ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1189/2018

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2015 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, solicitând instanței ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să dispună: anularea Notificării nr. x/30.10.2014 transmisă de către CNAS prin care au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului III al anului 2014 și anularea Adresei nr. x/11.12.2014 prin care CNAS a răspuns contestației administrative.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 1984 din 2 iulie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a admis acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate și s-a dispus anularea Notificării nr. x/30.10.2014 și a Adresei nr. x/11.12.2014 emise de Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Împotriva acestei sentințe au formulat: recurs principal pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate și recurs incident reclamanta A. S.R.L.

2.1. În motivarea cererii de recurs principal, întemeiate în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pârâta CNAS a arătat că, în aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 - art. 3, art. 5 alin. (3) și (4), art. 5 alin. (7), valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportată din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se stabilește de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție. Această valoare se obține prin centralizarea consumului la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente medicamentelor din lista depusă la CNAS de către deținătorii de autorizație de punere pe piață pentru care se datorează contribuția trimestrială, în conformitate cu prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

În fapt, casele de asigurări de sănătate decontează, în condițiile H.G. nr. 400/2014 pentru aprobarea pachetelor de servicii și a Contractului-cadru, valoarea consumului de medicamente raportat de furnizorii din circuitul deschis (farmacii) și din circuitul închis (spitale și centre de dializă, în cadrul tarifului aferent serviciului medical) și transmit CNAS, în format centralizat, valoarea acestui consum de medicamente înregistrat, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011, cât și cu respectarea prevederilor Ordinului președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la Casa Națională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente.

Totodată, dispozițiile art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, prevăd că valoarea procentului "p" se comunică deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Cu privire la erorile privind medicamentele incluse în notificare pentru care reclamanta susține că acestea nu se regăsesc pe lista cuprinzând denumirile comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații în tratamentul ambulatoriu, recurenta-pârâtă a arătat că acestea au fost raportate numai de unități sanitare cu paturi/centre de dializă la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienților în trimestrul III 2014 și se regăsesc în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială depusă de reclamantă la CNAS, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare.

Totodată, a precizat că între data de achiziție a medicamentului de către deținătorii de autorizații de procurare/comercializare, deținere (depozitare)/manipulare, livrare, facturare, import paralel (denumiți în continuare distribuitori angro) pe deoparte și ulterior de către furnizori de servicii medicale (unități sanitare cu paturi și centre de dializă)/furnizorii de medicamente (farmacii cu circuit deschis) pe de altă parte și data de eliberare către pacient (consum) poate exista un decalaj important de timp.

În ceea ce privește includerea TVA în consumul centralizat de medicamente, recurenta-pârâtă a arătat că dispozițiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 prevăd în mod expres faptul că obligația de a calcula contribuția trimestrială îi revine deținătorului de autorizație de punere pe piață a medicamentelor.

CNAS nu poate exclude această taxă din consumul centralizat de medicamente, întrucât a proceda astfel echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională, cât timp mecanismul clawback presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS suportat din FNUASS și din bugetul MS. Acest preț include TVA și în mod firesc și consumul înregistrat va include și TVA.

Cum CNAS nu avea temei legal pentru a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, prin notificarea contestată de către reclamantă, i s-a adus la cunoștință reclamantei că pentru trimestrul III 2014, consumul de medicamente conține și TVA, urmând ca acesta să fie scăzut de fiecare DAPP. Prin urmare, reclamanta avea posibilitatea de a scădea TVA-ul stabilit în procent de 9% în conformitate cu prevederile art. 140 din C. fisc. , în acest sens neaducându-se nicio atingere principiului justei așezări a sarcinilor fiscale.

Totodată, a susținut că reclamanta nu a fost prejudiciată, deoarece mecanismul de colectare a taxei pe valoare adăugată fiind reglementat de dispozițiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare. Aceste prevederi sunt armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene. În conformitate cu dispozițiile acestei directive prin "persoană impozabilă" se înțelege orice persoană care, în mod independent, desfășoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activității respective.

A mai arătat recurenta-pârâtă că mecanismul clawback, astfel cum este reglementat în legislația aplicabilă, nu aduce atingere niciunui principiu de drept fiscal, acest mecanism presupunând întoarcerea sumelor de bani plătite din fonduri publice către finanțator și a fost adoptat în România ca o sursă suplimentară de venit la bugetul FNUASS și la bugetul Ministerului Sănătății, pentru a asigura accesul neîntrerupt al populației la medicamente.

Recurenta-pârâtă a făcut referire la Decizia Curții Constituționale nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. 31 alin. (1)-(5) teza întâi din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, prin care s-a statuat că subiecții obligați la plata taxei de clawback sunt circumscriși în sfera deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, care pot fi atât producătorii de medicamente (români sau străini), cât și comercianții de medicamente (români sau străini), dar numai pentru medicamentele comercializate care se plătesc din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, neavând relevanță dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naționale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis.

Potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

Veniturile realizate ca urmare a aplicării contribuției trimestriale potrivit O.U.G. nr. 77/2011, respectiv pentru trimestrul IV 2014, constituie venituri la bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală și pentru servicii medicale, potrivit art. 7 din actul normativ menționat.

Având în vedere că sumele plătite de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, deci inclusiv de reclamantă, sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plății pentru serviciile medicale), în condițiile neefectuării plății ar rezulta o pagubă pentru Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate, ceea ce ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraților.

2.2. Reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs incident prin care a solicitat admiterea recursului și modificarea considerentelor Sentinței nr. 1984/02.07.2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în sensul anulării notificării și ca urmare a faptului că O.U.G. nr. 77/2011 obligă CNAS să comunice consumul de medicamente și nu valoarea consumului, precum și valoarea consumului determinată de CNAS este nelegală.

În ceea ce privește cererea de comunicare a consumului de medicamente, recurenta-reclamantă susține că în mod greșit a respins prima instanță cererea sa, întrucât dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 obligă CNAS să comunice consumul de medicamente și nu valoarea consumului, aspect ce rezultă din interpretarea dispozițiilor art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (4), (6) și (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Distincția între cele două noțiuni (consum și valoarea consumului) reiese și din prevederile Contractului cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013 - 2014. Astfel, conform art. 64 lit. g) din actul amintit, spitalele au printre obligații și raportarea consumului de medicamente conform prevederilor legale în vigoare și să publice pe site-ul propriu suma totală aferentă acestui consum.

În plus, CNAS are la dispoziție toate datele necesare pentru a transmite consumul de medicamente exprimat cantitativ pe toate canalele de distribuire.

De asemenea, a susținut recurenta-reclamantă faptul că valoarea consumului determinată de CNAS este nelegală întrucât este raportată nu la vânzările A., ci la valoarea de compensare a medicamentelor.

Or, nu există niciun temei legal pentru a interpreta că prin valoarea consumului ar trebui înțeles valoarea de compensare.

Interpretarea dată de CNAS încalcă art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, constituind o discriminare faptul că deținătorii de APP sunt obligați de CNAS să acopere partea de deficit cauzată nu de acțiunile lor, ci de marjele distribuitorilor, farmaciilor și spitalelor private, iar intervenția distribuitorilor și farmaciilor este obligatorie prin lege.

A mai susținut recurenta-reclamantă că deținătorul de APP nu poate influența adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori și farmacii astfel încât să stabilească prețul final al medicamentului.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului declarat de pârâta CNAS, iar recurenta-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului incident declarat de reclamanta A. S.R.L.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12.07.2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 04.10.2017 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2.1. Examinând recursul declarat de recurenta-pârâtă CNAS, Înalta Curte constată că este fondat, hotărârea criticată în prezenta cale de atac fiind pronunțată cu greșita aplicare a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011.

Așa cum rezultă din cuprinsul sentinței civile recurate, prima instanță a admis acțiunea reclamantei, considerând nelegal actul prin care au fost comunicate reclamantei datele necesare pentru stabilirea contribuției individuale prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, pentru includerea TVA în valoarea vânzărilor.

În ceea ce privește caracterul eronat al datelor cuprinse în notificările aferente taxei clawback datorate pentru trimestrul III/2014, invocat de reclamantă, s-a susținut că pentru unele dintre aceste medicamente nu este deținător de APP sau reprezentant legal al acestuia, alte medicamente nu au preț avizat în condițiile legii, iar alte medicamente nu se regăsesc în lista de medicamente de care beneficiază asigurații în perioada de referință.

Înalta Curte reține că în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) și (2

1

) din O.U.G. nr. 77/2011, "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, persoane juridice române, au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială. Persoanele juridice menționate la alin. (1) și (2) au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția."

În aplicarea acestor prevederi, reclamanta a transmis pârâtei lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială, pe baza căreia pârâta a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului III 2014, iar reclamanta trebuie să își asume răspunderea cu privire la corectitudinea informațiilor furnizate, în sarcina pârâtei legiuitorul nefixând obligația verificării ulterioare.

Altfel spus, Înalta Curte apreciază că responsabilitatea corectitudinii listei medicamentelor pentru care se datorează taxa clawback aparține deținătorului autorizației de punere pe piață (APP), în speță reclamantei, aceasta având interesul depunerii unei declarații corespunzătoare realității.

În ceea ce privește medicamentele care nu se regăsesc pe lista cuprinzând denumirile comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, precum și medicamentele care nu au avut preț legal avizat în CANAMED-ul aferent trimestrului III 2014 se constată că potrivit dispozițiile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, contribuția trimestrială datorată de către subiecții plătitori ai acesteia nu se limitează doar la Lista prețurilor de referință pe unitate terapeutică, aferente medicamentelor (denumiri comerciale) din Catalogul național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață (CANAMED). Dimpotrivă, legiuitorul a stabilit la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, acele categorii de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății în baza cărora persoanele nominalizate la acest articol au obligația de a plăti o contribuție trimestrială, respectiv, medicamente incluse în programele naționale de sănătate; medicamente cu și fără contribuție personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală; medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienți internați); medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

În consecință, orice medicament pus pe piață în baza unei autorizații de punere pe piață și care se află în circuitul terapeutic se poate regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 și în consumul trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuție trimestrială.

În privința medicamentelor care nu sunt incluse pe lista aferentă trimestrului III 2014, Înalta Curte constată că nu poate fi exclus consumul acestora în perioada menționată, fiind posibil ca medicamentele consumate să provină din stocuri anterioare neepuizate; prezența acestora în consumul trimestrial de medicamente nu este condiționată de listarea lor în CANAMED la nivelul trimestrului de referință.

De asemenea, este cât se poate de firesc ca între datele de vânzare (comercializare) și datele de consum ale medicamentelor, să existe în mod obișnuit un decalaj de timp, întrucât momentul vânzării de către DAPP și momentul consumului nu sunt și nu pot fi concomitente, consumul de medicamente variind în funcție de necesitățile de moment ale fiecărui pacient. Medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, medicamentele cu și fără contribuție personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripție medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele de eliberare respectiv farmacii, unități sanitare și centre de dializă și raportate lunar de către acestea, pot proveni inclusiv din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi suprapuse integral datelor de vânzări.

Or, ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienți) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție.

În ceea ce privește problematica TVA, Înalta Curte constată că baza de calcul a contribuției denumite "clawback" este reprezentată de valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și art. 5 alin. (7) din același act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății".

Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naționale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, medicamente pe care plătitorii contribuției le au în portofoliu și le declară trimestrial C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conține în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parțială a medicamentelor, Casa Națională de Asigurări de Sănătate se postează în situația consumatorului final, care suportă TVA, precum și adaosurile aplicate în lanțul comercial parcurs de medicament de la producție până la consumator.

Se mai reține că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituțională calcularea contribuției la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituțională includerea TVA în baza de impunere a contribuției clawback. Curtea Constituțională nu a stabilit că CNAS are obligația de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuție trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligația de a calcula contribuția îi revine deținătorului de autorizație de punere pe piață, în speța de față reclamantei, aceasta având obligația de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuția trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menționată în notificarea contestată, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât și Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt și BAt, componente de calcul ale contribuției, nu includ TVA.

De aceea, Înalta Curte constată că soluția primei instanțe de admitere a acțiunii reclamantei este pronunțată cu greșita aplicare a dispozițiilor O.G. nr. 77/2011, recursul urmând a fi admis în temeiul dispozițiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

2.2. În ceea ce privește recursul incident formulat de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că este nefondat, modalitatea de dezlegare de către prima instanță a motivelor de nelegalitate reiterate în recursul incident fiind legală.

Referitor la obligația CNAS de a comunica consumul de medicamente și nu valoarea acestui consum, Înalta Curte constată că în conformitate cu prevederile potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat:

"Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8).".

Informațiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conținut:

"Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabilește modul de calcul al taxei:

"Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

Așadar, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce în cuprinsul formulei de calcul se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul (identificat prin cantități sau cutii), așa cum a susținut intimata.

Pe de altă parte, reclamanta nu a justificat o vătămare, prin indicarea valorii consumului, în notificarea contestată, în condițiile în care pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conține valoarea consumului de medicamente, așa cum de altfel, i-a fost comunicat de către recurentă.

Dacă C.N.A.S. i-ar fi comunicat reclamantei doar consumul de medicamente pe cantitate, aceasta ar fi fost în imposibilitatea de a calcula valoarea consumului, având în vedere că procentul de compensare este diferit în funcție de fiecare situație în parte, iar cei care pot stabili trimestrial care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS, în funcție de procentul de compensare, sunt doar furnizorii de servicii medicale și medicamente.

În consonanță cu judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază că în mod corect reclamantei i-a fost comunicată valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului III 2014 și nu consumul fizic. Aceasta întrucât, din conținutul prevederilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 ce reglementează formula de calcul a procentului "p" rezultă că există identitate între noțiunea de consum de medicamente și cea de valoare a consumului de medicamente, o altă interpretare determinând imposibilitatea efectuării operațiunii matematice impuse de formulă.

Mai mult, Înalta Curte constată că validitatea tezei ce susține comunicarea valorii consumului de medicamente și nu a consumului fizic rezultă și din conținutul prevederilor art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 conform cărora în cazul soluționării contestațiilor administrative până la termenul de plată prevăzut de lege, "se vor plăti contribuțiile aferente noilor sume comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate". Este deci evident, în opinia Înaltei Curți, că transmiterea în format electronic a consumului centralizat de medicamente la care se referă prevederile art. 5 alin. (7) din ordonanța de urgență reprezintă comunicarea valorii bănești a consumului și nu a cantității de medicamente consumate exprimate în termeni fizici.

O altă critică din recursul incident vizează respingerea elementului de nelegalitate privind faptul că, în loc să comunice valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, CNAS a comunicat valoarea de compensare/decontare a medicamentelor.

În argumentarea acestei critici face referire la mai multe aspecte și anume: faptul că prețul de referință și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoare adăugată; interpretarea literală a dispozițiilor art. 3

1

din O.U.G. nr. 77/2011; interpretarea sistematică și teleologică a textului ordonanței.

Acest motiv de nelegalitate a fost înlăturat de prima instanță având în vedere că obiectul excepției de neconstituționalitate soluționate de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 484/25.09.2014 a fost exact această susținere, reclamanta din acea cauză a susținut că prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituționale, în măsura în care "procentul "p" se aplică nu la valoarea vânzărilor deținătorilor de autorizații de punere pe piață (APP), ci la valoarea de compensare/decontare plătită de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, valoare care include adaosurile distribuitorilor și farmaciilor".

Prin această decizie, Curtea Constituțională a respins excepția de neconstituționalitate, motivând pe acest aspect în sensul următor:

"Reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației. În acest context și pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP."

Prin urmare, Curtea Constituțională a înlăturat argumentul că prin instituirea și calcularea taxei de această manieră se creează o discriminare între deținătorii de APP și distribuitori și farmacii.

De asemenea, a reținut Curtea Constituțională și că "deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în M. Of. nr. 372/28.04.2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie.

Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

Având în vedere considerentele acestei decizii, se constată că este corectă determinarea valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție plecând de la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, iar faptul că atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, nu este un aspect de nelegalitate, deținătorii de autorizații de punere pe piață cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor și influența adaosurilor, pe care le pot negocia, pentru plata unei contribuții într-un cuantum mai redus.

Cât privește susținerea că prin modul în care este calculată contribuția trimestrială aceasta este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, instanța de recurs constată că vine în contradicție cu cele statuate de instanța de control constituțional care a reținut în cuprinsul Deciziilor nr. 484/2014 și 665/2014 că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar, o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

Ca urmare, având în vedere vasta jurisprudență a instanței de contencios constituțional potrivit căreia, au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci și considerentele deciziilor acesteia, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate argumentele recurentei reclamante referitoare la nelegalitatea includerii adaosului comercial practicat de farmacii și distribuitori în calculul contribuției clawback.

Pentru argumentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinței civile nr. 1984 din 2 iulie 2015 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, va casa sentința și, rejudecând, va respinge acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., ca neîntemeiată.

De asemenea, va respinge recursul incident declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva aceleiași sentințe, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinței nr. 1984 din 2 iulie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza, respinge acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Respinge recursul incident declarat de A. S.R.L. împotriva Sentinței nr. 1984 din 2 iulie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și Fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 martie 2018.

Procesat de GGC - NN