ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 164/2016

Decizia nr. 164/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată sub nr. x/45/2013 la Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Vaslui a chemat în judecată A. și a solicitat anularea Deciziei nr. 51 din 05 martie 2013 emisă de A. prin care a fost soluționată contestația administrativă formulată împotriva Notei de contestare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor finanțare încheiată la data de 21 decembrie 2012 privind contractul de finanțare din 18 martie 2010, proiect Cod SMIS.

Prin sentința civilă nr. 136 din 10 septembrie 2013 a Curții Apel Iași a fost declinată competența de soluționare a acțiunii în favoarea Curții de Apel București cu motivarea că dispozițiile legale prevăd o competență alternativă, iar părțile sunt îndreptățite ca prin convenția lor să opteze pentru una din cele două instanțe deopotrivă competente.

După înregistrarea cauzei pe rolul Curții de Apel București, această instanță, prin sentința civilă nr. 3327 din 30 octombrie 2013 a admis excepția de necompetență teritorială, a fost declinată competența de soluționare în favoarea Curții de Apel Iași, a fost constatat ivit conflictul negativ de competență și a fost înaintat dosarul la Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, în vederea soluționării conflictului negativ de competență.

Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, prin Decizia nr. 231 din 21 ianuarie 2014, a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, fiind invocate prevederile art. 10 alin. (1)

1

și (3) din Legea nr. 554/2004, și s-a considerat că prin introducerea acțiunii la Curtea de Apel Iași, instanța de la domiciliul reclamantului, reclamanta a optat sub aspect teritorial, în sensul art. 10 alin. (3) din lege și nu a fost reținut argumentul aplicării a clauzei contractuale stabilite de părți pentru că aceasta se aplică numai litigiilor survenite în „executarea contractului” și în speță, nu se regăsește o asemenea ipoteză.

Cauza a fost reînregistrată la Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 8 mai 2014.

Prin sentința nr. 116 din 19 mai 2014 a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, a fost admisă acțiunea reclamantului și s-a dispus anularea Deciziei nr. 51 din 5 martie 2013 emisă de pârât în soluționarea contestației împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 decembrie 2012 și anularea Notei de constatare din 21 decembrie 2012 privind contractul de finanțare din 18 martie 2010, proiect C. proc. civ. SMIS, cu titlu „Consolidare și reabilitare Școala nr. 3, cl. I-VIII, municipiul Vaslui”.

În motivarea soluției instanța de fond a reținut că aplicarea procedurii reglementate de O.U.G. nr. 66/2011 a actului de control efectuat de reprezentanții pârâtului nu contravine principiului neretroactivității, iar prin neincluderea unor criterii restrictive din fișa de date a achiziției în invitația de participare nu s-a restricționat participarea unor operatori economici și prin nerespectarea completă a principiului transparenței nu s-a produs niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs A. și s-a solicitat casarea hotărârii, iar în urma rejudecării fondului cauzei să fie respinsă ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamant.

S-a apreciat că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv de recurs prevăzut de art. 498 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

A fost criticată sentința instanței de fond cu privire la neîndeplinirea condițiilor de existență a „neregulii”, întrucât nu s-a produs niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene.

Au fost invocate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 ce definesc „neregula” și din interpretarea acestui text rezultă că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, prin încălcarea art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, aspecte reglementate inclusiv prin contractul de finanțare din 18 martie 2010.

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comisiei Europene nr. 1083/2006 definește „neregularitatea” ca orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

În art. 1 alin. (2) din Regulamentul Comisiei Europene nr. 2988/95 este definită abatere ca „orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetelor gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

În acord cu legislația națională și europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului Uniunii Europene, iar o neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

În cazul de față, încălcarea normelor legale în materia achizițiilor publice în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii din 6 aprilie 2008 încheiat cu SC B. SRL a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice atâta timp cât participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

Dacă s-ar aplica ipoteza de care se prevalează instanța de fond când apreciază că mai puține criterii incluse în fișa de date a achiziției înseamnă mai mulți ofertanți, atunci o parte din aceștia urmau să fie respinși pentru neîndeplinirea unor cerințe suplimentare din fișa de date a achiziției (care nu erau precizate în invitație) deși au prezumat că cerințele din invitație și din fișa de date sunt unele și aceleași.

Pentru încălcarea art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 s-a considerat de către echipa de control că sancțiunea este cea prevăzută de pct. 2.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și corecția este de 25% din valoarea contractului de achiziție.

În speță, deși instanța de fond recunoaște existența abaterii respective și reținând că nu a fost respectat principiul transparenței, a considerat, în mod greșit, susține recurentul, că nu ar exista neregula pentru că nu s-a produs niciun prejudiciu, fără a se raporta la faptul că noțiunea de prejudiciu este una prezumată și nu este necesară probarea acestuia.

Coroborând dispozițiile Regulamentului Comisiei Europene nr. 1083/2006 și nr. 1828/2006, interpretarea dată dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică, s-a apreciat că nu poate fi reținută susținerea instanței de fond pentru că aceasta este în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți.

În ceea ce privește faptul că nu au existat contestații cu privire la această procedură de achiziție, s-a arătat că nu este absolvit beneficiarul de asumarea răspunderii dacă aceste nereguli nu au fost sesizate în etapele intermediare de verificare ci în urma controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, control ce poate fi efectuat în termenul de prescripție de 5 ani.

Faptul că nu a existat nicio contestație din partea unui operator economic care să se fi simțit lezat de aceste condiții sau că posibilii ofertanți nu au înțeles să-și exercite acest drept legal, nu înseamnă implicit că abaterea nu există și că nu a fost produs niciun prejudiciu (existența acestuia fiind prezumată prin simpla încălcare a normelor legale, sarcina probei nefiind necesară).

S-a solicitat admiterea recursului și casarea sentinței, iar, în urma rejudecării fondului cauzei, să se respingă ca neîntemeiată acțiunea formulată de către Unitatea Administrativ Teritoriale Municipiul Vaslui și să se mențină actele administrative contestate ca fiind temeinice și legale.

Intimatul Municipiul Vaslui a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Prin Încheierea din 11 martie 2015 a fost comunicat raportul întocmit în procedura de filtru, iar prin Încheierea din 17 iunie 2015, recursul a fost admis în principiu și s-a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului, cu citarea părților.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat, dar pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii în anulare a Notei de constatare din 21 decembrie 2012 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare privind contractul de finanțare „Consolidare și reabilitare școala nr. 3, cl. I-VIII, municipiul Vaslui” și a Deciziei nr. 51 din 05 martie 2013 emisă de A. prin care a fost soluționată contestația administrativă împotriva acestei note de constatare.

Instanța de fond a admis acțiunea și a anulat actele administrative contestate în condițiile în care a reținut săvârșirea abaterii, dar a considerat că nu este suficient ca reclamanta să încalce dispozițiile legale naționale ci este necesar să existe un prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene prin această nerespectare a legii, or, în speță, nu s-a produs niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene și, deci, nu ar exista neregulă.

Din actele administrative contestate rezultă că a fost stabilită corecția de 25%, respectiv de 18.350,78 lei și T.V.A. - 3.486,65 lei din valoarea contractului de servicii în sumă de 87.349,70 lei + T.V.A. de 13.946,59 lei, în conformitate cu pct. 2.1. din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011 - „Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență”, deoarece valoarea estimată a contractului a fost mai mică decât plafonul/ pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

A fost considerată abatere încălcarea art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece în invitația de participare nu au fost indicate toate cerințele de calificare menționate în fișa de date a achiziției.

Așa cum a reținut și instanța de fond, se constată că există cerințe ce nu au fost indicate în invitația de participare, deși au fost trecute în fișa de date a achiziției, iar conform art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 în invitația de participare la licitație se menționează și criteriile minime de calificare dacă se solicită îndeplinirea lor.

Recurentul a criticat soluția instanței de fond apreciind că a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., în privința neîndeplinirii condițiilor de existență a „neregulii” întrucât nu s-ar fi produs niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene.

Într-adevăr, conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, „neregula” este definită ca „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/ sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/ sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

În speță, așa cum a reținut și instanța de fond, s-a constatat că beneficiarul finanțării nu a respectat dispozițiile în materia achizițiilor publice, respectiv art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aspectele invocate de recurent, în ceea ce privește aplicarea corecțiilor financiare, indiferent dacă se creează sau nu un prejudiciu bugetului Uniunii Europene sunt corecte și în raport cu prevederile din legislația națională, dar și comunitară.

Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (Comisia Europeană) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene: „Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (Comisia Europeană) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (Comisia Europeană) nr. 1260/1999, definește „neregularitatea” ca „ orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

În dreptul național au fost preluate aceste prevederi în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Dar la constatarea neregulilor se impune a se analiza consecințele pe care abaterea săvârșită le-a avut asupra procedurii de achiziție publică din perspectiva modului de aplicare a principiului proporționalității.

Principiul proporționalității, principiu de bază al dreptului comunitar, presupune luarea în considerare a costurilor și a beneficiilor unei măsuri adoptate de un stat membru în lumina diferitelor interese pe care regulile comunitare le partajează, iar reflectarea acestui principiu este în art. 98 din Regulamentul nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (Comisia Europeană) nr. 1260/1999.

Chiar Comisia Europeană prin Orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor co-finanțate prin fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice a apreciat că „pentru a stabili valoarea corecției, în conformitate cu principiul proporționalității, va ține seama de natura abaterii sau a modificării, precum și de proporțiile și de consecințele financiare ale neregulilor”.

Și în O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora este consacrat principiul proporționalității, actul normativ fiind emis tocmai pentru implementarea acestui principiu și „în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat”.

Chiar art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că orice acțiune de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli se impune a fi realizată cu aplicarea principiului proporționalității, ținând seama de natura și gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acesteia.

În art. 2 alin. (1) lit. n) din același act normativ se prevede dacă în aplicarea principiului proporționalității orice măsuri administrative adoptate trebuie să fie adecvate, necesare și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și funcția acestora și de impactul financiar asupra proiectului/ programului respectiv.

De aceea, chiar dacă instanța de fond a apreciat că se impune anularea actelor contestate pentru că nu s-a dovedit existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene, instanța de recurs consideră că pot fi aplicate corecții financiare chiar dacă nu se dovedește existența unui prejudiciu efectiv adus bugetului Uniunii Europene, prejudiciul putând fi și unul potențial, dar va fi menținută soluția de anulare deoarece la stabilirea corecțiilor nu a fost respectată O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la momentul întocmirii actelor contestate, și nici principiul proporționalității.

Astfel, chiar în anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, astfel cum a fost modificată prin O.G. nr. 22/2012, la pct. 2.1. era înscrisă abaterea „Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență”, abatere ce a fost reținută în sarcina reclamantei.

Cu privire la conceptul de „grad de publicitate adecvat”, tot în Anexă la nota ii) la abaterea prevăzută la pct. 2.1., abateri care se referă la contracte a căror valoare este sub plafonul/ pragul stabilit de legislația națională privind achizițiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, se prevede că acestea trebuie interpretat astfel:

a) Principiul egalității de tratament și cel al discriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grav de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție.

Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant care operează pe teritoriul unui stat membru poate avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziție înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

b) În unele cazuri, datorită unor circumstanțe speciale, cum ar fi o miză economică foarte redusă,

participarea la o procedură de achiziții poate să nu prezinte interes pentru operatorii economici care operează în alte state membre. În aceste cazuri, efectele asupra libertăților fundamentale trebuie să fie considerate ca fiind prea aleatorii și prea indirecte ca să justifice aplicarea normelor juridice derivate din dreptul comunitar primar și din acest motiv nu se aplică corecții financiare.

Este de competența autorității contractante să determine dacă o procedură de achiziție prezintă sau nu un interes potențial pentru operatorii economici care operează în alt stat membru. Această decizie a autorității contractante trebuie să fie fundamentată pe o evaluare a circumstanțelor specifice fiecărui caz în parte, cum ar fi obiectul procedurii de achiziție, valoarea sa estimată, caracteristicile particulare ale sectorului de activitate în cauză (mărimea și structura pieței, practicile comerciale etc.), precum și zona geografică în care este organizată procedura de achiziție.

Or, în speță, organele de control nu au aplicat aceste prevederi legale, ce reprezintă tot o aplicare a principiului proporționalității, în condițiile în care valoarea totală a contractului de servicii din 06 martie 2008, în legătură cu care a fost constatată abaterea, era de 87.349,70 lei + T.V.A. de 13.946,59 lei.

De aceea, se poate aprecia că încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 a fost una formală și nu se poate considera, în raport de valoarea contractului, de modul de desfășurare a procedurii de achiziție publică când nu au fost descalificați ofertanți motivat de faptul că nu ar fi îndeplinit vreuna din cerințe, că procedura s-a desfășurat cu respectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență și nu se impune aplicarea corecțiilor financiare.

De altfel, în același sens s-a pronunțat și soluția de principiu a judecătorilor Secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție din 24 noiembrie 2014, când s-a stabilit că „În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului”.

De aceea, în baza art. 497 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins ca nefondat recursul declarat de pârâtul A.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul A. împotriva sentinței civile nr. 116/2014 din 19 mai 2014 pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 29 ianuarie 2016.