ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3025/2019

Deliberând asupra recursului de față, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal la data de 3 martie 2016 și precizată ulterior, reclamanta U.A.T. Comuna Drăgușeni a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Unitatea de Soluționare a Contestațiilor POR, anularea Notei de neconformitate AMPOR 62060 din 7 octombrie 2015, anularea Deciziei nr. 350 din 24 noiembrie 2015 emisă de pârât în soluționarea contestației, exonerarea sa de plata tuturor sumelor stabilite conform titlului de creanță, în valoare de 56.866,19 RON, reprezentând reducerea procentuală de 25% din valoarea contractului, precum și restituirea acestei sume.

Reclamanta UAT Comuna Drăgușeni a formulat, la 28 iunie 2016, și cerere de chemare în garanție a Inspectoratului Școlar Județean Iași, solicitând obligarea acestuia la plata sumei reprezentând reducerea procentuală de 25% din valoarea contractului de lucrări încheiat între ISJ și A.

La rândul său, chematul în garanție Inspectoratul Școlar Județean a depus cerere de chemare în garanție a Ministerului Educației și a Școlii cu clasele I - VIII Drăgușeni, solicitând obligarea acestora la plata sumei solicitate de reclamantă.

Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 18 din 7 februarie 2017, a respins excepția inadmisibilității contestației invocată de pârât.

A respins acțiunea formulată de reclamanta UAT COMUNA DRĂGUȘENI, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Unitatea de Soluționare a Contestațiilor POR.

A respins excepția lipsei calității procesuale pasive a chematului în garanție Inspectoratul Școlar Județean Iași și a respins cererea de chemare în garanție formulată de reclamantă în contradictoriu cu acesta.

A anulat cererea de chemare în garanție formulată de Inspectoratul Școlar Județean Iași în contradictoriu cu Ministerul Educației și Școala cu clasele I - VIII Drăgușeni.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta U.A.T. Comuna Drăgușeni, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ.

Sub un prim aspect, recurenta a arătat că nu a săvârșit nicio "neregulă" în legătură cu Contractul de execuție nr. x din 8 iulie 2008, astfel că Adresa nr. x din 16 octombrie 2015, Nota de neconformitate x din 7 octombrie 2015, anexată adresei, și Decizia nr. 350 din 24 noiembrie 2015 sunt netemeinice.

A invocat definiția neregulii cuprinsă în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și în art. 13 - Nereguli și restituirea finanțării din Contractul de finanțare.

A mai arătat că, având în vedere că Inspectoratul Școlar Județean Iași a derulat în anul 2008 procedura de atribuire a Contractului de execuție a lucrărilor de reabilitare la Școala clasele I - IV județul Iași, precum și faptul că, în Nota de neconformitate AMPOR se face referire la anumite neconformități privind nerespectarea legislației achizițiilor publice, prin Adresa nr. x din 20 octombrie 2015, recurenta a comunicat chematului în garanție Inspectoratul Școlar Județean Iași respectivele constatări, iar acesta a comunicat punctul său de vedere prin Adresa nr. x din 29 octombrie 2015.

În acest context, s-a precizat că formatul electronic al Invitației de Participare publicată în S.E.A.P. nu cuprindea suficiente câmpuri pentru inserarea tuturor criteriilor de calificare și selecție, dar aceste criterii au fost foarte clar definite în Fișa de date a achiziției, care este parte integrantă a Documentației de atribuire pe care operatorii economici au obținut-o de la sediul autorității contractante, așa cum s-a prevăzut în Invitația de Participare publicată în S.E.A.P.

Consideră recurenta că autoritatea contractanta a asigurat un grad corespunzător de publicitate pentru procedura de achiziție publică, prin publicarea Invitației de participare în S.E.A.P, cu respectarea principiului transparenței, precum și prin includerea în formatul electronic al Invitației de participare a tuturor datelor permise de câmpurile electronice, deci diminuarea cheltuielilor eligibile cu 25% din valoarea contractului, pe considerentul nerespectării regulilor de publicitate, este total nejustificată."

Cât privește stabilirea cerinței minime de calificare privind o cifră de afaceri pe ultimii trei ani de 1.980.000 RON, mai mare cu 4% față de 1.909.227 RON (de trei ori valoarea estimată a contractului, cât ar fi rezultat din recomandarea prevăzută în Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziție publică aprobat prin Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 155/2006) aceasta nu ar constitui un criteriu de selecție nelegal sau discriminatoriu, având în vedere faptul că, așa cum se precizează la art. 3 din Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 155/2006, "Ghidul este un instrument de lucru util, atât autorităților contractante, cât și operatorilor economici în aplicarea procedurilor pentru atribuirea contractelor de achiziție publică", prin urmare nu are caracter imperativ.

Stabilirea drept cerință de calificare și selecție a listei lucrărilor executate în ultimii trei ani nu constituie nici ea un criteriu de selecție nelegal sau discriminatoriu, având în vedere necesitatea verificării de către autoritatea contractantă a capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților.

În plus, așa cum se precizează și în Nota de neconformitate, aceste criterii de selecție și calificare au avut un impact scăzut, deoarece la procedura de atribuire a contractului de execuție lucrări au participat un număr de doi ofertanți, care au putut îndeplini aceste cerințe.

În ceea ce privește a treia constatare din Nota de neconformitate, a arătat recurenta că, la analiza documentelor de calificare, comisia de evaluare a ofertelor a aplicat un tratament egal celor doi ofertanți, ambele oferte fiind declarate admisibile, iar atribuirea contractului s-a făcut pe baza criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", în considerarea factorilor de evaluare stabiliți prin documentația de atribuire.

A mai susținut recurenta că art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006 nu prevede obligativitatea ca în Invitația de participare sa fie menționată valoarea estimată a contractului.

Astfel, la art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 se prevede că "oferta este inacceptabilă dacă prețul inclus în propunerea financiară depășește valoarea fondurilor ce pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică.

Valoarea estimată a contractului de achiziție nu este sinonimă cu valoarea fondurilor ce pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, iar prin documentația de atribuire nu a fost stabilit ca un criteriu de selecție și calificare, cerința ca valoarea ofertei financiare să nu depășească valoarea estimată a contractului.

În ceea ce privește ultima constatare din Nota de neconformitate, conform căreia actualizarea prețului contractului prin Actul adițional nr. x din 8 august 2010 s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale, a arătat recurenta că ISJ Iași a arătat în punctul de vedere comunicat că această constatare este corectă, întrucât la art. 19 din Contractul nr. x din 8 iulie 2008 se prevede că "prețul contractului este ferm pe toată perioada derulării contractului.", aspect ce subliniază conduita ilicită a chematului în garanție.

Recurenta a reiterat precizarea că nu a fost parte contractantă în procedura de licitație publică în baza căreia s-a încheiat, între chematul în garanție Inspectoratul Școlar Județean Iași și SC A. SRL, Contractul de execuție lucrări nr. x din 8 iulie 2008, având ca obiect "Reabilitare Școala clasele I - VIII Comuna Drăgușeni, pentru Școala clasele I - IV sat Frenciugi, comuna Drăgușeni", aspect pe care instanța de fond nu l-a avut în vedere.

A invocat, în acest sens, considerentele Deciziei civile nr. 189/2013 pronunțată de Tribunalul Iași în Dosarul nr. x/2012 având ca părți SC A. SRL, Inspectoratul Școlar Județean Iași, Școala clasele I - VIII comuna Drăgușeni, Comuna Drăgușeni, Ministerul Educației, Cercetării, Tineretului și Sportului, Ministerul Finanțelor Publice.

Așadar, în speță nu poate fi vorba de vreo neregulă, recurenta reclamantă U.A.T. Comuna Drăgușeni neîncălcând nicio prevedere legală sau contractuală, după cum greșit consideră instanța de fond.

A considerat recurenta greșită opinia instanței de fond potrivit căreia "Reclamanta avea îndatorirea fie de a realiza proceduri legale de achiziție a contractelor de lucrări și servicii în baza contractului de finanțare, fie de a verifica modalitatea de realizare a procedurilor în contractele pe care a ales să le finanțeze cu banii primiți".

Astfel, toate achizițiile efectuate de recurenta reclamantă s-au făcut cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare; nu exista posibilitatea verificării modalității de realizare a procedurilor de achiziție publică în contractele încheiate de chematul în garanție I.Ș.J. Iași, recurenta neavând atribuții de verificare a achizițiilor publice ale I.Ș.J. Iași și nici personal de specialitate.

Pe de altă parte, Curtea de Apel Iași "consideră că autoritatea contractantă din procedura din anul 2008 (în cazul de față Inspectoratul Școlar Județean Iași) avea obligația de a respecta la momentul procedurii de achiziție legea în vigoare la acea dată (O.U.G. nr. 34/2006 și normele acesteia), aspecte care în acea manieră au fost și verificate de autoritatea pârâtă." (a se vedea în acest sens fila nr. x din Sentința nr. 18/2017).

Deși instanța de fond menționează în hotărârea recurată culpa chematului în garanție, reținând că nerespectarea legislației achizițiilor publice aparține Inspectoratul Școlar Județean Iași, totuși menține sancțiunea aplicată recurentei.

Pe de altă parte, susține recurenta că nu a cauzat niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau bugetului național, după cum se afirmă în Decizia nr. 350/2015, ceea ce înseamnă că se impune anularea actelor administrative contestate.

Eventualele încălcări ale legislației naționale au fost săvârșite de autoritatea contractantă Inspectoratul Școlar Județean Iași, anterior încheierii Contractului de finanțare nr. x/2015, proiect cod SMIS 5366.

Anterior depunerii cererii de finanțare, în anul 2014, recurenta a încheiat un acord de parteneriat cu Școala clasele I - VIII Drăgușeni în vederea finalizării investiției ce a făcut obiectul Contractului nr. x/2008; în urma parteneriatului încheiat, a preluat contractul, urmând a achita lucrările executate după încheierea Contractului de finanțare nr. x/2015.

Procedura de licitație realizată de autoritatea contractantă, în speță de chematul în garanție Inspectoratul Școlar Județean Iași, nu îi este opozabilă recurentei.

Prin încheierea Contractului de finanțare nr. x/2015, proiect cod SMIS 5366, recurenta a urmărit doar să răspundă unui interes public al colectivității locale din comuna Drăgușeni (îmbunătățirea calității infrastructurii din educație pentru asigurarea unui proces educațional la standarde europene și a creșterii participării populației școlare la procesul educațional) și nicidecum să fraudeze bugetul Uniunii Europene și bugetul național.

A mai susținut recurenta că documentația de atribuire și procedura de atribuire a contractului de achiziție publică nu au fost contestate de către nici o persoană juridică.

Recurenta a mai arătat că, prin aplicarea corecției de 25% pentru nereguli referitoare la nerespectarea legislației achizițiilor publice în cadrul unei proceduri de achiziție publica pentru care nu este responsabilă, se creează bugetului local al comunei Drăgușeni un prejudiciu pe care nu are cum să îl suporte.

De asemenea, a susținut că modul în care intimatul a interpretat anumite articole din O.U.G. nr. 34/2006 la care se face referire în Nota de neconformitate întocmită la data de 7 octombrie 2015 a fost detaliat ulterior organizării procedurii de licitație.

Astfel prin Ordinul nr. 509 din 14 septembrie 2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție emis de președintele Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice au fost detaliate criteriile de calificare și selecție, mult după data organizării licitației publice în baza căreia s-a atribuit Contractul de execuție lucrări nr. 6935/2008.

A invocat, totodată, încălcarea principiului proporționalității, prevăzut de art. 2 lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, instanța de fond nefăcând aplicarea principiului enunțat.

Astfel, trebuia observat că proiectul finanțat răspunde unui interes public al colectivității locale din comuna Drăgușeni, că, în fapt, lucrările executate de SC A. SRL și achitate de chematul în garanție Inspectoratul Școlar Județean Iași (și, ulterior, declarate drept cheltuieli neeligibile, cu aplicarea corecției financiare de 25%) au fost realizate în întregime, fiind îndeplinit efectul util al finanțării, astfel încât nu se poate retine un impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene și asupra bugetului național corespunzător, constând în sume plătite necuvenit.

Aplicarea unei corecții de 25% din valoarea proiectului ar produce efecte excesiv de împovărătoare, lipsind bugetul unității administrativ-teritoriale de resursele financiare necesare autorităților publice locale pentru administrarea treburilor publice ale colectivității, conform atribuțiilor conferite prin Legea nr. 215/2001 privind administrația publica locala.

A invocat recurenta jurisprudența Curții de Justiție și a Tribunalului de Primă Instanță ale Uniunii Europene, care consacra importanța respectării principiului proporționalității sancțiunilor administrative (cauza C-58/08 The Queen, cauza C-146/05 etc.)

În ceea ce privește respingerea cererii de chemare în garanție a Inspectoratului Școlar județean Iași, recurenta a susținut că este greșită opinia instanței de fond potrivit căreia corecția a fost aplicată pentru că reclamanta a încasat nejustificat sume de bani de la fondul european pentru plata unui contract care nu a respectat legea achizițiilor.

Astfel, intimatul M.D.R.A.P. a decontat lucrările executate, ulterior încheierii contractului de finanțare pe care recurenta l-a semnat cu aceasta, în anul 2015, nu și lucrările executate în baza contractului încheiat de chematul în garanție cu SC A. SRL și care au fost achitate de chematul în garanție I.Ș.J. Iași, anterior semnării contractului de finanțare al recurentei.

Mai mult, recurenta U.A.T. Comuna Drăgușeni este proprietar al imobilului "școală", iar nu partenerul Școala clasele I - VIII Drăgușeni, așa cum reiese din "Inventarul bunurilor care aparțin domeniului public al Comunei Drăgușeni", aprobat prin H.C.L. Drăgușeni nr. 48 din 3 decembrie 2013 (poziția nr. 140 din Anexa nr. 2 la H.C.L. nr. 48/2013), astfel că în mod greșit s-a reținut că ar avea posibilitatea să își recupereze "plata nedatorată" de la partener.

Nu în ultimul rând, a arătat recurenta reclamantă că în mod greșit instanța de fond a respins cererea de chemare în garanție a Inspectoratului Școlar Județean Iași, atât timp cât prin hotărârea pronunțată identifică, în sarcina chematului în garanție, încălcările legislației achizițiilor publice, menționate în Nota de neconformitate AM POR.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul MDRAPFE și chematul în garanție Inspectoratul Școlar Județean Iași au formulat întâmpinări, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta pârâtă a depus răspuns la întâmpinări, prin care a reiterat principalele susțineri din recurs și acțiunea introductivă.

În faza procesuală a recursului au fost depuse de către recurenta reclamantă înscrisuri noi (H.C.L. Drăgușeni nr. 48 din 3 decembrie 2013 și extras Anexa nr. 2 la H.C.L. nr. 48/2013 privind modificarea și completarea Inventarului bunurilor care aparțin domeniului public al comunei Drăgușeni, județul Iași).

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurenta a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Nota de neconformitate AMPOR 62060 din 7 octombrie 2015 și de Decizia nr. 350 din 24 noiembrie 2015 emisă de pârât în soluționarea contestației.

Acțiunea sa a fost respinsă, prima instanță apreciind ca fiind temeinice și legale actele administrative contestate.

Analizând criticile aduse sentinței recurate, Înalta Curte constată, referitor la invocarea art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. ca temei legal al recursului, că acest motiv de casare nu este incident în cauză, față de aspectele dezvoltate de recurentă.

Astfel, pe de o parte, dispozițiile legale menționate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerința ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis și, respectiv, s-au înlăturat cererile părților.

Or, hotărârea recurată cuprinde argumentele pe care s-a întemeiat soluția de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea o nemulțumesc pe recurentă, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reține incidența motivului de casare invocat.

De altfel, recurenta nu a indicat punctual care ar fi acea apărare a sa pe care instanța nu ar fi analizat-o, la care nu ar fi răspuns - cel puțin implicit - prin considerentele sentinței și care ar fi fost determinantă pentru a conduce la o altă soluție în cauză.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), Înalta Curte reține, în fapt, că în urma verificării documentației aferente Contractului de finanțare nr. x din 29 mai 2015, încheiat între recurentă și intimat pentru proiectul "Reabilitare Școală cu clasele I - IV, jud. Iași", s-au constatat, de către autoritatea de management intimată, abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice și, în conformitate cu dispozițiile art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011, aceasta a aplicat la cererea de plată a recurentei o reducere procentuală de 25% din valoarea Contractului de execuție lucrări nr. x din 8 iulie 2008 încheiat de intimatul chemat în garanție ISJ Iași cu societatea A. SRL.

Din probatoriul administrat în cauză, reiese că, pentru achiziția execuției de lucrări menționate, autoritatea contractantă ISJ Iași a organizat procedura de cerere de ofertă, criteriul de atribuire fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

Prin Nota de neconformitate AM POR nr. 62060 din 7 octombrie 2015, la criteriile 21, pct. I - IV s-au reținut ca fiind încălcări ale legislației achizițiilor publice (art. 2 alin. (2) lit. d), art. 125 alin. (1), (2), art. 178 alin. (2), art. 188 alin. (3) și art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 alin. (2), art. 34 alin. (1), art. 36 alin. (1) lit. e), art. 97 alin. (4), (6) din H.G. nr. 925/2006) următoarele fapte săvârșite de autoritatea contractantă Inspectoratul Școlar Județean Iași:

- autoritatea contractantă nu a asigurat un grad corespunzător de publicitate pentru procedura de achiziție publică, prin lipsa menționării criteriilor minime de calificare și selecție în Invitația de participare nr. 148627 din 6 iunie 2008;

- autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea în documentația de atribuire a unor criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii/nerelevante în raport cu obiectul contractului;

- calificarea ofertantului declarat câștigător fără îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție impuse de către autoritatea contractanta în documentația de atribuire;

- modificarea contractului în raport cu anunțul de participare și documentația de atribuire, sub aspectul prețului.

Înalta Curte constată că situația de fapt reținută de prima instanță, astfel cum a fost expusă și în cuprinsul Notei de neconformitate, nu a fost contestată nici de intimatul chemat în garanție, nici de recurenta reclamantă, cum nu s-a contestat nici faptul că "proiectul finanțat răspunde unui interes public al colectivității locale din comuna Drăgușeni".

Ceea ce susține, în esență, recurenta reclamantă UAT Comuna Drăgușeni este că în mod nelegal ar fi fost sancționată pentru fapte care au fost săvârșite de intimatul chemat în garanție ISJ Iași, iar nu de ea însăși.

Or, în acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că prin Nota de neconformitate au fost, într-adevăr, expuse neregularitățile săvârșite în cadrul procedurii de achiziție publică de către autoritatea contractantă ISJ Iași pentru a se motiva reținerea caracterului nelegal al atribuirii contractului de execuție lucrări, dar ca o consecință a existenței acestor neregularități, s-a constatat în sarcina recurentei înseși (care și-a asumat, prin contractul de finanțare încheiat ulterior, respectarea dispozițiilor legale și contractuale, inclusiv a celor care o obligau la efectuarea de plăți doar pentru cheltuieli considerate eligibile) încălcarea prevederilor contractuale, aplicându-i-se reducerea financiară procentuală, potrivit legii.

În acest context, reține că, potrivit art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006, cererea de oferte se inițiază prin publicarea în SEAP a unei invitații de participare la procedura de atribuire, iar "(2) Invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații: (...) d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora."

De asemenea, potrivit art. 48 din Directiva 2004/18/CE, "(6) Autoritatea contractantă precizează, în anunțul de participare sau în invitația ofertantului, referințele pe care dorește să le primească, dintre cele de la alin. (2)."

Așadar, autoritatea contractantă avea obligația de a menționa cel puțin criteriile minime de calificare, asigurându-se că elementele obligatorii se regăsesc într-o formă chiar prescurtată, în invitația de participare.

Valoarea estimată a contractului și factorii de evaluare sunt elemente esențiale ale procedurii, trebuind să fie înscrise în invitația de participare, potrivit mențiunilor din documentația de atribuire, documentație pe care însă potențialii ofertanți o puteau cunoaște numai contra cost, în condițiile în care, dacă factorii principali de evaluare ar fi fost menționați în invitația de participare, deja orice operator economic și-ar fi putut evalua în cunoștință de cauză interesul și șansele de a depune o ofertă acceptabilă și conformă.

Prin urmare, autoritatea contractantă nu a asigurat un grad corespunzător de publicitate pentru procedura de achiziție publică derulată și finalizată cu încheierea contractului de lucrări.

Cât privește impunerea, în documentația de atribuire, a următoarelor criterii de selecție/atribuire: ofertantul va demonstra existența unei cifre de afaceri pe ultimii 3 ani de minim 1.980.000 RON, lista lucrărilor executate în ultimii 3 ani, va prezenta recomandarea beneficiarului vizată de ISC, iar subcontractanții care urmează să îndeplinească mai mult de 10% din contractul de achiziție trebuie să completeze cu propriile date Formularul de informații generale, să prezinte documentele care dovedesc situația personală a ofertantului și capacitatea de exercitare a activității profesionale, Înalta Curte reține că, într-adevăr, potrivit Ghidului solicitantului aprobat prin Ordinul nr. 155/2006, s-a prevăzut cu titlul de recomandare:

"Pentru ca riscul neîndeplinirii unui contract din cauza lipsei capacității financiare a contractantului sa fie redus, cerințele de calificare pot fi solicitate astfel: cifra de afaceri medie anuală pe ultimii 3 ani, în cazul în care se solicita, sa fie de pana la 3 ori mai mare decât valoarea estimata a contractului ce urmează a fi atribuit."

În speță, însă, lipsa oricărei justificări pentru cerința impusă conferă acesteia un caracter disproporționat în raport cu natura și obiectul contractului a cărui valoare era estimată la 637.000 RON, aducându-se atingere prevederilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, așa cum corect a arătat și judecătorul fondului.

Totodată, autoritatea contractantă a procedat la calificarea ofertantului declarat câștigător fără îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție impuse chiar de ea prin documentația de atribuire.

Astfel, la desemnarea ofertantului câștigător, nu s-a avut în vedere de către autoritatea contractantă că acesta nu a depus toate documentele prevăzute în documentația de atribuire, unele certificate fiind și expirate, iar în ceea ce privește prețul ofertat de ambii participanți la procedură, acesta depășea valoarea estimată a contractului.

De asemenea, s-a procedat nelegal la modificarea contractului în sensul ajustării prețului, deși documentația de atribuire nu permitea acest lucru, nefiind respectat astfel art. 97 alin. (5), (6) din H.G. nr. 925/2006 (nefiind dovedită creșterea costurilor în ramura construcții), iar mărirea de preț rezultată constituie cheltuială neeligibilă din acest motiv.

Potrivit art. 36 din H.G. nr. 925/2006, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații:

"e) prețul inclus în propunerea financiară depășește valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectivă."

Abia ulterior încheierii contractului de execuție lucrări, prin H.G. nr. 834/2009, a fost permisă ofertarea unui preț peste valoarea estimată, doar dacă există posibilitatea de alocare de fonduri suplimentare și dacă nu sunt incidente situațiile prevăzute la art. 36 lit. e1) din H.G. nr. 925/2006, ceea ce nu era cazul în speță.

Din procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor rezultă că au fost depuse 2 oferte, iar prețul ofertat de cei doi operatori economici a depășit valoarea estimată stabilită de autoritatea contractantă, dar care nu se regăsește menționată în invitația de participare. Cu toarte acestea au fost considerate acceptabile ambele oferte, contrar dispozițiilor art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Și critica recurentei privind retroactivitatea legii este vădit nefondată.

În speță, contractul de finanțare și neregula imputată recurentei (aceea că a folosit fonduri nerambursabile pentru un contract ce a fost încheiat cu nerespectarea legislației în materia achizițiilor) sunt ambele ulterioare intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Pe de altă parte, regulamentele comunitare care definesc neregularitățile și impun recuperarea sumelor achitate necuvenit erau în vigoare inclusiv la data desfășurării procedurii de achiziție publică din 2008 și au directă aplicabilitate, iar Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în Cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că se poate aplica un act normativ nou care prevede proceduri de constatare și măsuri de recuperare în cazul efectelor viitoare ale unei situații juridice apărute anterior.

Or, în speță, efectele viitoare, noi, ale procedurii de achiziție din 2008, se referă, așa cum corect a arătat judecătorul fondului, la faptul că finalizarea executării contractului încheiat în baza acelei proceduri a implicat plăți din fondurile nerambursabile obținute de recurentă în anul 2015.

Cu privire la pretinsa nerespectare a principiului proporționalității, Înalta Curte, examinând textele legale în baza cărora s-au aplicat reducerile procentuale, constată că acestea au reprezentat reducerile minime prevăzute de respectivele norme (inclusiv conform pct. 8 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, care permitea aplicarea unei reduceri inferioare doar dacă criteriile respective ar fi fost cuprinse în anunț, dar insuficient detaliate).

De asemenea, reține că potrivit art. 4 din H.G. nr. 875/2011, "În aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 și ale anexei din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, denumită în continuare ordonanță, în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecții financiare/reduceri procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse."

Or, autoritatea de management a avut în vedere la stabilirea reducerii procentuale aplicate și împrejurările invocate de recurenta reclamantă și de intimatul chemat în garanție (impactul redus al abaterii, lipsa contestațiilor la documentația de atribuire și la procedura în sine, valoarea contractului sub pragul pentru care există obligația publicării în JOUE), măsura finală aplicată, de 25% din valoarea contractului fiind una proporțională, față de multiplele abateri constatate, în acord cu prevederile pct. 8 din Partea I lit. B) a Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, pct. 8, 9 și 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 și art. 4 din H.G. nr. 875/2011.

Referitor la susținerile recurentei privind inexistența unui prejudiciu, Înalta Curte le apreciază nefondate, instanța de fond reținând fundamentat în analiza prejudiciului dispozițiile comunitare, în același sens fiind și prevederile art. 5, art. 8 alin. (22), (23) din Contractul de finanțare.

Astfel, prejudiciul potențial constă în încasarea de către beneficiar a unor sume necuvenite, utilizate pentru cheltuieli neeligibile, iar obligația de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unei fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu (art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, art. 1 din Regulamentul CE nr. 2988/95).

Așa cum corect a susținut intimatul pârât MDRAPFE, potrivit Anexei la Contractul de finanțare nr. x/29.05.2015 - Declarația de angajament (Formular C) din Ghidul solicitantului, recurenta s-a angajat să implementeze întocmai și la termen proiectul pentru care a solicitat finanțarea nerambursabilă, să asigure contribuția proprie de 2% din valoarea eligibilă a proiectului, să suporte din fonduri proprii toate costurile neeligibile (inclusiv costurile suplimentare) aferente proiectului, să asigure resursele financiare necesare implementării optime ale proiectului în condițiile rambursării ulterioare a cheltuielilor eligibile din instrumente structurale, (...), să respecte, pe durata pregătirii proiectului și a implementării acestuia, prevederile legislației comunitare și naționale din domeniul egalității de șanse, nediscriminării, protecției mediului, eficienței energetice, achizițiilor publice și ajutorului de stat (…)".

Ulterior, recurenta reclamantă a folosit parte din fondurile primite în cadrul proiectului pentru terminarea unor lucrări la Școala clasele I - IV Frenciugi, începute din 2008 de societatea A. SRL în baza Contractului de lucrări de execuție nr. 6935 din 8 iulie 2008 încheiat cu autoritatea contractantă Inspectoratul Școlar Județean Iași cu nerespectarea legislației în materia achizițiilor publice.

Or, conform prevederilor Contractului de finanțare nr. x/2015, recurenta reclamantă și-a asumat față de intimatul pârât care i-a pus la dispoziție finanțarea nerambursabilă folosirea fondurilor doar pentru cheltuieli eligibile (adică doar pentru cheltuielile care sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 și cu Ordinul comun nr. 336/2014), fiind singura răspunzătoare în fața AMPOR pentru îndeplinirea obligațiilor asumate prin contract.

Nu pot fi primite ca întemeiate nici criticile aduse de recurenta reclamantă soluției de respingere a cererii de chemare în garanție a ISJ Iași.

Astfel, așa cum rezultă din probatoriul administrat, în baza Contractului de lucrări nr. x/2008 (atribuit în urma procedurii de achiziție publică) s-au efectuat o parte dintre lucrările prevăzute, acestea fiind achitate de autoritatea contractantă Inspectoratul Școlar Județean Iași, până în anul 2009, când executarea lucrărilor s-a sistat pe motivul lipsei de fonduri.

Câțiva ani mai târziu, Consiliul local al Comunei Drăgușeni a adoptat o hotărâre prin care a aprobat proiectul de reabilitare a școlii în discuție, precum și valoarea totală a proiectului, iar în anul 2014, UAT Comuna Drăgușeni a solicitat o asistență financiară nerambursabilă de 372.925,91 RON, pentru care a semnat Contractul de finanțare din anul 2015, lucrările executate în cadrul contractului de lucrări sistat în anul 2009 fiind achitate de recurenta reclamantă din fondurile nerambursabile primite.

În mod legal prima instanță a reținut, deci, lipsa de temeinicie a cererii de chemare în garanție a ISJ Iași, întrucât, pe de o parte, potrivit jurisprudenței CJUE, "obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o neregularitate nu constituie o sancțiune, ci este simpla consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat."

Iar, pe de altă parte, reducerea financiară a fost aplicată pentru că recurenta reclamantă este cea care a încasat și utilizat nejustificat sume de bani din fondurile europene pentru plata unor lucrări efectuate ulterior încheierii contractului de finanțare, dar în executarea unui contract a cărui atribuire a avut loc cu nerespectarea legislației în materia achizițiilor publice.

Ca beneficiară a contractului de finanțare, recurenta este singura responsabilă pentru respectarea întocmai a dispozițiilor legale și regulamentare la utilizarea fondurilor primite, care nu puteau fi utilizate pentru efectuarea plăților în considerarea contractului de lucrări mai sus menționat.

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale și contractuale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta U.A.T. Comuna Drăgușeni.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta U.A.T. Comuna Drăgușeni împotriva Sentinței nr. 18 din 7 februarie 2017 a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 04 iunie 2019.

GGC - LM