ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 641/2014

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 641/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra

recursului de fată;

Prin sentința

penală nr. 4 din 23 ianuarie 2013 pronunțată de Tribunalul Sălaj în Dosar nr

2904/84/2012 în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b) C.

proc. pen., a fost achitat inculpatul J.F.A., trimis în judecată pentru

comiterea infracțiunii de evaziune fiscală în formă continuată, faptă prev. și

ped. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin

(2) C. pen.

Conform

art. 346 alin. (4) C. proc. pen., acțiunea civilă a fost lăsată nesoluționată.

Cheltuielile

judiciare au rămas în sarcina statului, iar onorariul avocațial pentru apărare

din oficiu, în sumă de 200 lei, va fi avansat din fondurile Ministerului

Justiției, către Baroul de avocați Sălaj.

Pentru

a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut următoarele:

Prin

rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj, întocmit în Dosar nr. 31/P/2011,

a fost pusă în mișcare acțiunea penală și totodată a fost trimis în judecată

învinuitul J.F.A., pentru comiterea infracțiunii de evaziune fiscală în formă

continuată, prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu

aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., reținându-se în sarcina sa că în mod

repetat și în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, în calitate de

administrator al SC S.C. SRL Șimleu-Silvaniei, a omis să înregistreze în

contabilitate în întregime veniturile realizate, prejudiciind astfel bugetul

consolidat al statului cu suma de 4.803 lei, reprezentând T.V.A. și suma de 573

lei, reprezentând impozit pe profit.

În

cauză s-au efectuat cercetări față de învinuitul J.F.A. și pentru o faptă

diferită prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplic,

art. 41 alin. (2) C. pen.; s-a reținut că în urma aceluiași control efectuat de

inspectori din cadrul A.N.A.F. - Garda Financiară - Secția Județeană Sălaj, s-a

constatat că SC S.C. SRL Șimleu-Silvaniei a avut în perioada noiembrie 2009 - octombrie

2010, două angajate fără contracte de muncă, pentru care nu s-a procedat la

calcularea și virarea către bugetul de stat a impozitelor și contribuțiilor

aferente veniturilor de natură salarială. Astfel, SC S.C. SRL Șimleu-Silvaniei

s-a sustras de la plata impozitului pe salarii în sumă de 1.003 lei și a

contribuțiilor aferente veniturilor de natură salarială în sumă de 5.042 lei.

Cu

privire la această faptă s-a considerat că se încadrează în dispozițiile art. 260

alin. (1) lit. e) din Legea nr. 53/2003 republicată, faptă care constituie

contravenție. Astfel, potrivit acestui text legal primirea la muncă a până la 5

persoane fără încheierea unui contract individual de muncă, potrivit art. 16 alin.

(1) din aceeași lege, constituie contravenție și nu infracțiune.

Având

în vedere faptul că învinuitul a primit la muncă două persoane, fără a le

încheia contract individual de muncă, s-a apreciat că fapta acestuia nu este

prevăzută de legea penală, astfel că în baza art. 11 pct. 1 lit. b) cu referire

la art. 10 lit. b) C. proc. pen., s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a

învinuitului pentru infracțiunea prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr.

241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În

data de 03 decembrie 2010, învinuitul J.F.A. a formulat o plângere solicitând

tragerea la răspundere penală a făptuitoarelor S.A.R., B.L.N. și M.I.V.,

fiecare sub aspectul săvârșirii infracțiunii de gestiune frauduloasă, prev. de art.

214 alin. (1) și (2) C. pen. Din plângerea formulată de învinuit reiese că

făptuitoarele S.A.R. și B.L.N., au lucrat ca vânzătoare la punctul de lucru al SC

S.C. SRL Șimleu-Silvaniei, situat în Șimleu-Silvaniei, str. Partizanilor, la

parterul blocului X. În data de 14 martie 2010, în urma unui inventar efectuat

la plecarea făptuitoarei S.A.R., s-a constatat o lipsă în gestiunea ambelor

făptuitoare în valoare de 4.000 lei. Ulterior, la punctul de lucru menționat

și-au desfășurat activitatea făptuitoarele B.L.N. și M.I.V., iar în urma unui

inventar efectuat în data de 30 octombrie 2010, în gestiunea ambelor s-a

constatat o lipsă în valoare de 11.771,18 lei. Din cercetările efectuate în

cauză reiese că inventarele efectuate de învinuit nu au respectat prevederile

legale. Astfel, inventarele nu s-au efectuat în prezența făptuitoarelor,

acestea fiind făcute doar de învinuit împreună cu soția sa și fără a fi făcută

o confruntare între stocul scriptic și stocul faptic.

În

raport cu aceste împrejurări s-a apreciat că în sarcina făptuitoarelor S.A.R.,

B.L.N. și M.I.V., nu poate fi reținută săvârșirea infracțiunii de gestiune

frauduloasă, prev. de art. 214 alin. (1) și (2) C. pen., nefiind întrunite

elementele laturii obiective a acestei infracțiuni. Astfel, s-a apreciat că din

moment ce inventarele nu au fost făcute cu respectarea prevederilor legale, pe

baza acestora nu se poate stabili existenta unei pagube, element cerut de

conținutul legal al infracțiunii de gestiune frauduloasă, astfel că în baza art.

11 pct. 1 lit. b) cu referire la art. 10 lit. d) C. proc. pen. s-a dispus

confirmarea propunerii de neînceperea urmăririi penale fată de cele trei

făptuitoare.

Coroborând

probele administrate în cauză în cursul urmăririi penale respectiv

proces-verbal de control (vol. I, f. 8- 39, vol. II, f. 1-121); declarațiile învinuitului

(vol. I, f. 42, 43, 46); declarații de martori (voi. I, f. 47- 62, 65- 68);

documentele SC S.C. SRL Șimleu-Silvaniei (vol. I, f. 72-119); adresă A.N.A.F. –

D.G.F.P. Sălaj (vol. II, f. 122) precum și în fata instanței și anume

declarația inculpatului (f.36) respectiv depozițiile martorilor S.A.R., B.L.N.,

M.I. (f.35) tribunalul a reținut următoarele:

Inculpatul

J.F.A. a fost administrator al SC S.C. SRL Șimleu-Silvaniei, cu sediul în Or.

Șimleu-Silvaniei, str. Martonffy Stephanus nr. 11, jud. Sălaj, având ca obiect

principal de activitate conform cod CAEN 4639 „Comerț cu ridicata nespecializat

de produse alimentare, băuturi și tutun

”

.

În

urma unui control efectuat de inspectori din cadrul A.N.A.F. - Garda Financiară

- Secția Județeană Sălaj, s-a stabilit estimativ, că în perioada ianuarie 2010

- septembrie 2010, la punctul de lucru al SC S.C. SRL Șimleu-Silvaniei, situat

în Șimleu-Silvaniei, str. Partizanilor, blocul X, parter, s-au făcut

aprovizionări cu mărfuri alimentare în valoare de 28.524 lei, fără documente

legale de proveniență.

Din

procesul-verbal încheiat în data de 03 august 2011, de comisari din cadrul A.N.A.F.

- Garda Financiară - Secția Județeană Sălaj, reiese că martorele B.L.N. și M.I.V.,

care au avut calitatea de vânzătoare la magazinul mai sus-menționat, consemnau

marfa introdusă fără documente legale de proveniență într-un registru cu

însemnări, prevăzut cu rubricile: dată, specificare, intrări, ieșiri. Această

marfă fără documente legale, era adusă de către învinuitul J.F.A. și soția

acestuia, aceștia din urmă ridicând și sumele de bani obținute din vânzarea

acestor mărfuri. Aceste sume de bani nu erau înregistrate în casa de marcat și

nu se întocmeau alte documente cu excepția registrului de însemnări zilnice, în

care soldurile inițiale, totalurile și soldurile finale erau calculate și

completate de soția administratorului, numita J.G.

S-a

mai reținut faptul că societatea nu mai desfășoară activități de comerț la

punctul de lucru al SC S.C. SRL Șimleu-Silvaniei, situat în Șimleu-Silvaniei,

str. Partizanilor, blocul X, parter, din data de 01 aprilie 2011, stocul de

marfă la acea dată fiind zero, conform Registrului de gestiune.

În

conformitate cu prev. art. 11 din Legea nr. 241/2005 și potrivit balanței de verificare

încheiată la data de 30 septembrie 2010, organul de control a procedat la

estimarea adaosului comercial mediu practicat de societate în perioada ianuarie

2010 - septembrie 2010, iar în urma unor calcule financiar-contabile s-a

stabilit că acesta este de 17,79%o după care s-a concluzionat că „prin

neînregistrarea în contabilitatea a sumei de 28.524 lei, reprezentând vânzări

de mărfuri din perioada ianuarie 2010-septembrie 2010, SC S.C. SRL Șimleu-Silvaniei,

s-a sustras de la plata către bugetul statului a unui TVA în sumă de 4.803 lei,

calculat conform art. 40 din Legea nr. 571/2003 republicată, și a unui impozit

pe profit în sumă de 573 lei, calculat conform art. 40 din Legea nr. 571/2003

republicată”.

La

data de 09 august 2011, A.N.A.F. - Garda Financiară - Secția Județeană Sălaj, a

formulat împotriva numitului J.F.A., în temeiul art. 222 și urm. C. proc. pen.,

art. 7 lit. f) din O.U.G. nr. 91/2003 și art. 9 alin. (4) din H.G. nr. 1324/2009,

o sesizare penală sub aspectul săvârșirii infracțiunilor prev. de art. 9 alin. (1)

lit. a) și b) și art. 43 din Legea nr. 82/1991 rep. iar la data de 10 mai 2012,

A.N.A.F. - Direcția Generală a Finanțelor Publice Sălaj, a comunicat că SC S.C.

SRL Șimleu-Silvaniei, a fost radiată din Registrul Comerțului, în baza Sentinței

civile nr. 6385 din 30 noiembrie 2011 a Tribunalului Sălaj și pe cale de

consecință inspecția fiscală programată la această societate nu mai poate fi

finalizată, fiind lipsită de obiect și fără temei de drept.

Raportat

la starea de fapt mai sus prezentată, prin actul de sesizare a instanței s-a

apreciat de către organul de urmărire penală că fapta învinuitului J.F.A.,

care, în mod repetat și în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, în

calitate de administrator a SC S.C. SRL Șimleu-Silvaniei a omis să înregistreze

în contabilitate în întregime veniturile realizate, prejudiciind astfel bugetul

consolidat al statului cu suma de 4.803 lei, reprezentând T.V.A. și suma de 573

lei, reprezentând impozit pe profit, întrunește elementele constitutive ale

infracțiunii de evaziune fiscală, prev. și ped. de art. 9 alin. (1) lit. b) din

Legea nr. 241/2005 cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. Drept urmare, A.N.A.F. -

Direcția Generală a Finanțelor Publice Sălaj, s-a constituit parte civilă în

proces cu sumele de 4.803 lei reprezentând TVA și 573 lei, reprezentând impozit

pe profit, împreună cu dobânzile și penalitățile legale aferente, calculate

până la data de achitării efective a prejudiciului (f. 17).

Cercetând

în fond cauza, instanța a analizat-o prin raportare la ansamblul probelor

existente la dosar, în special, la procesul-verbal încheiat în data de 03

august 2011, de comisari din cadrul A.N.A.F. - Garda Financiară - Secția

Județeană Sălaj, (fără a aprecia asupra legalității actului administrativ), proces-verbal

care a constituit principala probă ce a stat la baza inculpării învinuitului J.F.A.

În

acest context, instanța a reținut ca fiind relevante în cauză prev. art. 4 alin.

(1) și (1

1

) din O.U.G. nr. 91/2003, privind organizarea Gărzii

Financiare, conform cărora:

(1)

În vederea realizării atribuțiilor sale, pentru combaterea actelor și faptelor

de evaziune și fraudă fiscală, Garda Financiară efectuează controlul operativ

și inopinat cu privire la:

a)

respectarea actelor normative în scopul prevenirii, descoperirii și combaterii

oricăror acte și fapte interzise de lege;

b)

respectarea normelor de comerț, urmărind prevenirea, depistarea și înlăturarea

operațiunilor ilicite;

c)

modul de producere, depozitare, circulație și valorificare a bunurilor, în toate

locurile și spațiile în care se desfășoară activitatea agenților economici;

d)

participarea, în colaborare cu organele de specialitate ale altor ministere și

instituții specializate, la acțiuni de depistare și combatere a activităților

ilicite care generează fenomene de evaziune și fraudă fiscală.

(1)

1

Garda Financiară poate, la solicitarea procurorului, să efectueze constatări cu

privire la faptele care constituie încălcări ale dispozițiilor și obligațiilor

a căror respectare o controlează, întocmind procese-verbale, prin care poate

evalua prejudiciul cauzat aferent operațiunilor verificate, acte procedurale

care pot constitui mijloace de probă, potrivit legii.

Astfel,

potrivit art. 7 lit. f) din O.U.G. nr. 91/2003, în îndeplinirea atribuțiilor ce

le revin, comisarii Gărzii Financiare sunt în drept: să constate acte și fapte

care au avut ca efect evaziunea și frauda fiscală, să stabilească implicațiile

fiscale ale acestora și să dispună, în condițiile Codului de procedură fiscală,

luarea măsurilor asigurătorii ori de câte ori există pericolul ca debitorul să

se sustragă de la urmărire sau să își ascundă ori să își risipească averea și

să sesizeze, după caz, organele de urmărire penală. De asemenea, conform lit. g)

și i) a aceluiași articol, comisarii Gărzii Financiare sunt în drept: să

legitimeze și să stabilească identitatea administratorilor unităților

controlate, precum și a oricăror persoane implicate în săvârșirea faptelor

constatate și să solicite acestora explicații scrise, după caz, să constate contravențiile

și să aplice sancțiunile corespunzătoare, potrivit competențelor prevăzute de

lege, respectiv: să dispună măsuri cu privire la confiscarea, în condițiile

legii, a bunurilor a căror fabricație, depozitare, transport sau desfacere este

ilicită, precum și a veniturilor realizate din activități comerciale sau

prestări de servicii nelegale și să ridice documentele financiar-contabile și

de altă natură care pot servi la dovedirea contravențiilor sau, după caz, a

infracțiunilor.

S-a

reținut că din cuprinsul acestor norme legale rezultă că legiuitorul a înțeles

să dea în competența funcțională a Gărzii Financiare, ca organ de control,

constatarea tuturor actelor și faptelor care au ca efect evaziunea și frauda

fiscală, ca urmare a nerespectării actelor normative și a normelor de comerț,

dintre care unele pot constitui infracțiuni, fiind de competența organelor de

urmărire penală, iar altele doar contravenții, ce pot fi sancționate chiar de

organul de control, potrivit legii.

Desigur,

într-o primă fază, procesul-verbal de control sau raportul de inspecție

fiscala, constituie actul administrativ fiscal prin care organele abilitate ale

statului, urmare a analizării situației fiscale a contribuabilului și/sau a

documentelor contabile prezentate de acesta, stabilesc sumele datorate

bugetului de stat de către persoanele fizice sau juridice în cauză, și, la

nevoie pot aplica sancțiuni administrative, dacă se constată săvârșirea unor

contravenții însă, pentru a constata daca ne aflam sau nu în prezența unei

infracțiuni de evaziune fiscala, instanța penală nu are căderea sa analizeze

actul administrativ fiscal din punct de vedere al legalității si temeiniciei

(acesta putând fi contestat potrivit legii civile) si nici nu poate dispune

anularea acestuia decât dacă s-ar constata ca este întocmit în fals; cum însă

un astfel de act administrativ fiscal constituie principala probă în cadrul

procesului penal, în speță, instanța este obligată sa analizeze dacă și în ce

măsura inculpatul J.A.F., a încălcat dispozițiile art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005,

privind combaterea evaziunii fiscale, prin raportare la cele înscrise în

cuprinsul acestui document, coroborat și celelalte probe administrate în cauză

sau dacă, este vorba despre o altă faptă ilicită, mai puțin gravă, calificată

de legiuitor ca fiind contravenție.

Această

analiză este absolut necesară având în vedere că, în genere, cele două forme de

incriminare a faptelor antisociale pedepsite de lege (infracțiunea și

contravenția) se bucură de un tratament juridic asemănător sub aspectul

răspunderii juridice, ca fiind de natură penală și nu civilă, în sens larg (așa

cum a statuat și C.E.D.O., prin hotărârea Anghel c. România din 4 octombrie

2007) însă diferă regimul sancționator și ca atare, ele nu pot coexista cu

privire la aceeași situație juridică, lăsându-se la latitudinea agentului

constatator sau al organului judiciar, stabilirea acestei răspunderi și nici nu

pot fi aplicate concomitent sau succesiv pentru aceeași faptă două sancțiuni,

deoarece s-ar încălca principiul „non bis in idem” respectiv dreptul

fundamental prevăzut de art. 4 din protocolul nr. 7 la Convenția europeană

pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, de a nu fi

judecat sau pedepsit de două ori pentru aceeași faptă. Mai mult, în ce privește

răspunderea penală, art. 7 din CEDO, prevede și principiul de drept penal nullum

crimen sine lege, adică „nici o pedeapsă fără lege”, ceea ce presupune ca legea

penala trebuie să .fie suficient de precisa pentru a asigura previzibilitatea

faptului că un anumit act constituie infracțiune. Acest principiu interzice

așadar aplicarea legii penale în mod extensiv, prin analogie sau pe cale de

interpretare, în dezavantajul acuzatului. Rezultă de asemenea că legea penală

trebuie să definească în mod clar infracțiunile si sancțiunile care Ie

pedepsesc (Achour împotriva Franței [MC], nr. 67.335/01, § 41, 29 martie 2006).

Corelativ

acestor reguli „și principii fundamentale, cu valoare universală în rândul

statelor de drept democratice, art. 2 C. pen., prevede la rândul său,

legalitatea incriminării. Astfel, potrivit art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr.

241/2005, pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, constituie -

printre altele - infracțiune de evaziune fiscală și se pedepsește cu închisoare

de la 2 ani la 8 ani și interzicerea unor drepturi, fapta de a omite, în tot

sau în parte, evidențierea, în actele contabile ori în alte documente legale, a

operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate (evident,

prestate și dobândite în mod licit), faptă săvârșită în scopul sustragerii de

la îndeplinirea obligațiilor fiscale.

Cu

alte cuvinte, din punct de vedere al elementelor sale constitutive,

infracțiunea de evaziune fiscală, prev. de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005,

constă într-o inacțiune (nonacțiune), adică o abținere de la îndeplinirea unor

obligații legale, ca element material ale laturii obiective, această faptă

fiind săvârșită în vederea realizării unui scop bine determinat de lege: „sustragerea

de la îndeplinirea obligațiilor fiscale”, astfel că vinovăția, ca element al

laturii subiective, nu se poate manifesta, decât sub forma intenției directe,

definită tocmai prin scopul instituit de legiuitor. Din conținutul infracțiunii

de evaziune fiscală se mai desprinde faptul că, această infracțiune are ca

situație premisă, existența unei obligații legale de a plăti taxe sau impozite,

pentru anumite activități prestate sau bunuri deținute, conform Legii nr. 571/2003

privind Codul Fiscal; este deci vorba, cu alte cuvinte de un subiect activ,

calificat de lege ca „persoană impozabilă” sau „contribuabil”, așa încât

conduita antisocială a inculpatului trebuie analizată cu necesitate, prin

prisma existenței (sau inexistenței) prealabile a unei „obligații fiscale”,

născută și stabilită, în condițiile Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal și

ale O.G nr. 92/2003, privind Codul de procedură fiscală.

Pe

de altă parte, Legea nr. 12/1990, cu modificările și completările ulterioare,

are ca obiect de reglementare activitățile comerciale ilicite, fapte enumerate

în mod expres și limitativ în art. 1 lit. a)-p) și care, potrivit art. 2 și 3,

sunt sancționate contravențional (lit. a) - k) sau penal lit. i)-p), după caz).

Astfel,

art. 1 lit. e) din Legea nr. 12/1990, prevede că „efectuarea de acte sau fapte

de comerț cu bunuri a căror proveniență nu este dovedită, în condițiile legii”

constituie activitate comercială ilicită, că „documentele de proveniență vor

însoți mărfurile, indiferent de locul în care acestea se află, pe timpul

transportului, al depozitării sau al comercializării” și că „prin documente de

proveniență se înțelege, după caz, factura fiscală, factura, avizul de însoțire

a mărfii, documentele vamale, factura externă sau orice alte documente

stabilite prin lege”.

Potrivit

art. 3 alin. (1) lit. c) și f) din Legea nr. 12/1990, această activitate

comercială ilicită este sancționată contravențional cu prestarea unei

activități în folosul comunității sau cu amendă de la 1.000 lei la 1.500 lei,

respectiv cu amendă de la 6.000 lei la 20.000 lei, în cazul în care a fost

săvârșită de persoane juridice iar la alin. (2) al aceluiași articol se

precizează că „sancțiunile prevăzute în alin. (1) se aplică și persoanelor din

cadrul regiilor autonome, societăților comerciale și altor operatori economici

care, prin activitatea lor, au participat în orice mod la săvârșirea faptelor

ce constituie contravenții, potrivit prezentei legi”. Conform art. 3 alin. (3)

din Legea nr. 12/1990, „constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor

se fac de către funcționarii din aparatul de specialitate al primarului,

organele Gărzii Financiare, organele controlului financiar și de personalul

Poliției Române, Jandarmeriei Române și Poliției de Frontieră Române”.

Din

prevederile art. 4 din Legea nr. 12/1990 rezultă că, deși activitățile

comerciale ilicite, au ca efect indirect o fraudă la legea fiscală (prin faptul

că sunt sustrase controlului fiscal) ele nu pot face obiectul infracțiunilor de

evaziune fiscală, prev. de art. 9 alin. (1) lit. a) - g) din Legea nr. 241/2005,

fiind supuse unui tratament juridic diferit sub aspectul răspunderii penale sau

contravenționale, după caz, tocmai datorită caracterului lor nelegal.

Ar

fi de neconceput să se pretindă făptuitorului declararea fiscală unor astfel de

activități ilicite și înregistrarea contabilă a cheltuielilor și veniturilor

aferente, ca o obligație legală, pentru că aceasta ar însemna ca statul să

perceapă taxe și impozite, pentru orice fel de activități comerciale și

venituri dobândite, fără să se verifice în prealabil și legalitatea sursei de

impozitare. Prin urmare, în asemenea situații nu se poate vorbi despre

existența unei obligații fiscale legale, din partea comerciantului care

acționează în afara legii, ci dimpotrivă, de existența unei fapte antisociale

de sine stătătoare la regimul comerțului, și sancționată de legiuitor ca atare,

în mod distinct, ca infracțiune sau contravenție, după caz. Este apoi cât se

poate de evident că în astfel de situații nu se pune nici problema perceperii

de taxe și/sau impozite, ci este vorba de a se aplica sancțiunile penale sau

contravenționale prevăzute de lege, inclusiv, dacă este cazul, măsura

preventivă sau complementară a confiscării mărfurilor și veniturilor, în

condițiile legii și eventual, a se dispune măsurile administrative și fiscale

necesare, pentru intrarea în legalitate.

Cu

alte cuvinte, activitățile comerciale ilicite trebuie constatate și sancționate

numai în condițiile prevăzute de Legea nr. 12/1990, iar faptul că ele nu au

fost descoperite și sancționate la timp, de organele abilitate ale statului,

potrivit legii, nu însemnă că aceste fapte pot fi încadrate ulterior la

infracțiunile de evaziune fiscală, prev. și ped. de art. 9 alin. (1) din Legea nr.

241/2005, neexistând un drept de opțiune în această privință, din partea

organelor administrativ fiscale și/sau judiciare, după cum rezultă din

considerentele mai sus expuse. Cu atât mai mult, astfel de fapte nu pot face

obiectul infracțiunii de evaziune fiscală, după ce în prealabil s-a stabilit că

este vorba de o contravenție, s-a aplicat sancțiunea administrativă prevăzută

de lege și eventual s-a dispus și măsura confiscării mărfurilor și veniturilor,

chiar dacă o astfel de măsură ar fi greșită, deoarece un astfel de tratament ar

contraveni principiului de drept „non bis in idem” respectiv ar fi încălcat

dreptul fundamental, prevăzut de art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenția

(europeană) pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale,

de a nu fi judecat sau pedepsit de două ori, pentru aceeași faptă.

Or,

în speță, din întregul material probator aflat la dosar, rezultă fără dubiu că,

în perioada ianuarie 2010 - septembrie 2010, inculpatul J.F.A., ce a deținut

calitatea de administrator la SC S.C. SRL Șimleu-Silvaniei, a desfășurat în

nume propriu, împreună cu soția sa, J.G., o activitate comercială ilicită,

constând în acte sau fapte de comerț cu bunuri a căror proveniență nu a putut

fi dovedită, în condițiile legii și care nu au fost - și nici nu puteau fi, în

lipsa documentelor legale de proveniență - înregistrate în evidențele financiar

contabile ale acestei societăți. Această activitate a fost descoperită doar cu

ocazia controalelor efectuate în perioada 19 iulie; 28-29 iulie; 01-03 august

2011 la sediul societății SC S.C. SRL Șimleu-Silvaniei, de comisari ai Gărzii

Financiare Sălaj, în urma sesizării organelor de cercetare penală care, la

rândul lor, au fost sesizate cu o plângere a inculpatului J.F.A., solicitând

tragerea la răspundere penală a făptuitoarelor S.A.R., B.L.N. și M.I.V.,

fiecare sub aspectul săvârșirii infracțiunii de gestiune frauduloasă, prev. de art.

214 alin. (1) și (2) C. pen.

Cu

ocazia controlului operativ al Gărzii financiare, nu a fost a găsit niciun

document de achiziție sau de recepție a mărfurilor, care să poată fi

înregistrat de către societatea comercială în evidenta sa financiar contabilă

de venituri și cheltuieli, potrivit normelor legale și ca atare, nu a putut fi

stabilită nici o bază legală de impozitare. De altfel, în adresa înaintată de

către Politia Șimleu-Silvaniei, la data de 16 martie 2011, către D.G.F.P.

Sălaj, se arată că societatea administrată de către inculpat deține, conform

informațiilor de la O.R.C. Sălaj, patru puncte de lucru pe raza orașului

Șimleu-Silvaniei și un punct de lucru pe raza comunei Crasna, iar în urma

verificărilor efectuate s-a stabilit că la punctul de lucru de pe str.

Partizanilor, la parterul blocului X, au lucrat trei vânzătoare din care doar

două aveau contracte de muncă și din declarațiile acestora rezultă faptul că

administratorul și soția acestuia, J.G., aduceau marfă fără documente legale,

pe care o cumpărau din diverse magazine, unde recomercializarea acestora era

interzisă, marfă ce era trecută pe un caiet ce nu se găsea la vedere în

eventualitatea unui control, iar din declarațiile acestora rezultă că la fel

s-a procedat și cu celelalte puncte de lucru. Din declarațiile vânzătoarelor

rezultă și faptul că pe acel caiet se nota valoarea mărfii introduse fără

documente legale, iar la rubrica „ieșire” notau banii rezultați din vânzarea

acesteia și încasați de către cei doi soți. Aceste împrejurări sunt confirmate

și de comisarii gărzii financiare, conform celor consemnate în procesul-verbal

de control, încheiat la data de 03 august 2011.

Fată

de toate aceste aspecte de fapt și de drept, instanța a apreciat că faptele

inculpatului J.F.A., situându-se în sfera activității comerciale ilicite, (la

fel ca și cele săvârșite de soția sa, J.G., de altfel mai numeroase), nu

întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală în formă

continuată, prev. și ped. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005,

cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., chiar dacă a avut

calitatea de administrator al SC S.C. SRL Șimleu-Silvaniei, ci pe cele ale

contravenției prev. de art. 1 lit. e) din Legea nr. 12/1990, cu modificările și

completările ulterioare, astfel că, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art.

10 lit. b) C. proc. pen., a dispus achitarea acestuia, pentru infracțiunea de

evaziune fiscală, în formă continuată.

Conform

art. 346 alin. (4) C. proc. pen., acțiunea civilă promovată în această cauză, a

rămas nesoluționată.

Împotriva

acestei hotărâri a declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Sălaj

solicitând admiterea acestuia și desființarea sentinței primei instanțe, cu

consecința pronunțării unei hotărâri de condamnare fată de inculpat pentru

infracțiunea de evaziune fiscală pentru care a fost trimis în judecată.

S-a

învederat faptul că în cauză există suficiente probe care să-l incrimineze pe

inculpat, fapta comisă de acesta în calitate de administrator circumscriindu-se

infracțiunii prev. de art. 9 lit. b), cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

din Legea nr. 241/2005. în cauză s-a făcut dovada existenței unei activități

comerciale ilicite, inculpatul obținând profit în urma vânzării unor produse

achiziționate fără documente legale de proveniență.

Analizând

hotărârea atacată prin prisma motivelor de apel invocate, a actelor și

lucrărilor dosarului, precum și a dispozițiilor legale în materie, curtea de

apel a reținut următoarele:

Instanța

de fond a reținut o stare de fapt corectă, conformă cu realitatea, bazată pe

probele legal administrate în cauză.

Din

procesul-verbal încheiat în data de 03 august 2011, de comisari din cadrul A.N.A.F.

- Garda Financiară - Secția Județeană Sălaj, reiese că martorele B.L.N. și M.I.V.,

care au avut calitatea de vânzătoare la magazinul mai sus menționat, consemnau

marfa introdusă fără documente legale de proveniență într-un registru cu însemnări,

prevăzut cu rubricile: dată, specificare, intrări, ieșiri.

Această

marfă fără documente legale, era adusă de către inculpatul J.F.A. și soția

acestuia, aceștia din urmă ridicând și sumele de bani obținute din vânzarea

acestor mărfuri. Aceste sume de bani nu erau înregistrate în casa de marcat și

nu se întocmeau alte documente cu excepția registrului de însemnări zilnice, în

care soldurile inițiale, totalurile și soldurile finale erau calculate și

completate de soția administratorului, numita J.G.

Datorită

faptului că inculpatul nu a condus evidența contabilă conform prevederilor

legale, nu poseda documente justificative pentru aceste mărfuri iar veniturile

realizate nu au fost declarate la organul fiscal.

Conform

prevederilor art. 67 din O.G. nr. 92/2003 din Codul fiscal, s-a procedat la

estimarea bazei de impunere, după care s-a concluzionat că „prin

neînregistrarea în contabilitate a sumei de 28.524 lei, reprezentând vânzări de

mărfuri din perioada ianuarie 2010 - septembrie 2010, SC S.C. SRL Șimleu-Silvaniei,

s-a sustras de la plata către bugetul statului a unui TVA în sumă de 4.803 lei,

calculat conform art. 40 din Legea nr. 571/2003 republicată, și a unui impozit

pe profit în sumă de 573 lei, calculat conform art. 40 din Legea nr. 571/2003

republicată.”

Verificând

legislația în vigoare la data comiterii faptei de către inculpat, curtea de

apel a apreciat că soluția pronunțată este corectă, fapta acestuia fiind

contravenție potrivit art. 1 lit. e) din Legea nr. 12/1990 și anume fapte

ilicite de comerț.

În

ceea ce privește infracțiunea de evaziune fiscală reținută în sarcina

inculpatului prin actul de sesizare a instanței, curtea și-a însușit întrutotul

argumentația detaliată și pertinentă a primei instanțe, potrivit căreia fapta

de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005,

care constă în fapta inculpatului de a nu conduce evidența contabilă în partida

simplă și nedeclararea veniturilor realizate la organul fiscal din vânzarea

unor bunuri fără documente legale de proveniență nu este infracțiune, ci

contravenție potrivit textului de lege anterior menționat.

Contribuabilii

care obțin venituri din activități independente sunt obligați să organizeze și

să conducă evidența contabilă în partida simplă, cu respectarea reglementarilor

în vigoare privind evidența contabilă, și să completeze Registrul-jurnal de

încasări și plăți, Registrul-inventar și alte documente contabile prevăzute de

legislația în materie.

De

asemenea, orice operațiune economico-financiară efectuată se consemnează în

momentul efectuării ei într-un document care stă la baza înregistrărilor în

evidență contabilă în partida simplă, dobândind astfel calitatea de document

justificativ.

Documentele

justificative trebuie să cuprindă următoarele elemente principale, prevăzute în

structura formularelor aprobate:

-

denumirea documentului;

-

numele și prenumele contribuabilului, precum și adresa completă;

-

numărul documentului și data întocmirii acestuia;

-

menționarea părților care participă la efectuarea operațiunii

economico-financiare (când este cazul);

-

conținutul operațiunii economico-financiare, iar atunci când este necesar, și

temeiul legal al efectuării ei;

-

datele cantitative și valorice aferente operațiunii economico-financiare

efectuate;

-

numele și prenumele, precum și semnăturile persoanelor care răspund de

efectuarea operațiunii;

-

alte elemente menite să asigure consemnarea completă a operațiunilor în

documente justificative.

Documentele

care stau la baza înregistrărilor în evidență contabilă pot-dobândi calitatea

de document justificativ numai în cazurile în care furnizează toate

informațiile prevăzute în normele legale în vigoare.

Față

de aspectele invocate mai sus-arătate, instanța de apel a apreciat că fapta

reținută în sarcina inculpatului este contravenție, astfel că va fi necesar ca

în baza art. 12 C. proc. pen. să fie sesizat organul constatator competent în

vederea aplicării sancțiunilor contravenționale și măsurilor care se impun,

doar sub acest aspect apelul declarat în cauză fiind admisibil.

Soluția

dată laturii penale impune ca acțiunea civilă să rămână nesoluționată, astfel

că nici această critică adusă hotărârii nu este fondată.

Față

de cele de mai sus, în baza art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., Curtea de Apel

a admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Sălaj împotriva Sentinței

penale nr. 4 din 23 ianuarie 2013 a Tribunalului Sălaj, pe care a desființat-o

doar cu privire la omisiunea aplicării art. 12 C. proc. pen. și judecând cauza

în aceste limite, a dispus în temeiul acestui text legal sesizarea organului

competent conform art. 2 alin. (3) din Legea nr. 12/1190, respectiv Garda

Financiară Sălaj, în vederea aplicării sancțiunilor contravenționale.

S-a

dispus ca același organ să aprecieze dacă sunt aplicabile în cauză dispozițiile

art. 4 alin. (2) din Legea nr. 12/1990 cu privire la confiscarea veniturilor

ilicit obținute din aceste activități.

Au

fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței penale atacate.

Împotriva

acestei decizii a declarat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj,

acesta fiind motivat în scris, la filele 4-8.

Prin

recursul declarat s-a solicitat condamnarea inculpatului pentru săvârșirea

infracțiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu

aplicarea art. 35 alin. (1) din N.C.P. și a art. 5 din N.C.P., care sunt mai

favorabile prin prisma sporului care ar putea fi aplicat, respectiv de până la

3 ani, față de 5 ani, conform reglementării anterioare.

A

invocat ca temei de casare dispozițiile art. 385

9

pct. 17

2

C. proc. pen., punând concluzii de admitere a recursului, casare a hotărârilor

atacate și condamnare a inculpatului pentru infracțiunea de evaziune fiscală,

raportat la prejudiciul cauzat, de 5736 lei, cu executare în condițiile art. 86

1

C. pen. anterior.

Analizând

recursul declarat de parchet, instanța de recurs constată că este nefondat.

Prin

Legea nr. 2/2013 s-a realizat o limitare a efectului devolutiv al recursului,

în sensul că unele cazuri de casare au fost abrogate, iar altele au fost

modificate substanțial sau incluse în sfera de aplicare a motivului de recurs

prevăzut de pct. 17

2

al art. 385

9

C. proc. pen., intenția

clară a legiuitorului, prin amendarea cazurilor de casare, fiind aceea de a

restrânge controlul judiciar realizat prin intermediul' recursului, reglementat

ca a doua cale ordinară de atac, doar la chestiuni de drept.

În

cauză, motivul de recurs invocat, subsumat cazului de casare reglementat de art.

385

9

alin. (1) pct. 17

2

C. proc. pen., se circumscria

unui caz de casare care a fost modificat în mod expres de Legea nr. 2/2013.

Potrivit

dispozițiilor legale în vigoare, textul art. 385

9

C. proc. pen. are

următorul cuprins: „pct. 17

2

- când hotărârea este contrară legii

sau când prin hotărâre s-a făcut o greșită aplicare a legii.”

Raportat

la conținutul temeiului de casare invocat, instanța de recurs constată că, la

acest moment procesual, criticile invocate nu mai pot face obiectul examinării

de către instanța de ultim control judiciar, judecata în recurs limitându-se,

așa cum s-a arătat în dezvoltările anterioare, doar la chestiuni de drept.

O

examinare a criticii invocate ar presupune o evaluare a situației de fapt și o

reapreciere a cauzei pe fondul acesteia, ceea ce ar fi imposibil, în condițiile

în care hotărârea recurată a fost pronunțată ulterior intrării în vigoare a

Legii nr. 2/2013.

Pentru

aceste considerente, Înalta Curte de Casație va respinge recursul declarat de

Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj împotriva Deciziei penale nr. 136/A

din data de 20 iunie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția penală și

de minori.

Onorariul

apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat, în sumă de 200 lei,

se va plăti din fondul Ministerului Justiției.

Cheltuielile

judiciare ocazionate cu soluționarea recursului declarat de Parchetul de pe

lângă Curtea de Apel Cluj rămân în sarcina statului.

PENTRU

ACESTE MOTIVE

ÎN

NUMELE LEGII

D E

C I D E

Respinge,

ca nefondat, recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj

împotriva Deciziei penale nr. 136/A din data de 20 iunie 2013 pronunțată de

Curtea de Apel Cluj, secția penală și de minori.

Onorariul

apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat, în sumă de 200 lei,

se va plăti din fondul Ministerului Justiției.

Cheltuielile

judiciare ocazionate cu soluționarea recursului declarat de Parchetul de pe

lângă Curtea de Apel Cluj rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunțată,

în ședință publică, azi 20 februarie 2014.