ÎCCJ, decizie (scj.ro #83787)

ÎCCJ, decizie (scj.ro #83787) (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Achitare.

Investigator sub acoperire. Provocare

Cuprins pe materii:

Drept procesual

penal. Partea generală. Regulile de bază și acțiunile în procesul penal.

Acțiunea penală și acțiunea civilă în procesul penal

Indice alfabetic:

Drept procesual penal

-

achitare

C. proc. pen.,

art. 10

alin. (1) lit. d), art. 11 pct. 2 lit. a)

În conformitate cu jurisprudența Curții

Europene a Drepturilor Omului privind art. 6 din Convenția pentru apărarea

drepturilor omului și a libertăților fundamentale, reflectată în special în

hotărârile pronunțate în cauzele

Teixeira

de Castro contra Portugaliei,

Vanyan contra Rusiei

și

Ramanauskas contra Lituaniei, există o

provocare în cazul în care investigatorul sub acoperire, prin intermediul unei

persoane ce a acționat sub directa coordonare a acestuia, a determinat

inculpatul să săvârșească o tentativă la scoaterea din țară de droguri de mare

risc, fără drept, inculpatul neavând nici inițiativa, nici intenția de a comite

fapta, iar fapta nu ar fi fost săvârșită fără intervenția investigatorului sub

acoperire, prin intermediar. În acest caz, constatând existența provocării,

instanța dispune achitarea inculpatului pentru săvârșirea tentativei la scoaterea

din țară de droguri de mare risc, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la

art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., întrucât lipsește intenția, ca element

constitutiv al infracțiunii.

I.C.C.J., Secția penală,

decizia nr. 2323 din 28 iunie 2012

din 15 iulie 2011:

1) În baza art. 25 C. pen. raportat la art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit.

a) și art. 76 alin. (1) lit. b) C. pen., a dispus condamnarea inculpatului R.D.

la un an închisoare.

În baza art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea

art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe

același inculpat la 9 luni închisoare.

În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 alin. (1) lit. b) C.

pen., a contopit

pedepsele aplicate

inculpatului, urmând ca acesta să execute pedeapsa

cea mai grea,

respectiv un an închisoare. A făcut aplicarea art. 71 și art. 64 alin. (1) lit.

a) și b) C. pen.

În baza art. 81 C. pen. a dispus suspendarea condiționată a

executării pedepsei, în baza art. 82 C. pen. a stabilit termen de încercare

pentru inculpat de 3 ani, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata

suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii, a suspendat și

executarea pedepselor accesorii.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1)

lit. c) C. proc. pen., a dispus achitarea inculpatului R.D. sub aspectul

săvârșirii infracțiunii prevăzute în art. 272 din Legea nr. 86/2006.

2) În baza art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din

Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1)

lit. b) C. pen., a condamnat pe inculpata R.S. la un an închisoare.

În baza art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea

art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe

aceeași inculpată la 3 luni închisoare.

În baza art. 272 din Legea nr. 86/2006, cu aplicarea art. 74

alin. (1) lit. a) și

art. 76 alin. (1) lit.

d) C. pen., a condamnat pe aceeași inculpată la 6 luni

închisoare.

În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 alin. (1) lit. b) C.

pen., a contopit pedepsele aplicate inculpatei, urmând ca aceasta să execute

pedeapsa cea mai grea, respectiv un an închisoare. A făcut aplicarea art. 71 și

art. 64 alin. (1) lit. a) și b) C. pen.

În baza art. 81 C. pen. a dispus suspendarea condiționată a

executării pedepsei, în baza art. 82 C. pen. a stabilit termen de încercare

pentru inculpată de 3 ani, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata

suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii, a suspendat și

executarea pedepselor accesorii.

Hotărând soluționarea în fond a cauzei

penale prin condamnarea și

achitarea în conformitate cu dispozițiile

art. 345 alin. (2) și (3) C. proc. pen. - după efectuarea cercetării

judecătorești în condițiile art. 288 - art. 291 C. proc. pen. în cursul căreia au fost administrate probele strânse la urmărirea penală și alte

probe noi - instanța fondului a reținut următoarele:

Inculpata R.S. a lucrat fără forme legale din toamna anului 2009

până în luna februarie 2010 în cadrul societății comerciale N., ai cărei

asociați erau inculpatul R.D. și martorul S.C.

Inculpata, în schimbul unor sume de bani, a efectuat servicii de

contabilitate și curierat în cadrul societății comerciale menționate, prin

intermediul firmelor de curierat, în calitate de persoană fizică, primind, din

China, mai multe colete ce conțineau „produse etnobotanice”, proprietarii

acestor colete, în fapt, fiind inculpatul R.D. și martorul S.C., care achitau

contravaloarea produselor la exportatorul din China și care îi remiteau

inculpatei sumele de bani necesare îndeplinirii formalităților vamale.

În urma unei comenzi efectuate la data de 1 februarie 2010, pe

numele inculpatei R.S., în Vama Otopeni - Călători - Sector Marfă, a sosit un

colet poștal, în greutate de 10,95 kg, expeditorul acestuia fiind o societate

comercială din China, respectiv societatea comercială S.

La aceeași dată inculpata R.S. a remis societății de curierat,

care a primit coletul, potrivit documentului de transport, copia cărții sale de

identitate și o notificare prin care solicita ca efectuarea formalităților

vamale aferente să fie realizată pe numele societății comerciale N.

Din verificarea documentelor de însoțire a coletului a rezultat

că produsul exportat ar fi fost „polimer superabsorbant” în valoare de 50 USD,

la autoritatea vamală fiind depusă declarația nr. 3 din 1 februarie 2010, din

care rezulta că inculpatul R.D., în calitate de împuternicit al societății

comerciale

N., declara pe proprie

răspundere că datele din

factura menționată, emisă de societatea

comercială S., sunt reale.

În timpul procesului de vămuire, indigenizarea/importul

expedierii

nu a avut loc, întrucât au

intervenit organele de cercetare penală,

care au ridicat marfa și

documentele aferente.

În urma examinării substanței găsite în interiorul coletului,

s-a stabilit că aceasta avea greutatea netă de 9.981,48 g și conținea ca substanță activă butilona, care face parte din Tabelul nr. I anexă la Legea nr. 143/2000, modificată și completată prin O. U. G. nr. 6/2010.

În contextul arătat mai sus, organul de cercetare penală a procedat

la înlocuirea cantității de butilonă, găsită în coletul menționat, cu sare

iodată și ziare (procesul-verbal din 22 februarie 2010).

La data de 23 martie 2010, inculpata R.S. a luat legătura

telefonic cu operatorul societății de curierat, ocazie cu care a discutat

despre coletul sosit pe numele acesteia și aflat în custodia sus-menționatei

societăți, iar în urma informațiilor furnizate de operator, inculpata a

precizat că se va prezenta a doua zi la sediul societății pentru a clarifica

situația coletului poștal.

Astfel, la data de 24 martie 2010, inculpata, la solicitarea

inculpatului R.D. și a martorului S.C., s-a prezentat la punctul de lucru al

societății de curierat din incinta Aeroportului Otopeni, ocazie cu care a

efectuat formalitățile de retur al coletului la care s-a făcut referire mai

sus, achitând contravaloarea cheltuielilor de transport al acestuia în China,

respectiv suma de aproximativ 1.100 lei,

bani

primiți de la inculpatul R.D., fiindu-i emisă în acest sens factură. Coletul nu

a mai fost returnat expeditorului, întrucât acesta a fost ridicat de către

organele de cercetare

penală.

Cu ocazia efectuării unei percheziții la domiciliul inculpatei,

au fost găsite și ridicate mai multe substanțe vegetale, ambalate într-o folie

de plastic tip punguță. De asemenea, în urma unei percheziții domiciliare, la

adresa din București (unde inculpații

locuiau

fără forme legale), în camera folosită de inculpata R.S.,

au fost găsite

și ridicate mai multe substanțe vegetale, ambalate în trei pliculețe din material

plastic.

Cu ocazia aceleiași percheziții, din camera folosită de

inculpatul

R.D. au fost identificate și

ridicate mai multe punguțe din

material plastic în care se aflau

substanțe pulverulente de culoare albă. De asemenea, au fost ridicate două

carduri din material plastic,

de forma

cardurilor bancare, care prezentau o substanță pulverulentă de

culoare

albă.

Potrivit concluziilor rapoartelor de

constatare tehnico - științifică

din data de 1 aprilie 2010, ale

specialiștilor din cadrul Inspectoratului General al Poliției Române -

Laboratorul Central de Analiză și Profil al Drogurilor, substanțele ridicate

din locuința folosită de inculpatul R.D., în cantitate totală

de 39,9 g, reprezentau mefedronă și metedronă și

substanța pusă

în evidență pe carduri cocaină (droguri de mare risc

incluse în Tabelul anexă nr. I la Legea nr. 143/2000), iar fragmentele vegetale

ridicate din locuințele inculpatei R.S., în cantitate totală de 1,69 g, erau JWH - 018, respectiv metanonă, drog de mare risc, inclus în Tabelul nr. I al Legii nr.

143/2000, cu modificările și completările ulterioare.

Faptele săvârșite de inculpata R.S. întrunesc elementele

constitutive ale infracțiunilor de:

- tentativă la trafic ilicit internațional de droguri de mare

risc, prevăzută și pedepsită de art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 (constând în aceea că la data de 24 martie 2010 s-a

prezentat la Vama Otopeni - Călători - Sector Marfă - punctul de lucru al

societății de curierat și a încercat să scoată din țară un colet poștal

conținând cantitatea totală de 9.981,48 g butilonă, coletul nemaifiind returnat expeditorului, întrucât acesta a fost ridicat de către organele de

cercetare penală);

- deținere, fără drept, de droguri de mare risc în vederea

consumului propriu, prevăzută și pedepsită de art. 4 alin. (2) din Legea nr.

143/2000 (constând în aceea că la data de 1 aprilie 2010 a deținut, fără drept, în vederea consumului propriu, cantitatea totală de 1,69 g JWH - 018 Naftalen-1-il-(1-pentilindol-3-il) metanonă);

- folosire la autoritatea vamală de documente vamale de

transport sau comerciale care se referă la alte mărfuri sau bunuri decât cele

prezentate în vamă, prevăzută și pedepsită de art. 272 din Legea nr. 86/2006

privind Codul Vamal al României (constând în aceea că în calitate de destinatar

aparent al coletului în greutate de aproximativ 10 kg, expediat de societatea comercială S., a folosit la autoritatea vamală din cadrul Biroului

Vamal Henri Coandă - București documente vamale de transport și comerciale, în

care se menționau alte mărfuri decât cele prezentate în vamă, respectiv

butilonă în loc de polimer superabsorbant).

Faptele săvârșite de inculpatul R.D. întrunesc elementele

constitutive ale infracțiunilor de:

-

instigare la tentativă la

trafic ilicit internațional de droguri de mare

risc, prevăzută și

pedepsită de art. 25 C. pen. raportat la art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 (constând în aceea că la data de 24

martie 2010, cu intenție, a determinat-o pe inculpata R.S. să se prezinte la Vama Otopeni - Călători - Sector Marfă - punctul de lucru al societății de curierat pentru a

scoate din țară un colet poștal conținând cantitatea totală de 9.981,48 g butilonă, remițându-i

acesteia suma de aproximativ

1.100 lei, pentru plata taxelor de transport,

coletul nemaifiind

returnat expeditorului, întrucât acesta a fost ridicat de către organele de

cercetare penală);

- deținere, fără drept, de droguri de mare risc în vederea

consumului propriu, prevăzută și pedepsită de art. 4 alin. (2) din Legea nr.

143/2000 (constând în aceea că la data de 1 aprilie 2010 a deținut, fără drept, în vederea consumului propriu, cantitatea totală de 39,9 g mefedronă și metedronă).

Tribunalul a reținut că ambii inculpați au săvârșit infracțiunea

de trafic ilicit internațional de droguri de mare risc în forma tentativei, iar

inculpatul R.D. a participat la comiterea acestei infracțiuni în calitate de

instigator.

În raport cu materialul probator administrat în cauză, a

rezultat cu certitudine faptul că butilona, ce a constituit conținutul

coletului în discuție, a fost introdusă în țară în data de 1 februarie 2010,

când nu existau norme incriminatorii privind circulația acestei substanțe.

Tribunalul a apreciat că sub aspectul laturii obiective, în

cauză, s-a probat faptul că infracțiunea de trafic ilicit internațional de

droguri de mare risc s-a comis prin efectuarea demersurilor de scoatere din

țară a butilonei, această infracțiune nefiind consumată, ci rămasă în fază de

tentativă, întrucât, așa cum s-a arătat, coletul nu a fost returnat

expeditorului, deoarece a fost ridicat de organele de cercetare penală.

În ceea ce-l privește pe inculpatul R.D.,

în raport cu

același material probator, tribunalul a reținut că inculpatul a

participat la săvârșirea infracțiunii analizate în calitate de instigator, iar

nu de coautor, în condițiile în care, așa cum s-a arătat, acesta, cu intenție,

a determinat-o pe inculpata R.S. să se prezinte la Vama Otopeni - Călători - Sector Marfă - punctul de lucru al societății de curierat pentru a

scoate din țară coletul în discuție, remițându-i inculpatei suma de bani

necesară pentru achitarea taxelor.

termen legal, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție -

Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și

Terorism și inculpații, aducând critici de nelegalitate și netemeinicie.

Examinând sentința penală în raport cu motivele formulate și din

oficiu sub toate aspectele, instanța de apel a constatat că apelurile declarate

sunt fondate.

Analizând probatoriul aflat la dosarul

cauzei, curtea de apel a constatat că

susținerile inculpaților

referitoare la infracțiunea prevăzută în art. 3 alin. (1) și (2) din Legea nr.

143/2000 sunt întemeiate.

S-a apreciat că, la momentul la care s-a efectuat comanda în

China pentru produsele considerate etnobotanice, în România nu era în vigoare

niciun fel de legislație care să interzică importul - exportul acestor produse.

Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei a reieșit că inculpata

R.S. a făcut comanda respectivă anterior datei de 29 ianuarie 2010, dată la

care coletul a fost expediat din China, conform documentelor de transport.

Coletul expediat din China a ajuns în Vama Otopeni la data de 1

februarie 2010, cu 15 zile înainte de intrarea în vigoare a O. U. G. nr.

6/2010, așa cum a rezultat din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, aspect

reținut inclusiv în rechizitoriul parchetului.

Coletul respectiv nu a părăsit Vama

Otopeni, întrucât, deși inculpata R.S. a întocmit toate documentele necesare

vămuirii la

data de 1 februarie 2010, procedura în vamă nu a avut loc până

la data intrării în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010, astfel că inculpații nu s-au

mai prezentat în vederea ridicării acestuia, tocmai pentru că știau că

introducerea în țară de asemenea substanțe va fi interzisă prin intrarea în

vigoare a O. U. G. nr. 6/2010.

S-a reținut că din declarația investigatorului sub acoperire

H.M. reiese că inspectorii vamali au deschis coletul, au constatat că

sunt substanțe interzise și au sesizat organele

de poliție. De asemenea, martorul D.E. a susținut că uzanța este în sensul de a

verifica coletele imediat după intrarea lor în țară.

În același sens a fost și declarația martorului G.C., care a

arătat că la data de 2 sau 3 februarie 2010 a procedat la desigilarea coletului și la prelevarea de probe, pe care Ie-a trimis la analiză.

De asemenea, la dosarul de urmărire penală se află formularul de

vămuire persoane fizice completat de inculpata R.S. și datat 9 februarie 2010.

Cu toate acestea, vămuirea coletului nu a avut loc până la data

intrării în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010.

Curtea de apel a constatat că, în aceste condiții, este evident

că procedura de vămuire a coletului a fost tergiversată până după data intrării

în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010.

Nefiind ridicat, coletul a fost trecut ca

„abandonat în vamă” de către

firma de curierat.

La data de 18 februarie 2010 - conform înscrisurilor aflate la

dosar - s-a dispus efectuarea unei constatări tehnico-științifice cu privire la

natura substanței existentă în colet, iar ulterior la data de 22 februarie 2010

organele judiciare s-au sesizat din oficiu cu privire la acest colet și au

început

urmărirea penală sub aspectul

infracțiunii prevăzute în art. 3 alin. (1) și (2) din Legea

nr.

143/2000.

S-a reținut că la data intrării în țară a coletului - 1

februarie 2010 - O. U. G. nr. 6/2010 nu se afla în vigoare, astfel că nu se

poate reține în sarcina inculpaților infracțiunea de „introducere în țară” de

droguri de mare risc, cum greșit s-a menționat în rechizitoriu, la acea dată

fapta nefiind prevăzută de legea penală.

Instanța de prim control judiciar a reținut că prima instanță nu

a

reținut în sarcina inculpaților

introducerea în țară de droguri de mare risc,

ci a constatat că faptele

sunt comise în varianta scoaterii din țară de droguri de mare risc, constatând

că nu poate fi reținută susținerea din actul de sesizare, potrivit căreia

inculpații, la data de 24 martie 2010, au introdus butilona în țară, ci numai

faptul că la această dată au efectuat demersuri în vederea scoaterii din țară a

acestei substanțe, după momentul intrării în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010 prin

care este interzisă scoaterea din țară a plantelor și substanțelor prevăzute în

acest act normativ, printre care și butilona.

S-a apreciat că sub aspectul laturii obiective, în cauză, s-a

probat faptul că infracțiunea de trafic ilicit internațional de droguri de mare

risc s-a comis prin efectuarea demersurilor de scoatere din țară a butilonei,

această infracțiune nefiind consumată, ci rămasă în fază de tentativă,

întrucât, așa cum s-a arătat, coletul nu a fost returnat expeditorului,

deoarece a fost ridicat de organele de cercetare penală.

Curtea de apel a mai constatat că inculpații nu s-au prezentat

pentru ridicarea coletului după intrarea în

vigoare a O. U. G. nr. 6/2010, tocmai

pentru că știau că acesta conține

substanțe interzise.

Cu toate acestea, organele de poliție, sesizându-se din oficiu

și constatând că respectivul colet nu a fost ridicat de nicio persoană, au procedat

nelegal la determinarea inculpatei R.S. să se prezinte la vamă pentru a efectua

formalități de returnare a coletului către expeditorii din China, determinând-o

pe aceasta, prin intermediul reprezentanților firmei de curierat, să

săvârșească infracțiunea prevăzută în art. 3 alin. (1) și (2) din Legea nr.

143/2000, în forma tentativei, infracțiune privind scoatere din țară a

coletului ce conținea droguri de mare risc, deși aceasta nu avea o asemenea

intenție, după cum rezultă din probatoriul administrat în cauză.

Astfel, la dosarul cauzei se află transcrierile înregistrărilor

convorbirilor telefonice din care rezultă cu evidență că, deși inculpata nu

avea intenția de a se prezenta la vamă pentru returnarea coletului,

reprezentantul societății de curierat a insistat în repetate rânduri ca aceasta

să se prezinte la vamă pentru returnarea coletului.

Mai mult, deși inculpata, de bună credință, a explicat foarte

clar persoanei respective că nu intenționează să se prezinte la vamă, că nu

dorește să ridice niciun colet și să semneze pentru nimic, deoarece în colet

sunt substanțe interzise, aducându-i la cunoștință clar și expres motivul

refuzului său, cu toate acestea respectivul insistă și reușește în final să o

determine pe inculpată să se prezinte pentru a semna pentru returnarea

coletului.

Astfel, la data de 23 martie 2010 inculpata a fost contactată

telefonic de reprezentantul societății de curierat.

Inculpata a menționat în mod repetat că nu dorește să intre în

posesia pachetului, că nu vrea să îl ridice și nici să semneze pentru

acesta: „vreau să se trimită înapoi de unde a

venit pentru că bănuiesc că

cunoașteți ce conține acel pachet, sunt

niște substanțe care ulterior s-au interzis și eu nu îmi asum riscul să ridic

un astfel de pachet.”

Reprezentantul societății de curierat a insistat, însă,

precizându-i că respectivul colet nu poate fi returnat fără o autorizație de la

expeditorul coletului.

S-a reținut că din conținutul acestei convorbiri telefonice

rezultă că inculpata R.S. este indusă în eroare, înșelată, determinată să

semneze de primirea coletului, sugerându-i-se că această semnătură nu

echivalează cu primirea efectivă, spunându-i-se că acest fapt nu va avea nicio

implicație și nicio consecință legală și că va putea returna coletul în China

fără a încălca vreo dispoziție legală.

Această convorbire telefonică a avut loc în prezența

investigatorului sub acoperire H.M. aflat lângă angajatul societății de

curierat, așa cum a reieșit din procesul-verbal întocmit la data de 23 aprilie

2010.

Ulterior, la data de 24 aprilie 2010, inculpata s-a prezentat la

societatea de curierat, a semnat de primire și pentru returnarea coletului după

care a plecat, așa

cum rezultă din

procesul-verbal întocmit la data de 24 martie 2010 de același

investigator

sub acoperire, care în declarația dată în fața instanței a precizat că personal

a dus coletul din magazia societății de curierat la recepție, pentru ca acest

colet să fie dat inculpatei, însă aceasta nu a intrat fizic în posesia lui.

Și de această dată angajatul societății de curierat a insistat

ca inculpata să primească coletul, după cum s-a putut observa din înregistrarea

efectuată în mediul ambiental, însă inculpata a refuzat. Deși aceasta insistă

să se menționeze în documente că nu a ridicat coletul, angajatul societății de

curierat a refuzat să consemneze acest fapt în vreun înscris.

Atitudinea inculpatei a fost confirmată și de martora B.M., care

a arătat că inculpata a refuzat să semneze spunând că nu vrea să aibă de-a face

cu acest colet.

Astfel, s-a reținut că au fost încălcate

dispozițiile art. 68 alin. (2) C. proc. pen.,

conform cărora este

oprit a determina o persoană să săvârșească ori să continue săvârșirea unei

fapte penale, în scopul obținerii unor probe.

Inculpata R.S. a fost determinată, înșelată, indusă în eroare

pentru a comite infracțiunea prevăzută în art. 3 alin. (1) și (2) din

Legea nr. 143/2000 de către un terț care a

acționat la cererea și în prezența

agenților statului.

Din perspectiva jurisprudenței Curții

Europene a Drepturilor Omului,

se constată că prin această acțiune a

organelor de poliție, chiar mediată de către un terț, a fost încălcat cu

evidență dreptul inculpaților la un proces echitabil, așa cum este prevăzut în

art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Astfel, în cauza Teixeira de Castro c.

Portugaliei, hotărârea din 9

iunie 1998, Curtea a analizat dacă

activitatea celor doi ofițeri de poliție implicați în investigație a depășit

sau nu activitatea caracteristică unor agenți sub acoperire, reținând că

aceștia au provocat comiterea faptei, neexistând niciun indiciu că aceasta ar

fi fost comisă fără intervenția lor.

Situația este similară în prezenta cauză,

din conținutul convorbirilor

telefonice rezultând că inculpata nu avea

intenția de a se prezenta pentru ridicarea coletului și că a făcut acest lucru

numai la insistența reprezentantului societății de curierat, fiind asigurată că

semnătura sa nu va avea nicio consecință.

Instanța de apel a reținut că, chiar dacă anterior inculpata a

fost angajată la o firmă ce se ocupa de comercializarea produselor

etnobotanice, această activitate era legală anterior datei de 15 februarie

2010, fapta din data de 24 martie 2010, dedusă judecății, fiind un act material

unic

după intrarea în vigoare a O. U. G.

nr. 6/2010, astfel că nu se poate reține că și

anterior inculpata s-a

ocupat de comercializarea drogurilor.

În cauza Vanyan c. Rusiei, hotărârea din 15 decembrie 2005,

Curtea a constatat că și o vânzare simulată de droguri efectuată de o persoană

privată ce acționa însă ca un agent sub acoperire, fiind organizată efectiv și

supervizată de poliție, ca și în cazul de față, și care a provocat săvârșirea

infracțiunii poate fi calificată instigare și reprezintă o încălcare a art. 6

paragraf 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Poliția a provocat

săvârșirea infracțiunii de procurare de droguri la cererea lui O.Z, persoană

care a fost de acord să participe la o vânzare „test” de droguri, acționând

potrivit instrucțiunilor poliției pentru a-l expune pe reclamant.

În cauza de față, angajatul societății de curierat, sub

coordonarea investigatorului sub acoperire, a fost agentul provocator care, în

mod insistent, a determinat-o pe inculpată să se prezinte pentru returnarea

coletului.

S-a mai reținut că în speță există suspiciuni serioase că

livrarea coletului primit la data de 1 februarie 2010 a fost tergiversată timp de două săptămâni până la intrarea în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010,

tocmai pentru ca inculpații să fie trași la răspundere penală, deși acțiunea de

comandă a coletului și intrarea acestuia în țară au avut loc anterior datei de

15 februarie 2010, iar determinarea făcută de investigatorul sub acoperire, în

mod indirect, a fost esențială, inculpata neavând nici inițiativa, nici

intenția de a comite fapta.

Există, de asemenea, similarități între prezenta cauză și cauza Ramanauskas

c. Lituaniei, hotărârea din 5 februarie 2008, când, în analiza verificării

instigării invocate, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a avut în vedere,

printre altele, și următoarele aspecte: toate întâlnirile dintre petent și

investigatorul sub acoperire au

avut loc

din inițiativa acestuia din urmă, ceea ce conduce la concluzia că acțiunile au

depășit nivelul cercetării pasive a unei activități infracționale;

autoritățile nu pot fi exonerate de răspundere pentru acțiunile ofițerilor de

poliție, prin simpla susținere că ei au acționat în nume propriu, deși

îndeplineau îndatoriri de serviciu și, chiar prin procedura de autorizare a

comportamentului simulat, autoritățile au legitimat

post

factum

faza preliminară și s-au folosit

de rezultatele ei;

nu există niciun indiciu că infracțiunea ar fi fost

săvârșită fără această intervenție.

În consecință, s-a reținut de către Curtea Europeană a

Drepturilor Omului că art. 6 paragraf 1 din Convenție a fost încălcat, iar

plângerea petentului referitor la art. 6 paragraf 3 lit. d) din Convenție nu

poate fi disociată de invocarea violării art. 6 paragraf 1, deoarece vizează un

aspect al procedurilor pe care Curtea Ie-a apreciat deja ca fiind inechitabile.

În aceste condiții și raportat la jurisprudența Curții Europene

a Drepturilor Omului expusă, curtea de apel a constatat că a existat o

provocare din partea investigatorului sub acoperire, intermediată prin

angajatul

societății

de curierat

, ca inculpata R.S. să comită infracțiunea

de

tentativă la scoaterea din țară a drogurilor de mare risc, inculpata neavând

inițiativa și intenția de a comite această faptă anterior determinării

menționate, astfel că probele obținute în acest mod împotriva inculpatei sunt

nelegale și, în consecință, nu se poate reține comiterea de către aceasta a

infracțiunii prevăzute în art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (1) și (2)

din Legea nr. 143/2000.

Provocarea agenților statului exclude, pe cale de consecință, și

vinovăția inculpatului R.D., cu privire la care s-a reținut că ar fi instigat-o

pe inculpata R.S., în condițiile în care la dosarul cauzei nu există niciun fel

de probe că acesta ar fi determinat-

o pe

inculpată în vreun fel să scoată din țară drogurile anterior existenței

provocării

polițienești, iar cu privire la comenzile anterioare datei de 15 februarie 2010

acțiunile inculpatului care, în calitate de asociat la societatea comercială

N., a cerut inculpatei să comande produse etnobotanice pe internet, nu erau

prevăzute de lege la acel moment.

Cu privire la infracțiunea de tentativă la scoatere din țară de

droguri de mare risc, reținută de prima instanță, curtea de apel a constatat că

se impune achitarea inculpaților, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la

art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., nefiind pe de o parte întrunite

elementele constitutive ale

infracțiunii,

respectiv forma de vinovăție prevăzută de lege, iar pe de altă

parte

probele obținute de organele de urmărire penală sunt nelegale.

Cu privire la achitarea inculpatului R.D. pentru infracțiunea

prevăzută în art. 272 din Legea nr. 86/2006, curtea de apel a constatat că

acest motiv este fondat, apreciind că fapta inculpatului întrunește elementele

constitutive ale infracțiunii prevăzute în art. 25 C. pen. raportat la art. 272 din Legea nr. 86/2006.

Potrivit art. 272 din Legea nr. 86/2006, „folosirea, la

autoritatea vamală, a documentelor vamale de transport sau comerciale care se

referă la alte mărfuri sau bunuri ori la alte cantități de mărfuri sau bunuri

decât cele prezentate în vamă constituie

infracțiunea de folosire de acte

nereale și se pedepsește cu închisoare

de la 2 la 7 ani și interzicerea unor drepturi.”

Astfel, în mod corect a reținut prima

instanță că nu s-a putut stabili

faptul că inculpatul este cel

care a completat declarația vamală cu conținut fals, însă acest fapt nu are

relevanță din perspectiva vinovăției

inculpatului

sub aspectul infracțiunii prevăzute în art. 272 din Legea nr. 86/2006,

deoarece

acest text de lege incriminează folosirea de acte nereale la vamă, neavând

relevanță cine a întocmit aceste acte nereale.

S-a stabilit că fapta inculpatului se încadrează în norma de

incriminare menționată, însă cu reținerea formei instigării. Astfel, s-a arătat

că inculpatul era asociat al societății comerciale N., la

care era angajată R.S., din declarațiile date de

aceasta

rezultând că a efectuat comenzile și a întocmit documentele

privind formalitățile vamale la solicitarea celor doi asociați - R.D. și S.C. -

audiat ca martor în prezenta cauză.

În mod corect s-a reținut de către prima instanță împrejurarea

că inculpata a comis infracțiunea prevăzută în art. 272 din Legea nr. 86/2006,

deoarece a declarat în fața organelor vamale la data de 1 februarie 2010 că

pachetul primit din China conține „soluție de curățat mobila” și „polimer

superabsorbant”, nedeclarând împrejurarea că este vorba despre produse

etnobotanice, deși la acel moment nu exista o interdicție de introducere a

acestora în țară.

Inculpata a prezentat la vamă declarații

nereale, în care preciza că

produsul comandat este „soluție de curățat

mobila”, „polimer superabsorbant”, deși cunoștea împrejurarea că în colet se

aflau produse etnobotanice.

La acea dată, inculpata a acționat la

îndrumarea inculpatului R.D., în calitate de angajată neavând niciun drept de

dispoziție

asupra actelor societății, așa cum a arătat în declarațiile date

în cursul urmăririi penale.

În aceste condiții, s-a reținut că inculpatul R.D. se face

vinovat de comiterea infracțiunii prevăzute în art. 25 C. pen. raportat la art. 272 din Legea nr. 86/2006.

În consecință, Curtea de Apel București, Secția I penală, în

baza deciziei nr. 323/A din 24 noiembrie 2011, în temeiul art. 379 pct. 2 lit.

a) C. proc. pen., a admis apelurile, a desființat în parte sentința penală

apelată și în fond rejudecând:

încadrării juridice a faptelor comise de inculpatul R.D. în infracțiunile

prevăzute în art. 25 C. pen. raportat la art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, art. 4 alin. (2) din Legea nr.

143/2000 și art. 25 C. pen. raportat la art. 272 din Legea nr. 86/2006, cu

aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1)

lit. d) C. proc. pen., a achitat pe inculpatul R.D. pentru comiterea infracțiunii

de instigare la tentativă la trafic internațional de droguri prevăzută în art. 25 C. pen. raportat la art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000.

În baza art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea

art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe

același inculpat la 9 luni închisoare.

În baza art. 25 raportat la art. 272 din Legea nr. 86/2006, cu

aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a

condamnat pe același inculpat la 6 luni închisoare.

În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 alin. (1) lit. b) C.

pen., a contopit pedepsele aplicate inculpatului, urmând ca acesta să execute

pedeapsa cea mai grea, respectiv 9 luni închisoare. A făcut aplicarea art. 71

și art. 64 alin. (1) lit. a) teza a ll-a și b) C. pen.

În baza art. 81 C. pen. a dispus suspendarea condiționată a

executării pedepsei, în baza art. 82 C. pen. a stabilit termen de încercare

pentru inculpat de 2 ani și 9 luni, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe

durata suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii, s-a suspendat

și executarea pedepselor accesorii.

lit. d) C. proc. pen., a achitat pe inculpata R.S. pentru comiterea

infracțiunii de tentativă la trafic internațional de droguri prevăzută în art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000.

În baza art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea

art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe

aceeași inculpată la 3 luni închisoare.

În baza art. 272 din Legea nr. 86/2006, cu aplicarea art. 74

alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe aceeași

inculpată la 6 luni închisoare.

În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 alin. (1) lit. b) C.

pen., a contopit pedepsele aplicate inculpatei, urmând ca aceasta să execute

pedeapsa cea mai grea, respectiv 6 luni închisoare. A făcut aplicarea art. 71

și art. 64 alin. (1) lit. a) teza a ll-a și b) C. pen.

În baza art. 81 C. pen. a dispus suspendarea condiționată a

executării pedepsei, în baza art. 82 C. pen. a stabilit termen de încercare

pentru inculpată de 2 ani și 6 luni, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe

durata suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii, s-a suspendat

și executarea pedepselor accesorii.

A menținut celelalte dispoziții ale sentinței penale.

între alții, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție -

Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și

Terorism

.

Procurorul a apreciat că hotărârea recurată este nelegală în

ceea ce privește achitarea inculpaților pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute

în art. 25 C. pen. raportat la art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 și respectiv art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, întrucât s-a produs o eroare gravă de

fapt, având drept consecință pronunțarea unei hotărâri greșite de achitare.

Examinând hotărârea pronunțată, prin prisma cazului de casare

invocat, a criticilor avansate, în raport cu materialul aflat la dosarul cauzei

și în conformitate cu prevederile art. 385

9

alin. (2) și (3) C.

proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție expune:

Prin actul de sesizare a instanței

fondului - rechizitoriul Ministerului

Public - Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor

de Criminalitate Organizată și Terorism - nr. 54/D/P/2010 din 26 mai 2010

inculpații R.D. și R.S. au fost trimiși în judecată în vederea tragerii la

răspundere penală pentru săvârșirea infracțiunii de trafic internațional ilicit

de droguri de mare risc, deținere fără drept de droguri de mare risc în vederea

consumului propriu și folosire de acte false la autoritățile vamale

, cu reținerea în cauză a dispozițiilor

art. 33 lit. a)

C. pen. în contextul existenței concursului

de infracțiuni.

În plan factual s-a reținut prin actul de trimitere în judecată

că cei doi inculpați, în baza unei înțelegeri prealabile, au introdus în

România, la 24 martie 2010, prin Vama Otopeni o cantitate totală de 9.981,48 g butilonă și au făcut demersurile necesare pentru a scoate droguri din țară, achitând la

societatea de curierat rapid cheltuielile aferente returului coletului către

locul de expediție, China. În sarcina acelorași inculpați s-a mai stabilit

deținerea fără drept în locuința de domiciliu a

inculpatei R.S. la 1 aprilie 2010, în vederea consumului

propriu,

a cantității totale de 1,69 g JWH, iar în cazul inculpatului R.D., deținerea în

locuința folosită fără forme legale la data de 1 aprilie 2010 a unei cantități de 39,9 g mefedronă, metedronă, de asemenea, în vederea consumului propriu.

Instanța fondului, în rezolvarea acțiunii penale, a apreciat că

încadrarea juridică corectă este cea prevăzută în art. 3 alin.

(2) din Legea nr. 143/2000, în forma tentativei, respectiv cea prevăzută

în art. 4 alin. (2) din aceeași lege, vizând deținerea fără drept de

droguri de mare risc în vederea consumului propriu.

În cazul inculpatului R.D. s-a reținut forma de participație

penală a instigării la tentativă la trafic ilicit internațional de droguri de

mare risc.

Considerentele avute în vedere de instanța fondului au fost

expuse în cuprinsul hotărârii și au vizat aspectul că substanța în cauză a fost

introdusă în România la 1 februarie 2010, când nu existau norme incriminatorii

privind circulația acestui produs, iar materialul probator a relevat că la data

de 24 martie 2010 inculpata, la solicitarea inculpatului, s-a prezentat la

punctul de lucru al societății de curierat din Aeroportul Otopeni efectuând operațiunile

de retur al coletului.

Concluzia judecătorului fondului a fost aceea că în planul

laturii obiective a infracțiunii de trafic internațional ilicit de droguri de

mare risc s-a conturat punerea în executare, fără însă ca infracțiunea să se

consume, întrucât coletul nu a fost returnat expeditorului, fiind ridicat de

organele de cercetare penală.

În efectuarea controlului judiciar, instanța de apel procedând

în mod corespunzător, în temeiul efectului devolutiv, la examinarea cauzei sub

toate aspectele de fapt și de drept, în afara temeiurilor invocate și a

criticilor avansate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și

Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată

și Terorism și cei doi inculpați - astfel cum dispozițiile art. 371 alin. (2)

C. proc. pen. o impun, în raport cu infracțiunea de tentativă la scoaterea din

țară de droguri de mare risc reținută de prima instanță, a

concluzionat cu privire la neîntrunirea

elementelor constitutive, respectiv

forma de vinovăție cerută de lege,

dar și cu privire la modalitatea nelegală de obținere a probelor de către

organul de urmărire penală.

În baza propriului examen, Înalta Curte de Casație și Justiție

apreciază ca judicioasă analiza instanței de prim control judiciar și, contrar

susținerilor procurorului, își însușește concluziile curții de apel cu privire

la aspectul că materialul probator, în principal conținutul convorbirilor

telefonice, arată că inculpata R.S. a fost determinată, indusă în eroare să

semneze de primirea acelui colet, făcându-se sugestii cu privire la lipsa

vreunei implicații, consecințe juridice.

Maniera în care au procedat organele de urmărire penală prin

acțiunea organelor de poliție, prin intermediar, a fost de natură a încălca

principiile ce guvernează materia obținerii probelor, devenind evident că în

cauza de față angajatul societății de curierat, sub directa coordonare a

investigatorului sub acoperire, a fost un veritabil agent provocator care,

manifestându-se insistent, a determinat-o pe inculpată să se prezinte pentru

returnarea coletului; din această perspectivă, susținerea procurorului,

potrivit căreia împrejurarea că angajatul societății de curierat ar fi adus la

cunoștință inculpatei procedura de urmat pentru efectuarea formalităților de retur

nu ar echivala cu determinarea acesteia la comiterea faptei,

rezoluția infracțională conturându-se deja în

reprezentarea inculpatei, nu

poate fi primită, atâta vreme cât probele

cauzei relevă cu evidență că, deși inculpata nu avea intenția de a se prezenta

la cererea reprezentantului societății de curierat, în mod recurent, acesta

acționează în a o convinge, argumentând că respectivul colet nu poate fi

returnat fără o autorizație de la expeditorul coletului.

Mai mult decât atât, inițiativa într-un

asemenea demers a aparținut

acelui intermediar, persoană care, în ciuda

refuzurilor repetate ale inculpatei, a insistat până a determinat-o pe aceasta

să semneze de primirea coletului.

Utilizarea unor asemenea procedee nu este compatibilă cu dreptul

la un proces echitabil, jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului - în

mod corespunzător invocată și ilustrată de instanța de prim control judiciar în

prezenta cauză - subliniind că limitele tehnicilor speciale de investigație

trebuie să fie clare, iar când un inculpat susține că a fost instigat se impune

ca instanța să verifice atent materialul probator de la dosar.

Or, în cauză, evaluarea atentă a probatoriului relevă că organul

de urmărire penală, prin intermediarul coordonat în acțiunile sale de către

investigatorul sub acoperire, nu s-a limitat la a cerceta în mod pasiv acțiunea

infracțională, ci a exercitat o asemenea influență asupra

persoane vizate încât să determine la săvârșirea

unei fapte penale care

fără această intervenție nu ar fi fost săvârșită,

cu scopul fățiș de a constata o infracțiune, respectiv de a obține probe.

În mod just, în baza rațiunilor expuse, curtea de apel a

apreciat că provocarea agenților statului exclude și vinovăția inculpatului

R.D. în forma participației penale a instigării inculpatei, în

cauză neexistând vreo probă care să confirme

susținerea că acesta ar fi

determinat-o pe inculpată în vreo modalitate

să scoată acele droguri, într-un moment care să se situeze înaintea provocării

polițienești.

De asemenea, acțiunile celor doi inculpați

care s-ar fi executat anterior datei de 15 februarie 2010 nu pot

fi evaluate în plan incriminatoriu, atâta vreme cât până la apariția actului

normativ respectiv asemenea acțiuni nu erau interzise de legiuitor.

Din aceeași perspectivă, nici împrejurarea că inculpatul R.D. ar

fi înmânat inculpatei R.S. suma de

1.100

lei pentru plata cheltuielilor de returnare a coletului nu poate căpăta

relevanță

penală în planul participației penale sub forma instigării ori complicității în

considerarea aspectului semnificativ că acțiunile inculpatului sunt ulterioare

acțiunii agenților statului de provocare a inculpaților în săvârșirea

infracțiunii.

În baza celor înfățișate, Înalta Curte de Casație și Justiție

apreciază ca legală și temeinică soluția de achitare dispusă de instanța de

apel - în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10

alin. (1) lit. d) C. proc. pen. - cu referire la infracțiunea de tentativă la

scoaterea din țară de droguri de mare risc (în forma autoratului pentru

inculpată, respectiv instigare pentru inculpat), în contextul lipsei formei de

vinovăție

prevăzute de lege și a

constatării nelegalității probelor.

În virtutea considerentelor ce preced, Înalta Curte de Casație

și

Justiție, în conformitate cu dispozițiile

art. 385

15

pct. 1 lit. b) C. proc. pen., a respins,

ca

nefondat, recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și

Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată

și Terorism împotriva deciziei nr. 323/A din 24 noiembrie 2011 a Curții de Apel București, Secția I penală.

Notă: Potrivit

Legii nr. 2/2013, dispozițiile art. 385

9

alin. (1) pct. 18 C. proc. pen. se abrogă.