ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 826/2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Institutul Național de Cercetări Aerospațiale Elie Carafoli a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (succesor în drepturi și obligații al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene), anularea în parte a Deciziei/Notificării nr. x/19.09.2017 privind situația Cererii de plată nr. x/17.07.2017 întocmite de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, doar cu privire la plata respinsă AM POC pentru suma de 36.357,48 RON.

Totodată, a solicitat anularea Deciziei nr. 6716/27.10.2017, obligarea pârâtului să aprobe în integralitate Cererea de plată nr. x/17.07.2017 și să îi plătească reclamantului suma de 36.357,48 RON, respinsă prin Decizia/Notificarea nr. x/19.09.2017.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 5106 din 5 decembrie 2018, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamant, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Institutul Național de Cercetări Aerospațiale Elie Carafoli, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 6 și 8 din C. proc. civ.

Se susține că sentința atacată a fost data cu ignorarea art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 și a art. 137 alin. (2) lit. f) raportat la art. 55 din H.G. nr. 395/2016, pe care, deși le-a constatat ca fiind aplicabile, instanța a refuzat să le valorifice.

Sub acest aspect, reamintește ca Legea nr. 98/2016, în forma aplicabilă la data încheierii contractului dedus judecații, nu mai conținea plafonul fix de 10% până la care vechea legislație, în materia achizițiilor publice (O.G. nr. 34/2006) permitea corecțiile financiare. Astfel, potrivit art. 221 alin. (1) lit. f): "contractele de achiziție publica/acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în următoarele situații ...: f) atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanțiale ".

Totodată, se arată că, în conformitate cu dispozițiile art. 137 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 395/2016: "în condițiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabila în următoarele situații: [...] f) prețul, fără TVA, inclus în propunerea financiară depășește valoarea estimată comunicată prin anunțul de participare și, deși exista posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv, se constată că acceptarea unei astfel de oferte ar conduce la modificarea substanțială în sensul art. 55 alin. (2) lit. a)."

Potrivit art. 55 din H.G. nr. 395/2016, prin modificare substanțială se înțelege acea modificare care "afectează atât de mult elementele ce descriu contextul achiziției publice, încât au ca efect schimbarea indicatorilor principali ce caracterizează rezultatul contractului ce urmează a fi atribuit, fapt ce afectează nivelul de competiție sau schimba piața de profil la care se adresează".

Raportat la aplicabilitatea recunoscută a acestor dispoziții, instanța era obligată să analizeze dacă prin majorarea valorii contractului cu 24,17% au fost schimbați indicatorii ce caracterizează rezultatul acestuia, a fost afectat nivelul competiției și/sau a fost schimbata piața de profil.

O atare analiză nu a fost făcută, instanța mulțumindu-se să rețina, în mod superficial, că procentul de 25% ar putea fi considerat, după standardele unei aprecieri comune, obișnuite, ca fiind substanțial, deși în cauză, nu aceste standarde comune prezintă relevanță.

Daca s-ar fi raportat la normele aplicabile și nu la criteriile subiective, neprevăzute de lege, instanța ar fi observat, că majorarea în cauză nu a afectat nici elementele achiziției (indicatorii ce caracterizează rezultatul), nici nivelul de competiție și nici piața de profil.

Se precizează că singura societate care putea furniza echipamentele aferente Lotului x - componente sistem de monitorizare si control a simulării (SMC) este societatea A. S.R.L., care de altfel a fost și unicul ofertant.

Nu are nicio relevanță argumentul conform căruia, în cazul unui ofertant unic avea posibilitatea aplicării procedurii de negociere fără publicare prealabilă, întrucât în prezenta cauză nu se pune în discuție alegerea procedurii de achiziție, ci posibilitatea majorării valorii contractului.

In sprijinul susținerilor sale, recurenta invocă preambulul Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European si a Consiliului privind Achizițiile publice, care, la pct. (107) a enunțat principiul conform căruia "Modificările contractului având ca rezultat o modificare minoră a valorii contractului ar trebui sa fie întotdeauna posibile până la o anumita valoare, fără să fie necesara derularea unei noi proceduri de achiziție"

S-a mai susținut că sentința a fost dată cu nesocotirea art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016 și cu greșita aplicare a art. 221 alin. (1) lit. f) din același act normativ, motivarea instanței fiind, în plus, contradictorie.

Se menționează că la pagina 4 din hotărâre, instanța a confirmat inexistenta în Legea nr. 98/2016 a pragului valoric de 10% până la care vechea legislație în materia achizițiilor publice permitea corecțiile financiare și, implicit, aplicabilitatea art. 221 alin. (1) lit. f) care institie criteriul caracterului substanțial/nesubstanțial.

În totală contradicție cu cele reținute la pagina 14, în pagina imediat următoare instanța retine că în cauză, ar fi aplicabil art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, care ar impune în continuare criteriul valoric de 10%.

Cele doua argumente sunt în mod vădit și evident contradictorii, aplicabilitatea art. 221 alin. (1) lit. e) excluzând aplicabilitatea art. 221 alin. (1) lit. f) și invers.

În realitate, recurenta apreciază că art. 221 alin. (1) lit. f) nu este aplicabil întrucât respectiva lit. f) reglementează un caz distinct de modificare față de cel reglementat prin dispozițiile de la lit. e).

Or, în măsura în care modificările (chiar și valorice) îndeplinesc condițiile legale pentru a nu fi considerate substanțiale, pragul valoric nu prezintă relevanță, iar corecția financiara poate avea orice cuantum.

Sunt importante de observat sub acest aspect inclusiv prevederile art. 5 alin. (2) din Instrucțiunile ANAP nr. 3/2017, potrivit cărora, "o modificare va fi considerată nesubstanțială [...] atunci când se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiții:

a) modificarea nu introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse in procedura inițială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidați decât a celor selectați inițial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câștigătoare ori ar fi permis și participarea altor operatori economici la procedură;

b) modificarea nu schimbă echilibrul economic al contractului de achiziție publică/sectorial/acordului-cadru în favoarea contractantului inițial într-o maniera care nu a fost prevăzută în contractul inițial;

c) modificarea nu extinde/reduce în mod considerabil domeniul/obiectul contractului de achiziție publică/sectorial/acordului-cadru;

d) contractantul inițial nu este înlocuit în alte condiții decât cele prevăzute ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opțiuni stabilite de autoritatea/entitatea contractantă în contractul inițial".

Or, prin Nota nr. x/09.05.2017 s-a constatat ca A. S.R.L. este singurul ofertant și singurul agent economic care poate furniza către recurentă produsele necesare executării contractului, astfel că nu poate fi vorba despre o inegalitate de tratament, de posibilitatea participării și/sau a selectării altor candidați, de posibilitatea alegerii unei alte oferte, respectiv de o schimbare a echilibrului economic al contractului.

Sub un ultim aspect, s-a arătat că instanța a validat greșit o soluție întemeiată pe încălcarea principiilor transparenței și tratamentului egal, prevăzute în art. 2 din Legea 98/2016, neobservând că, în realitate, niciunul dintre aceste principii nu a fost nesocotit.

Așa cum rezultă din dispozițiile art. 1 din H.G. nr. 395/2016, în procesul de realizare a achizițiilor publice, doar situațiile pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Or, recurenta apreciază că, situațiile în care se impune respingerea ofertelor ca inacceptabile sunt în mod expres și limitativ prevăzute de dispozițiile art. 137 din H.G. nr. 395/2016 - nefiind incidentă niciuna din aceste ipoteze.

În opinia recurentei, chiar și dacă am admite prin absurd că nu exista reglementari explicite și că era este necesară verificarea respectării celor doua principii, trebuie observate următoarele:

Principiul egalității de tratament presupune utilizarea de către autoritatea contractanta a unor reguli, cerințe și criterii care să fie valabile pentru toți operatorii economici participanți la procedura de achiziție publică.

Conform definiției Curții de Justiție a Uniunii Europene, "principiul egalității de tratament impune ca situații comparabile să nu fie tratate în mod diferit și situații diferite să nu fie tratate în același mod, cu excepția cazului în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv ".

Or, prin Nota nr. x/09.05.2017 s-a constatat ca A. S.R.L. este singurul agent economic care poate furniza aceste produse către recurentă, astfel că nu se poate vorbi despre o inegalitate de tratament.

În plus, pentru înlăturarea oricărui arbitrariu, prin Notificarea nr. x/19.09.2017, arată că a transmis pârâtei decizia de aplicare a corecției financiare de 25% pentru contractul nr. x/31.05.2017 încheiat cu A.., față de care pârâta nu a formulat nici o solicitare de clarificare prealabila.

Referitor la principiul transparenței, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat ca acest principiu "este destinat in principal pentru a exclude orice risc de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Aceasta presupune ca toate condițiile și regulile detaliate ale procedurii de atribuire trebuie să se stabilească într-un mod clar,

precis și neechivoc în anunțul de participare sau documentele contractului (...)'".

Nu se poate vorbi de vreun risc de favoritism sau de arbitrar din partea autorității contractante, câtă vreme condițiile și regulile procedurii de atribuire au fost stabilite extrem de clar și fără echivoc, astfel că toți cei interesați puteau intelege cu o minima diligență semnificația lor exactă.

Sub aspectul principiului transparentei, nu poate fi primita susținerea instanței, conform căreia, dacă valoarea estimata crescută cu 24.165% ar fi fost făcută publică la momentul inițierii procedurii, numărul de ofertanți ar fi fost mai mare, întrucât singura societate care putea furniza echipamentele aferente Lotului x - componente sistem de monitorizare și control a simulării (SMC) este societatea A. S.R.L., care de altfel a fost și unicul ofertant.

Nu în ultimul rând, în contra celor reținute la fond, consideră relevant inclusiv faptul că prin creșterea valorii de achiziție a lotului x cu 24,17% nu a fost afectat bugetul procedurii de achiziție, întrucât în cadrul procesului de achiziție "Achiziție active corporale pentru platforma experimentala (PE)" a fost realizata o economie de 52.660,82 RON la achiziția Lotului x - senzorii (S), economie menționată în raportul "Situația achizițiilor pana la data de 30.06.2017" transmis la OI cu mențiunea "Vrem să utilizăm pe viitor economiile în cadrul proiectului".

Intimatul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE a formulat întâmpinare, solicitând în principal, nulitatea recursului și în subsidiar respingerea acestuia ca nefondat.

Se susține că recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului și casarea hotărârii atacate cu consecința anulării actelor administrative contestate, fără însă a dezvolta în vreun fel motivele de nelegalitate pe care și-a întemeiat prezenta cerere de recurs, respectiv criticite în raport de care apreciază că hotărârea atacată ar fi fost pronunțată în mod nelegal.

Or, potrivit dispozițiilor art. 486 lit. d) din C. proc. civ., cererea de recurs trebuie să cuprindă motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor, respectiv asupra hotărârii pronunțate care sunt inexistente în cererea de recurs formulată, recurenta-reclamantă înțelegând să redea argumentele din cuprinsul cererii de chemare în judecată.

În realitate, recurenta-reclamantă este nemulțumită de soluția dată de prima instanța acțiunii sale prin respingerea acesteia, considerând-o dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, din perspectiva aplicării eronate a prevederilor legale, respectiv a motivelor contradictorii care au stat la baza emiterii acesteia, apreciind totodată că prin validarea hotărârii instanța de fond ar fi apreciat eronat faptul că s-ar fi încălcat principiile transparenței și tratamentului egal prevăzute de lege.

Însă, în opinia intimatului, împrejurările relatate de recurenta-reclamantă nu sunt de natura a conferi caracter nelegal hotărârii atacate și astfel a justifica demersul său judiciar de reformare, susținerea fiind demonstrată de lipsa criticilor de nelegalitate, recurenta nefiind în măsură să invoce concret care ar fi viciile de nelegalitate ale hotărârii atacate.

Așadar, prin cererea de recurs formulată, recurenta-reclamantă nu aduce critici pertinente cu privire la considerentele în baza cărora instanța investită cu soluționarea pe fond a cauzei a respins cererea de chemare în judecata ce face obiectul prezentei cauze, aceasta limitându-se a relua aceleași acuze invocate și în fața primei instanțe, fapt care nu poate constitui un aspect de nelegalitate a hotărârii pronunțate, cu atât mai puțin susceptibil de a fi încadrat în dispozițiile art. 488 alin. (6) și alin. (8) din C. proc. civ., și de a face obiect de analiza pentru instanța de recurs.

În ce privește recursul declarat, intimatul apreciază că, întrucât Autoritatea Contractantă a confirmat prin Nota nr. x/09.06.2017 aprobarea Suplimentării bugetului achiziției până la suma de 122.210,00 RON fără TVA, în mod corect autoritatea de management POS CCE a propus aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/31.05.2017 atribuit firmei A. S.R.L. pentru Lotul x - "Componente sistem de monitorizare și control a simulării (SMC]".

Totodată, în motivarea corecției financiare aplicate autoritatea de management a ținut cont și de încălcarea principiului transparenței și tratamentului egal statuat de legislația în domeniu, întrucât dacă valoarea estimată crescută de autoritatea contractantă cu 24,17% ar fi fost făcută publică la momentul inițierii procedurii, potențial, numărul de ofertanți ar fi fost mai mare și implicit, ar fi crescut gradul de competitivitate.

Mai mult, apreciază că nici economiile realizate pe proiect de beneficiar, nu au nirio relevanță față de procedura de achiziție, întrucât în speța de față au fost analizate respectarea prevederilor legale în domeniu și nu bugetul proiectului, astfel că indiferent dacă autoritatea contractantă susține că ar fi avut bani disponibili pentru creșterea valorii estimate a contractului de achiziție, acest fapt nu o exonerează de obligația de transparență care îi incumbă prin efectul legii.

În ceea ce privește majorarea bugetului alocat pentru implementarea proiectului (Lotul 3), în mod corect, analizând actele și lucrările dosarului, instanța de fond a reținut ca Autoritatea Contractantă, prin Comisia de Evaluare a acceptat o ofertă financiară la o valoare majorata cu 24,17% față de valoarea estimată inițial încălcând prevederile art. 137 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 395/2016 cu privire la obligativitatea respingerii ofertei, precum și principiile transparenței și tratamentului egal prevăzute la art. 2 din Legea nr. 98/2016.

În acest sens, prima instanță a considerat că o comunicare transparentă de către Autoritatea Contractantă privind valoarea estimată actuală la data lansării procedurii ar fi evitat restricționarea competiției, ca urmare a publicării unei valori estimate subevaluate în mod substanțial.

Or, având în vedere aspectele identificate, prima instanță a apreciat că în mod corect Autoritatea de Management, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor procentuale/corecțiilor financiare, a procedat la aplicarea corecției financiare de 25%, reținând totodată nerespectarea de către Autoritatea Contractantă a principiilor transparenței și tratamentului egal în timpul evaluării, prin restricționarea competiției.

Pe de alta parte, arată că au fost încălcate și prevederile art. 6 din Instrucțiunea ANAP nr. 3/2017 privind modificările contractului de achiziție publică, în care este definită noțiunea de modificare "nesubstanțială" - (prag valoric) ca fiind o modificare sub pragul valoric de 10%, care prin analogie modificare "substanțială" reprezintă o modificare de peste 10% din prețul contractului de achiziție.

Or, faptul invocat de recurentă în sensul că Legea 98/2016, la data încheierii contractului dedus judecății, nu mai prevedea pragul fix de 10% pană la care legislația anterioară permitea aplicarea corecțiilor financiare, nu prezintă relevanță în speță, întrucât nu înseamnă că în lipsa unei astfel de prevederi beneficiarul poate modifica cum dorește valoarea estimată în timpul procedurii, acesta având oricum obligația de a aduce la cunoștința potențialilor ofertanți toate elementele necesare pentru participarea la procedură.

Astfel, față de dispozițiile art. 236 privind aplicarea în timp a Legii nr. 94/2016, în mod corect instanța de fond a reținut că în cauză sunt incidente dispozițiile în vigoare la data încheierii Contractului de finanțare nr. x/10.10.2016, - respectiv art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 și art. 137 alin. (2) lit. f) raportat la art. 55 din H.G. nr. 395/2016 care, într-adevăr nu mai cuprindeau pragul de 10% prevăzut de reglementarea anterioară (art. 36 alin. (1) lit. e)

1

din H.G. nr. 925/2016), însă acest aspect nu poate avea semnificația faptului că beneficiarul ar fi putut modifica, fără nicio limită, valoarea estimată de creștere a bugetului proiectului cu 25% putând fi considerată ca fiind substanțială, mai ales că aceasta se raportează la o sumă semnificativă de 98.727,72 RON fără TVA.

Prin urmare, în speță, rezultă fără echivoc faptul că Autoritatea Contractantă prin Comisia de Evaluare a acceptat o oferă financiară majorată cu 24,17% a contractului de achiziție publică nr. x/31.05.2017- Lotul x - încheiat cu ofertantul A. S.R.L., conform Notei nr. x/09.05.2017, care a condus la o modificare substanțială a acestuia, în sensul art. 55, alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, încălcând principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică stipulate în art. 2 alin. (2) din Legea 98/2016 (nediscriminării, tratamentului egal și transparenței).

Or, având în vedere cele menționate în actele administrative contestate, precum și faptul că proiectul este finanțat din bani publici, respectiv din fonduri europene (FEDR) și Bugetul de stat (BS) că IMCAS București, în calitate de autoritate contractantă, nu avea voie să mărească valoarea contractului de achiziție, în timpul procedurii de achiziție, depășind astfel bugetul proiectului aprobat prin contractul de finanțare, astfel că suma respinsă la plată de autoritatea de management POS CCE prin actul contestat reprezintă cheltuială neeligibilă, care, în conformitate cu art. 3 alin. (3) din contractul de finanțare, trebuie suportată în întregime de beneficiar, confirmă faptul că a fost respinsă în mod corect la plată o cheltuială neeligibilă.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Excepția nulității recursului pentru nemotivare invocată de intimatul pârât este nefondată și urmează a fi respinsă.

Se observă că argumentele de nelegalitate susținute pe calea recursului pot fi circumscrise cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., respectiv atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei și când au fost intepretate sau aplicate greșit normele de drept material.

Deși se susține că recurenta ar fi reluat considerentele expuse în cererea de chemare în judecată, este evident că, în cazul de față, acest fapt nu poate atrage nulitatea cererii de recurs, în condițiile în care au fost menționate textele de lege a căror interpretare se susține că a fost eronat efectuată de prima instanță și modalitatea în care au fost inserate argumente contradictorii, în hotărârea recurată.

Este cert că prezentul recurs nu cuprinde o reiterare mecanică a cererii de chemare în judecată, pentru a fi admisibilă excepția părții adverse, ci cuprinde critici veritabile de nelegalitate ce pot fi supuse cenzurii instanței de control judiciar.

Recursul declarat de reclamantă este, de asemenea, nefondat, raționamentul primei instanțe fiind consecința interpretării legale și temeinice a dipozițiilor legale incidente, pentru argumentele ce vor fi expuse în continuare:

Cu referire la motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., s-a susținut că motivarea este contradictorie, de vreme ce prima instanță a confirmat inexistența în Legea nr. 98/2016 a pragului valoric de 10% până la care vechea legislație în materia achizițiilor publice permitea corecțiile financiare și, implicit, aplicabilitatea art. 221 alin. (1) lit. e), pentru ca în pagina imediat următoare să rețină că, în cauză, ar fi aplicabil art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016, care ar impune în continuare criteriul valoric de 10%.

Pentru a răspunde acestui motiv de recurs, Înalta Curte, observând motivarea sentinței recurate, constată că prima instanță a stabilit, cu caracter de principiu că incidente speței sunt prevederile legale în vigoare la data încheierii Contractului de Finanțare nr. x/10.10.2016, respectiv art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 și art. 137 alin. (2) lit. f) rap. la art. 55 din H.G. nr. 395/2016 - care, într-adevăr, pe de o parte "nu mai cuprindeau pragul de 10% prevăzut de reglementarea anterioară reprezentată de art. 36 alin. (1) lit. e) indice 1 din H.G. nr. 925/2006; iar pe de altă parte, încă nu prevedeau pragul de 10% din prețul contractului de achiziție publică inițial, acesta fiind (re)introdus în materia achizițiilor publice abia prin O.U.G. nr. 45/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice (publicată în M.Of. nr. 459/04.06.2018)."

Însă, în paragraful următor, instanța de fond a statuat că această împrejurare "nu poate avea semnificația faptului că Beneficiarul ar fi putut modifica, fără nicio limită, valoarea estimată" astfel că motivarea nu este contradictorie, argumentele fiind evidente și fără echivoc din punctul de vedere al silogismului logic dezvoltat în hotărâre.

Totodată, au fost analizate, în context, prevederile art. 5 și 6 din Instrucțiunile din Instrucțiunile emise de M.F.P. Agenția Națională pentru Achiziții Publice nr. 3/2017 privind modificările contractului de achiziție publică/contractului de achiziție sectorială/acordului-cadru și încadrarea acestor modificări ca fiind substanțiale sau nesubstanțiale, unde instanța de fond a constatat că pragul de 10% a rămas în continuare un criteriu pentru stabilirea caracterului substanțial al modificării, fără ca aceste statuări să se transpună într-o motivare contradictorie așa cum a apreciat recurenta.

Din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., s-a invocat, în primul rând, aplicarea greșită a prevederilor art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 și art. 137 alin. (2) lit. f) rap. la art. 55 din H.G. nr. 395/2016.

Prima instanță a stabilit, în mod legal, că textele de lege incidente prezentului litigiu sunt cele în vigoare la data încheierii contractului de finanțare, aspect ce nu este contestat nici de recurentă.

Astfel, art. 137 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 395/2016 prevede că:"(2) În condițiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații:(…)f) prețul, fără TVA, inclus în propunerea financiară depășește valoarea estimată comunicată prin anunțul de participare și, deși există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv, se constată că acceptarea unei astfel de oferte ar conduce la modificarea substanțială în sensul art. 55 alin. (2) lit. a)".

Art. 55 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 395/2016 stabilește că:"(2) În condițiile art. 153 din Lege, autoritatea contractantă are obligația de a prelungi termenul-limită de depunere a ofertelor în cazul în care modificările prevăzute la alin. (1) conduc la ajustări/completări ale specificațiilor tehnice care presupun timp suplimentar pentru reacția potențialilor ofertanți, cu excepția modificărilor substanțiale care conduc la anularea procedurii de atribuire deoarece:a) afectează atât de mult elementele ce descriu contextul achiziției publice încât au ca efect schimbarea indicatorilor principali ce caracterizează rezultatul contractului ce urmează a fi atribuit, fapt ce afectează nivelul de competiție sau schimbă piața de profil la care se adresează; b) conduc la modificări substanțiale a criteriilor de calificare și selecție, în sensul extinderii nivelului acestora sau introducerii unora noi, fapt ce determină restrângerea competiției sau favorizarea unor anumiți operatori economici".

Ceea ce se reproșează primei instanțe este faptul că nu a efectuat o analiză care să ateste dacă prin majorarea valorii contractului cu 24,17% au fost schimbați indicatorii ce caracterizează rezultatul acestuia, a fost afectat nivelul competiției și/sau a fost schimbata piața de profil.

O atare analiză a fost apreciată inutilă, în contextul în care, s-a reținut că o modificare a valorii estimate a contractului cu un sfert din valoarea inițială a acestuia, este substanțială după o apreciere comună și de bun simț, aspect ce este împărtășit și de Înalta Curte.

Se observă că prima instanță nu a folosit în aprecierea caracterului substanțial al modificării doar aprecierea considerată superficială, în opinia recurentei, ci a uzat și de criteriile statuate în sensul preambulului Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, iar aceste criterii nu pot fi considerate subiective.

Deși au fost invocate prevederile art. 107 din Directiva enunțată mai sus, conform cărora:"Modificările contractului având ca rezultat o modificare minora a valorii contractului ar trebui sa fie întotdeauna posibilă până la o anumita valoare, fără sa fie necesara derularea unei noi proceduri de achiziție", totuși recurenta nu a indicat în ce modalitate o modificare a valorii estimate a contractului cu un sfert din totalul acesteia, ar putea cădea sub incidența acestei reglementări.

În sentința recurată, instanța de fond a argumentat corect că prețul ofertei depuse și acceptate a fost, într-un final, de 122.210 RON fără TVA, adică o diferență 23.482,28 RON fără TVA (36.357,48 RON cu TVA), față de valoarea estimată inițial, iar această suma de 36.357,48 RON, reprezentând un sfert peste valoarea estimată comunicată prin anunțul de participare, nu poate fi considerată "minoră", în sensul textului de lege citat.

S-a mai susținut că singura societate care putea furniza echipamentele aferente Lotului x - componente sistem de monitorizare și control a simulării (SMC) este societatea A. S.R.L., care de altfel a fost și unicul ofertant.

Aceast considerent a fost just înlăturat de prima instanță, având în vedere că, odată inițiată procedura de achiziție cu publicarea unui anunț prealabil, autoritatea trebuia să respecte principiile și dispozițiile legale ce reglementează această modalitate de achiziție. Or, în cauză nu s-a făcut dovada că ar fi fost îndeplinite cerințele legale ale art. 69 alin. (4) rap. la art. 104 din Legea nr. 98/2016, referitoare la negocierea fără publicare prealabilă, în cazuri special prevăzute de legiuitor.

Pe de altă parte, așa cum just a observat și judecătorul fondului, simpla împrejurare că societatea A. S.R.L. a fost unicul ofertant nu înseamnă, de plano, că echipamentele Lotului x puteau fi furnizate numai de către un anumit operator economic, acest fapt nefiind probat corespunzător.

O altă critică invocată a fost aceea că sentința a fost dată cu nesocotirea art. 221 alin. (1) lit. e) și cu greșita aplicare a art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016,

Art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016 stabilește:"(1) Contractele de achiziție publică/Acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în următoarele situații:e) atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanțiale", recurenta fiind de părere că acesta este textul de lege aplicabil contractului ce face obiectul litigiului, în măsura în care modificările (chiar si valorice) îndeplinesc condițiile legale pentru a nu fi considerate substanțiale, pragul valoric nu prezintă relevanta, iar corecția financiara poate avea orice cuantum.

Această abordare nu poate fi primită, chiar și prin raportare la evoluția teleologică a modificărilor legislative în materia achizițiilor publice. Astfel, în condițiile în care anterior contractului în speță și ulterior încheierii acestuia, legiuitorul a avut în vedere un criteriu obiectiv valoric, în raport de care modificarea era apreciată ca substanțială, iar acest criteriu era de 10% din valoarea contractului, nu se poate stabili, în mod rezonabil, că, în prezenta speță, o modificare de 24,17% poate fi considerată nesubstanțială.

De altfel, așa cum just a reținut și prima instanță, la data încheierii contractului erau în vigoare prevederile Instrucțiunilor emise de M.F.P. Agenția Națională pentru Achiziții Publice nr. 3/2017 privind modificările contractului de achiziție publică/contractului de achiziție sectorială/acordului-cadru și încadrarea acestor modificări ca fiind substanțiale sau nesubstanțiale, care la art. 6 alin. (2) lit. b) stabilesc că: "(2) Fără a se verifica dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 5 alin. (2), o modificare va fi considerată "nesubstanțială - prag valoric", supusă prevederilor art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 (…), atunci când valoarea modificării este mai mică decât: ...b) 10% din prețul contractului de achiziție publică/acordului-cadru inițial, în cazul contractelor de achiziție publică de servicii sau de produse și al contractelor sectoriale de servicii sau de produse (…)."

Deși recurenta susține că ar fi aplicabile speței prevederile art. 5 din aceleași Instrucțiuni, se observă că acestea nu-i sunt favorabile, mai ales în contextul în care s-a reținut în sarcina sa o modificare valorică a contractului, iar nu de o altă natură care să atragă ipoteza invocată.

În final s-a susținut că instanța a validat greșit o soluție întemeiata pe încălcarea principiilor transparenței și tratamentului egal, prevăzute în art. 2 din Legea nr. 98/2016, neobservând că, în realitate, nciunul dintre aceste principii nu a fost nesocotit.

În opinia recurentei, aceste principii nu puteau fi încălcate, în condițiile în care, prin Nota nr. x/09.05.2017 s-a constatat ca A. S.R.L. este singurul agent economic care putea furniza aceste produse, astfel ca nu se poate vorbi despre o inegalitate de tratament, sau de o lipsă de transparență.

Însă, așa cum s-a reținut în precedent, dacă produsele sau serviciile achiziționate ar fi fost supuse unor restricții din cele stabilite la art. 104 din lege, autoritatea contractantă putea apela la o altă modalitate de achiziționare, în care să nu fie ținută de respectarea formalităților de publicare prealabilă. Or, în contextul în care a abordat o anumită procedură cu publicarea unei valori estimate a contractului, iar ulterior a acceptat o ofertă substanțial majorată, nu se poate vorbi de respectarea principiilor egalității de tratament și transparenței, mai ales că nu s-a făcut dovada că alți potențiali ofertanți nu ar fi participat la procedură dacă ar fi cunoscut prețul real al contractului.

Nu în ultimul rând, împrejurarea că s-a efectuat o economie în cadrul proiectului nu o poate exonera pe recurentă de responsabilitatea respectării procedurii și dispozițiilor legale ce reglementează achizițiile publice finanțate din fonduri europene și nici nu poate constitui un argument valid pentru anularea notei de constatare legal întocmite.

În acest context, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții de Justiție a Comunității Europene (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii".

Se poate astfel concluziona că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existența unui prejudiciu concret asupra bugetului UE, motiv pentru care apărările privind inexistența prejudiciului nu vor fi confirmate.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului, invocată prin întâmpinare.

Respinge recursul formulat de reclamantul Institutul Național de Cercetări Aerospațiale Elie Carafoli împotriva sentinței civile nr. 5106 din 05 decembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII - a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 11 februarie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.