr și structură - care a restricționat concurența și doar cu privire la criteriile de acces pe piața de remorcaj maritim.

La o analiză în aparență, Înalta Curte reține faptul că Regulamentul (UE) 2017/352 al Parlamentul European și al Consiliului din 15 februarie 2017 de stabilire a unui cadru privind furnizarea de servicii portuare și a normelor comune privind transparența financiară a porturilor nu exclude aplicarea regulilor de concurență.

În ceea ce privește incidența art. 102 din TFUE, precum și faptul dacă comportamentul recurentei-reclamantă este de natură să afecteze comerțul dintre statele membre, instanța de control judiciar reține că sunt aspecte de fond ce urmează a fi analizate în cadrul acțiunii în anulare.

De asemenea, chestiunea referitoare la impunerea unor clauze inechitabile de către recurenta-reclamantă trebuie să fie analizată tot în cadrul acțiunii în anulare a deciziei contestate.

Recurenta-reclamanta apreciază că, în raport de împrejurarea că în art. 8 din decizia a cărei suspendare se solicită nu se reține încălcarea prevederilor art. 8 din Legea concurenței pe piața serviciilor de pilotaj maritim, nu se puteau dispune de către intimat măsurile nominalizate la art. 9 din decizie. Este de observat, pe de o parte, faptul că partea recurentă nu a precizat motivele pentru care a ajuns la această concluzie, iar, pe de altă parte, faptul că, pe piața serviciilor de pilotaj al navelor maritime, CN APM a fost sancționată pentru fapta de abuz de poziție dominantă, reglementată la art. 6 din Legea concurenței.

Instanța de control judiciar apreciază că nu prezintă relevanță în speța de față invocarea de către recurente a propunerilor de modificare a O.G. nr. 22/1999. În concret, părțile nu au precizat care sunt măsurile impuse de autoritatea de concurență care nu au fost avute în vedere la modificarea și completarea respectivei ordonanțe. În plus, legea de modificare și completare a acestui act normativ nu a fost promulgată.

Conform art. 2 alin. (1) lit. ș) din legea în discuție, paguba iminentă reprezintă prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.

Așadar, paguba iminentă presupune o anumită urgență pentru a opera suspendarea efectelor unui act administrativ.

Putem aprecia că există urgență atunci când executarea actului administrativ aduce o atingere gravă și imediată unui interes public, situației reclamantului sau intereselor pe care acesta înțelege să le apere.

Revine judecătorului de contencios administrativ, investit cu soluționarea unei cereri de suspendare, să aprecieze în mod concret, având în vedere argumentele prezentate de reclamant, dacă efectele actului aflat în discuție sunt de natură să justifice urgența. Aceasta din urmă poate justifica măsura provizorie a suspendării executării unui act administrativ, fără ca ea să aducă atingere hotărârii judecătorești ce urmează a se pronunța cu privire la cererea de anulare a actului.

În speța de față, Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanțe, în sensul că nu este îndeplinită nici condiția prevenirii pagubei iminente, impusă de art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ, deoarece măsurile stabilite la art. 9 din decizia aflat în discuție urmau să fie aduse la îndeplinire de către recurenta-reclamantă în termen de trei luni de la data emiterii acesteia. Or, la momentul formulării cererii de suspendare (05.01.2017) acest termen era împlinit.

5.3. Înalta Curte constată că recurenta-intervenientă a invocat în mod formal motivele de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 7 C. proc. civ., deoarece nu a prezentat în concret criticile de nelegalitate care se subsumează acestora.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de A. Tomis și Compania Națională Administrația Porturilor Maritime SA Constanța împotriva Sentinței civile nr. 961 din 20 martie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 6 februarie 2019.

Procesat de GGC - LM