ÎCCJ, decizie (scj.ro #83787)

Achitare. Investigator sub acoperire. Provocare Cuprins pe materii: Drept procesual penal. Partea generală. Regulile de bază și acțiunile în procesul penal. Acțiunea penală și acțiunea civilă în procesul penal Indice alfabetic: Drept procesual penal - achitare C. proc.

pen., art. 10 alin. (1) lit. d), art. 11 pct. 2 lit. a) În conformitate cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului privind art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, reflectată în special în hotărârile pronunțate în cauzele Teixeira de Castro contra Portugaliei, Vanyan contra Rusiei și Ramanauskas contra Lituaniei, există o provocare în cazul în care investigatorul sub acoperire, prin intermediul unei persoane ce a acționat sub directa coordonare a acestuia, a determinat inculpatul să săvârșească o tentativă la scoaterea din țară de droguri de mare risc, fără drept, inculpatul neavând nici inițiativa, nici intenția de a comite fapta, iar fapta nu ar fi fost săvârșită fără intervenția investigatorului sub acoperire, prin intermediar.

În acest caz, constatând existența provocării, instanța dispune achitarea inculpatului pentru săvârșirea tentativei la scoaterea din țară de droguri de mare risc, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., întrucât lipsește intenția, ca element constitutiv al infracțiunii. I.C.C.J., Secția penală, decizia nr. 2323 din 28 iunie 2012 1. Tribunalul București, Secția I penală, prin sentința nr. 605 din 15 iulie 2011: 1) În baza art. 25 C. pen. raportat la art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. b) C. pen., a dispus condamnarea inculpatului R.D. la un an închisoare.

În baza art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe același inculpat la 9 luni închisoare. În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen., a contopit pedepsele aplicate inculpatului, urmând ca acesta să execute pedeapsa cea mai grea, respectiv un an închisoare. A făcut aplicarea art. 71 și art. 64 alin. (1) lit. a) și b) C. pen. În baza art. 81 C. pen. a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei, în baza art. 82 C. pen. a stabilit termen de încercare pentru inculpat de 3 ani, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii, a suspendat și executarea pedepselor accesorii.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., a dispus achitarea inculpatului R.D. sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute în art. 272 din Legea nr. 86/2006. 2) În baza art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. b) C. pen., a condamnat pe inculpata R.S. la un an închisoare. În baza art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe aceeași inculpată la 3 luni închisoare. În baza art. 272 din Legea nr. 86/2006, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe aceeași inculpată la 6 luni închisoare.

În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen., a contopit pedepsele aplicate inculpatei, urmând ca aceasta să execute pedeapsa cea mai grea, respectiv un an închisoare. A făcut aplicarea art. 71 și art. 64 alin. (1) lit. a) și b) C. pen. În baza art. 81 C. pen. a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei, în baza art. 82 C. pen. a stabilit termen de încercare pentru inculpată de 3 ani, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii, a suspendat și executarea pedepselor accesorii. Hotărând soluționarea în fond a cauzei penale prin condamnarea și achitarea în conformitate cu dispozițiile art. 345 alin. (2) și (3) C. proc.

pen. - după efectuarea cercetării judecătorești în condițiile art. 288 - art. 291 C. proc. pen. în cursul căreia au fost administrate probele strânse la urmărirea penală și alte probe noi - instanța fondului a reținut următoarele: Inculpata R.S. a lucrat fără forme legale din toamna anului 2009 până în luna februarie 2010 în cadrul societății comerciale N., ai cărei asociați erau inculpatul R.D. și martorul S.C. Inculpata, în schimbul unor sume de bani, a efectuat servicii de contabilitate și curierat în cadrul societății comerciale menționate, prin intermediul firmelor de curierat, în calitate de persoană fizică, primind, din China, mai multe colete ce conțineau „produse etnobotanice”, proprietarii acestor colete, în fapt, fiind inculpatul R.D.

și martorul S.C., care achitau contravaloarea produselor la exportatorul din China și care îi remiteau inculpatei sumele de bani necesare îndeplinirii formalităților vamale. În urma unei comenzi efectuate la data de 1 februarie 2010, pe numele inculpatei R.S., în Vama Otopeni - Călători - Sector Marfă, a sosit un colet poștal, în greutate de 10,95 kg, expeditorul acestuia fiind o societate comercială din China, respectiv societatea comercială S. La aceeași dată inculpata R.S.

a remis societății de curierat, care a primit coletul, potrivit documentului de transport, copia cărții sale de identitate și o notificare prin care solicita ca efectuarea formalităților vamale aferente să fie realizată pe numele societății comerciale N. Din verificarea documentelor de însoțire a coletului a rezultat că produsul exportat ar fi fost „polimer superabsorbant” în valoare de 50 USD, la autoritatea vamală fiind depusă declarația nr. 3 din 1 februarie 2010, din care rezulta că inculpatul R.D., în calitate de împuternicit al societății comerciale N., declara pe proprie răspundere că datele din factura menționată, emisă de societatea comercială S., sunt reale. În timpul procesului de vămuire, indigenizarea/importul expedierii nu a avut loc, întrucât au intervenit organele de cercetare penală, care au ridicat marfa și documentele aferente.

În urma examinării substanței găsite în interiorul coletului, s-a stabilit că aceasta avea greutatea netă de 9.981,48 g și conținea ca substanță activă butilona, care face parte din Tabelul nr. I anexă la Legea nr. 143/2000, modificată și completată prin O. U. G. nr. 6/2010. În contextul arătat mai sus, organul de cercetare penală a procedat la înlocuirea cantității de butilonă, găsită în coletul menționat, cu sare iodată și ziare (procesul-verbal din 22 februarie 2010). La data de 23 martie 2010, inculpata R.S. a luat legătura telefonic cu operatorul societății de curierat, ocazie cu care a discutat despre coletul sosit pe numele acesteia și aflat în custodia sus-menționatei societăți, iar în urma informațiilor furnizate de operator, inculpata a precizat că se va prezenta a doua zi la sediul societății pentru a clarifica situația coletului poștal.

Astfel, la data de 24 martie 2010, inculpata, la solicitarea inculpatului R.D. și a martorului S.C., s-a prezentat la punctul de lucru al societății de curierat din incinta Aeroportului Otopeni, ocazie cu care a efectuat formalitățile de retur al coletului la care s-a făcut referire mai sus, achitând contravaloarea cheltuielilor de transport al acestuia în China, respectiv suma de aproximativ 1.100 lei, bani primiți de la inculpatul R.D., fiindu-i emisă în acest sens factură. Coletul nu a mai fost returnat expeditorului, întrucât acesta a fost ridicat de către organele de cercetare penală. Cu ocazia efectuării unei percheziții la domiciliul inculpatei, au fost găsite și ridicate mai multe substanțe vegetale, ambalate într-o folie de plastic tip punguță.

De asemenea, în urma unei percheziții domiciliare, la adresa din București (unde inculpații locuiau fără forme legale), în camera folosită de inculpata R.S., au fost găsite și ridicate mai multe substanțe vegetale, ambalate în trei pliculețe din material plastic. Cu ocazia aceleiași percheziții, din camera folosită de inculpatul R.D. au fost identificate și ridicate mai multe punguțe din material plastic în care se aflau substanțe pulverulente de culoare albă. De asemenea, au fost ridicate două carduri din material plastic, de forma cardurilor bancare, care prezentau o substanță pulverulentă de culoare albă.

Potrivit concluziilor rapoartelor de constatare tehnico - științifică din data de 1 aprilie 2010, ale specialiștilor din cadrul Inspectoratului General al Poliției Române - Laboratorul Central de Analiză și Profil al Drogurilor, substanțele ridicate din locuința folosită de inculpatul R.D., în cantitate totală de 39,9 g, reprezentau mefedronă și metedronă și substanța pusă în evidență pe carduri cocaină (droguri de mare risc incluse în Tabelul anexă nr. I la Legea nr. 143/2000), iar fragmentele vegetale ridicate din locuințele inculpatei R.S., în cantitate totală de 1,69 g, erau JWH - 018, respectiv metanonă, drog de mare risc, inclus în Tabelul nr. I al Legii nr. 143/2000, cu modificările și completările ulterioare.

Faptele săvârșite de inculpata R.S. întrunesc elementele constitutive ale infracțiunilor de: - tentativă la trafic ilicit internațional de droguri de mare risc, prevăzută și pedepsită de art. 20 C. pen.

raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 (constând în aceea că la data de 24 martie 2010 s-a prezentat la Vama Otopeni - Călători - Sector Marfă - punctul de lucru al societății de curierat și a încercat să scoată din țară un colet poștal conținând cantitatea totală de 9.981,48 g butilonă, coletul nemaifiind returnat expeditorului, întrucât acesta a fost ridicat de către organele de cercetare penală); - deținere, fără drept, de droguri de mare risc în vederea consumului propriu, prevăzută și pedepsită de art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 (constând în aceea că la data de 1 aprilie 2010 a deținut, fără drept, în vederea consumului propriu, cantitatea totală de 1,69 g JWH - 018 Naftalen-1-il-(1-pentilindol-3-il) metanonă); - folosire la autoritatea vamală de documente vamale de transport sau comerciale care se referă la alte mărfuri sau bunuri decât cele prezentate în vamă, prevăzută și pedepsită de art. 272 din Legea nr. 86/2006 privind Codul Vamal al României (constând în aceea că în calitate de destinatar aparent al coletului în greutate de aproximativ 10 kg, expediat de societatea comercială S., a folosit la autoritatea vamală din cadrul Biroului Vamal Henri Coandă - București documente vamale de transport și comerciale, în care se menționau alte mărfuri decât cele prezentate în vamă, respectiv butilonă în loc de polimer superabsorbant).

Faptele săvârșite de inculpatul R.D. întrunesc elementele constitutive ale infracțiunilor de: - instigare la tentativă la trafic ilicit internațional de droguri de mare risc, prevăzută și pedepsită de art. 25 C. pen. raportat la art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 (constând în aceea că la data de 24 martie 2010, cu intenție, a determinat-o pe inculpata R.S.

să se prezinte la Vama Otopeni - Călători - Sector Marfă - punctul de lucru al societății de curierat pentru a scoate din țară un colet poștal conținând cantitatea totală de 9.981,48 g butilonă, remițându-i acesteia suma de aproximativ 1.100 lei, pentru plata taxelor de transport, coletul nemaifiind returnat expeditorului, întrucât acesta a fost ridicat de către organele de cercetare penală); - deținere, fără drept, de droguri de mare risc în vederea consumului propriu, prevăzută și pedepsită de art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 (constând în aceea că la data de 1 aprilie 2010 a deținut, fără drept, în vederea consumului propriu, cantitatea totală de 39,9 g mefedronă și metedronă). Tribunalul a reținut că ambii inculpați au săvârșit infracțiunea de trafic ilicit internațional de droguri de mare risc în forma tentativei, iar inculpatul R.D.

a participat la comiterea acestei infracțiuni în calitate de instigator. În raport cu materialul probator administrat în cauză, a rezultat cu certitudine faptul că butilona, ce a constituit conținutul coletului în discuție, a fost introdusă în țară în data de 1 februarie 2010, când nu existau norme incriminatorii privind circulația acestei substanțe. Tribunalul a apreciat că sub aspectul laturii obiective, în cauză, s-a probat faptul că infracțiunea de trafic ilicit internațional de droguri de mare risc s-a comis prin efectuarea demersurilor de scoatere din țară a butilonei, această infracțiune nefiind consumată, ci rămasă în fază de tentativă, întrucât, așa cum s-a arătat, coletul nu a fost returnat expeditorului, deoarece a fost ridicat de organele de cercetare penală.

În ceea ce-l privește pe inculpatul R.D., în raport cu același material probator, tribunalul a reținut că inculpatul a participat la săvârșirea infracțiunii analizate în calitate de instigator, iar nu de coautor, în condițiile în care, așa cum s-a arătat, acesta, cu intenție, a determinat-o pe inculpata R.S. să se prezinte la Vama Otopeni - Călători - Sector Marfă - punctul de lucru al societății de curierat pentru a scoate din țară coletul în discuție, remițându-i inculpatei suma de bani necesară pentru achitarea taxelor. 2. Împotriva sentinței penale evocate au formulat apel, în termen legal, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism și inculpații, aducând critici de nelegalitate și netemeinicie.

Examinând sentința penală în raport cu motivele formulate și din oficiu sub toate aspectele, instanța de apel a constatat că apelurile declarate sunt fondate. Analizând probatoriul aflat la dosarul cauzei, curtea de apel a constatat că susținerile inculpaților referitoare la infracțiunea prevăzută în art. 3 alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000 sunt întemeiate. S-a apreciat că, la momentul la care s-a efectuat comanda în China pentru produsele considerate etnobotanice, în România nu era în vigoare niciun fel de legislație care să interzică importul - exportul acestor produse. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei a reieșit că inculpata R.S. a făcut comanda respectivă anterior datei de 29 ianuarie 2010, dată la care coletul a fost expediat din China, conform documentelor de transport.

Coletul expediat din China a ajuns în Vama Otopeni la data de 1 februarie 2010, cu 15 zile înainte de intrarea în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010, așa cum a rezultat din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, aspect reținut inclusiv în rechizitoriul parchetului. Coletul respectiv nu a părăsit Vama Otopeni, întrucât, deși inculpata R.S. a întocmit toate documentele necesare vămuirii la data de 1 februarie 2010, procedura în vamă nu a avut loc până la data intrării în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010, astfel că inculpații nu s-au mai prezentat în vederea ridicării acestuia, tocmai pentru că știau că introducerea în țară de asemenea substanțe va fi interzisă prin intrarea în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010.

S-a reținut că din declarația investigatorului sub acoperire H.M. reiese că inspectorii vamali au deschis coletul, au constatat că sunt substanțe interzise și au sesizat organele de poliție. De asemenea, martorul D.E. a susținut că uzanța este în sensul de a verifica coletele imediat după intrarea lor în țară. În același sens a fost și declarația martorului G.C., care a arătat că la data de 2 sau 3 februarie 2010 a procedat la desigilarea coletului și la prelevarea de probe, pe care Ie-a trimis la analiză. De asemenea, la dosarul de urmărire penală se află formularul de vămuire persoane fizice completat de inculpata R.S. și datat 9 februarie 2010. Cu toate acestea, vămuirea coletului nu a avut loc până la data intrării în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010.

Curtea de apel a constatat că, în aceste condiții, este evident că procedura de vămuire a coletului a fost tergiversată până după data intrării în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010. Nefiind ridicat, coletul a fost trecut ca „abandonat în vamă” de către firma de curierat. La data de 18 februarie 2010 - conform înscrisurilor aflate la dosar - s-a dispus efectuarea unei constatări tehnico-științifice cu privire la natura substanței existentă în colet, iar ulterior la data de 22 februarie 2010 organele judiciare s-au sesizat din oficiu cu privire la acest colet și au început urmărirea penală sub aspectul infracțiunii prevăzute în art. 3 alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000.

S-a reținut că la data intrării în țară a coletului - 1 februarie 2010 - O. U. G. nr. 6/2010 nu se afla în vigoare, astfel că nu se poate reține în sarcina inculpaților infracțiunea de „introducere în țară” de droguri de mare risc, cum greșit s-a menționat în rechizitoriu, la acea dată fapta nefiind prevăzută de legea penală.

Instanța de prim control judiciar a reținut că prima instanță nu a reținut în sarcina inculpaților introducerea în țară de droguri de mare risc, ci a constatat că faptele sunt comise în varianta scoaterii din țară de droguri de mare risc, constatând că nu poate fi reținută susținerea din actul de sesizare, potrivit căreia inculpații, la data de 24 martie 2010, au introdus butilona în țară, ci numai faptul că la această dată au efectuat demersuri în vederea scoaterii din țară a acestei substanțe, după momentul intrării în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010 prin care este interzisă scoaterea din țară a plantelor și substanțelor prevăzute în acest act normativ, printre care și butilona.

S-a apreciat că sub aspectul laturii obiective, în cauză, s-a probat faptul că infracțiunea de trafic ilicit internațional de droguri de mare risc s-a comis prin efectuarea demersurilor de scoatere din țară a butilonei, această infracțiune nefiind consumată, ci rămasă în fază de tentativă, întrucât, așa cum s-a arătat, coletul nu a fost returnat expeditorului, deoarece a fost ridicat de organele de cercetare penală. Curtea de apel a mai constatat că inculpații nu s-au prezentat pentru ridicarea coletului după intrarea în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010, tocmai pentru că știau că acesta conține substanțe interzise. Cu toate acestea, organele de poliție, sesizându-se din oficiu și constatând că respectivul colet nu a fost ridicat de nicio persoană, au procedat nelegal la determinarea inculpatei R.S.

să se prezinte la vamă pentru a efectua formalități de returnare a coletului către expeditorii din China, determinând-o pe aceasta, prin intermediul reprezentanților firmei de curierat, să săvârșească infracțiunea prevăzută în art. 3 alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000, în forma tentativei, infracțiune privind scoatere din țară a coletului ce conținea droguri de mare risc, deși aceasta nu avea o asemenea intenție, după cum rezultă din probatoriul administrat în cauză. Astfel, la dosarul cauzei se află transcrierile înregistrărilor convorbirilor telefonice din care rezultă cu evidență că, deși inculpata nu avea intenția de a se prezenta la vamă pentru returnarea coletului, reprezentantul societății de curierat a insistat în repetate rânduri ca aceasta să se prezinte la vamă pentru returnarea coletului.

Mai mult, deși inculpata, de bună credință, a explicat foarte clar persoanei respective că nu intenționează să se prezinte la vamă, că nu dorește să ridice niciun colet și să semneze pentru nimic, deoarece în colet sunt substanțe interzise, aducându-i la cunoștință clar și expres motivul refuzului său, cu toate acestea respectivul insistă și reușește în final să o determine pe inculpată să se prezinte pentru a semna pentru returnarea coletului. Astfel, la data de 23 martie 2010 inculpata a fost contactată telefonic de reprezentantul societății de curierat.

Inculpata a menționat în mod repetat că nu dorește să intre în posesia pachetului, că nu vrea să îl ridice și nici să semneze pentru acesta: „vreau să se trimită înapoi de unde a venit pentru că bănuiesc că cunoașteți ce conține acel pachet, sunt niște substanțe care ulterior s-au interzis și eu nu îmi asum riscul să ridic un astfel de pachet.” Reprezentantul societății de curierat a insistat, însă, precizându-i că respectivul colet nu poate fi returnat fără o autorizație de la expeditorul coletului. S-a reținut că din conținutul acestei convorbiri telefonice rezultă că inculpata R.S. este indusă în eroare, înșelată, determinată să semneze de primirea coletului, sugerându-i-se că această semnătură nu echivalează cu primirea efectivă, spunându-i-se că acest fapt nu va avea nicio implicație și nicio consecință legală și că va putea returna coletul în China fără a încălca vreo dispoziție legală.

Această convorbire telefonică a avut loc în prezența investigatorului sub acoperire H.M. aflat lângă angajatul societății de curierat, așa cum a reieșit din procesul-verbal întocmit la data de 23 aprilie 2010. Ulterior, la data de 24 aprilie 2010, inculpata s-a prezentat la societatea de curierat, a semnat de primire și pentru returnarea coletului după care a plecat, așa cum rezultă din procesul-verbal întocmit la data de 24 martie 2010 de același investigator sub acoperire, care în declarația dată în fața instanței a precizat că personal a dus coletul din magazia societății de curierat la recepție, pentru ca acest colet să fie dat inculpatei, însă aceasta nu a intrat fizic în posesia lui. Și de această dată angajatul societății de curierat a insistat ca inculpata să primească coletul, după cum s-a putut observa din înregistrarea efectuată în mediul ambiental, însă inculpata a refuzat.

Deși aceasta insistă să se menționeze în documente că nu a ridicat coletul, angajatul societății de curierat a refuzat să consemneze acest fapt în vreun înscris. Atitudinea inculpatei a fost confirmată și de martora B.M., care a arătat că inculpata a refuzat să semneze spunând că nu vrea să aibă de-a face cu acest colet. Astfel, s-a reținut că au fost încălcate dispozițiile art. 68 alin. (2) C. proc. pen., conform cărora este oprit a determina o persoană să săvârșească ori să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii unor probe. Inculpata R.S. a fost determinată, înșelată, indusă în eroare pentru a comite infracțiunea prevăzută în art. 3 alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000 de către un terț care a acționat la cererea și în prezența agenților statului.

Din perspectiva jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, se constată că prin această acțiune a organelor de poliție, chiar mediată de către un terț, a fost încălcat cu evidență dreptul inculpaților la un proces echitabil, așa cum este prevăzut în art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Astfel, în cauza Teixeira de Castro c. Portugaliei, hotărârea din 9 iunie 1998, Curtea a analizat dacă activitatea celor doi ofițeri de poliție implicați în investigație a depășit sau nu activitatea caracteristică unor agenți sub acoperire, reținând că aceștia au provocat comiterea faptei, neexistând niciun indiciu că aceasta ar fi fost comisă fără intervenția lor.

Situația este similară în prezenta cauză, din conținutul convorbirilor telefonice rezultând că inculpata nu avea intenția de a se prezenta pentru ridicarea coletului și că a făcut acest lucru numai la insistența reprezentantului societății de curierat, fiind asigurată că semnătura sa nu va avea nicio consecință. Instanța de apel a reținut că, chiar dacă anterior inculpata a fost angajată la o firmă ce se ocupa de comercializarea produselor etnobotanice, această activitate era legală anterior datei de 15 februarie 2010, fapta din data de 24 martie 2010, dedusă judecății, fiind un act material unic după intrarea în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010, astfel că nu se poate reține că și anterior inculpata s-a ocupat de comercializarea drogurilor.

În cauza Vanyan c. Rusiei, hotărârea din 15 decembrie 2005, Curtea a constatat că și o vânzare simulată de droguri efectuată de o persoană privată ce acționa însă ca un agent sub acoperire, fiind organizată efectiv și supervizată de poliție, ca și în cazul de față, și care a provocat săvârșirea infracțiunii poate fi calificată instigare și reprezintă o încălcare a art. 6 paragraf 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Poliția a provocat săvârșirea infracțiunii de procurare de droguri la cererea lui O.Z, persoană care a fost de acord să participe la o vânzare „test” de droguri, acționând potrivit instrucțiunilor poliției pentru a-l expune pe reclamant. În cauza de față, angajatul societății de curierat, sub coordonarea investigatorului sub acoperire, a fost agentul provocator care, în mod insistent, a determinat-o pe inculpată să se prezinte pentru returnarea coletului.

S-a mai reținut că în speță există suspiciuni serioase că livrarea coletului primit la data de 1 februarie 2010 a fost tergiversată timp de două săptămâni până la intrarea în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010, tocmai pentru ca inculpații să fie trași la răspundere penală, deși acțiunea de comandă a coletului și intrarea acestuia în țară au avut loc anterior datei de 15 februarie 2010, iar determinarea făcută de investigatorul sub acoperire, în mod indirect, a fost esențială, inculpata neavând nici inițiativa, nici intenția de a comite fapta.

Există, de asemenea, similarități între prezenta cauză și cauza Ramanauskas c. Lituaniei, hotărârea din 5 februarie 2008, când, în analiza verificării instigării invocate, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a avut în vedere, printre altele, și următoarele aspecte: toate întâlnirile dintre petent și investigatorul sub acoperire au avut loc din inițiativa acestuia din urmă, ceea ce conduce la concluzia că acțiunile au depășit nivelul cercetării pasive a unei activități infracționale; autoritățile nu pot fi exonerate de răspundere pentru acțiunile ofițerilor de poliție, prin simpla susținere că ei au acționat în nume propriu, deși îndeplineau îndatoriri de serviciu și, chiar prin procedura de autorizare a comportamentului simulat, autoritățile au legitimat post factum faza preliminară și s-au folosit de rezultatele ei; nu există niciun indiciu că infracțiunea ar fi fost săvârșită fără această intervenție.

În consecință, s-a reținut de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului că art. 6 paragraf 1 din Convenție a fost încălcat, iar plângerea petentului referitor la art. 6 paragraf 3 lit. d) din Convenție nu poate fi disociată de invocarea violării art. 6 paragraf 1, deoarece vizează un aspect al procedurilor pe care Curtea Ie-a apreciat deja ca fiind inechitabile. În aceste condiții și raportat la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului expusă, curtea de apel a constatat că a existat o provocare din partea investigatorului sub acoperire, intermediată prin angajatul societății de curierat , ca inculpata R.S.

să comită infracțiunea de tentativă la scoaterea din țară a drogurilor de mare risc, inculpata neavând inițiativa și intenția de a comite această faptă anterior determinării menționate, astfel că probele obținute în acest mod împotriva inculpatei sunt nelegale și, în consecință, nu se poate reține comiterea de către aceasta a infracțiunii prevăzute în art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000.

Provocarea agenților statului exclude, pe cale de consecință, și vinovăția inculpatului R.D., cu privire la care s-a reținut că ar fi instigat-o pe inculpata R.S., în condițiile în care la dosarul cauzei nu există niciun fel de probe că acesta ar fi determinat- o pe inculpată în vreun fel să scoată din țară drogurile anterior existenței provocării polițienești, iar cu privire la comenzile anterioare datei de 15 februarie 2010 acțiunile inculpatului care, în calitate de asociat la societatea comercială N., a cerut inculpatei să comande produse etnobotanice pe internet, nu erau prevăzute de lege la acel moment. Cu privire la infracțiunea de tentativă la scoatere din țară de droguri de mare risc, reținută de prima instanță, curtea de apel a constatat că se impune achitarea inculpaților, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc.

pen., nefiind pe de o parte întrunite elementele constitutive ale infracțiunii, respectiv forma de vinovăție prevăzută de lege, iar pe de altă parte probele obținute de organele de urmărire penală sunt nelegale. Cu privire la achitarea inculpatului R.D. pentru infracțiunea prevăzută în art. 272 din Legea nr. 86/2006, curtea de apel a constatat că acest motiv este fondat, apreciind că fapta inculpatului întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute în art. 25 C. pen. raportat la art. 272 din Legea nr. 86/2006.

Potrivit art. 272 din Legea nr. 86/2006, „folosirea, la autoritatea vamală, a documentelor vamale de transport sau comerciale care se referă la alte mărfuri sau bunuri ori la alte cantități de mărfuri sau bunuri decât cele prezentate în vamă constituie infracțiunea de folosire de acte nereale și se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani și interzicerea unor drepturi.” Astfel, în mod corect a reținut prima instanță că nu s-a putut stabili faptul că inculpatul este cel care a completat declarația vamală cu conținut fals, însă acest fapt nu are relevanță din perspectiva vinovăției inculpatului sub aspectul infracțiunii prevăzute în art. 272 din Legea nr. 86/2006, deoarece acest text de lege incriminează folosirea de acte nereale la vamă, neavând relevanță cine a întocmit aceste acte nereale.

S-a stabilit că fapta inculpatului se încadrează în norma de incriminare menționată, însă cu reținerea formei instigării. Astfel, s-a arătat că inculpatul era asociat al societății comerciale N., la care era angajată R.S., din declarațiile date de aceasta rezultând că a efectuat comenzile și a întocmit documentele privind formalitățile vamale la solicitarea celor doi asociați - R.D. și S.C. - audiat ca martor în prezenta cauză. În mod corect s-a reținut de către prima instanță împrejurarea că inculpata a comis infracțiunea prevăzută în art. 272 din Legea nr. 86/2006, deoarece a declarat în fața organelor vamale la data de 1 februarie 2010 că pachetul primit din China conține „soluție de curățat mobila” și „polimer superabsorbant”, nedeclarând împrejurarea că este vorba despre produse etnobotanice, deși la acel moment nu exista o interdicție de introducere a acestora în țară.

Inculpata a prezentat la vamă declarații nereale, în care preciza că produsul comandat este „soluție de curățat mobila”, „polimer superabsorbant”, deși cunoștea împrejurarea că în colet se aflau produse etnobotanice. La acea dată, inculpata a acționat la îndrumarea inculpatului R.D., în calitate de angajată neavând niciun drept de dispoziție asupra actelor societății, așa cum a arătat în declarațiile date în cursul urmăririi penale. În aceste condiții, s-a reținut că inculpatul R.D. se face vinovat de comiterea infracțiunii prevăzute în art. 25 C. pen. raportat la art. 272 din Legea nr. 86/2006. În consecință, Curtea de Apel București, Secția I penală, în baza deciziei nr. 323/A din 24 noiembrie 2011, în temeiul art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc.

pen., a admis apelurile, a desființat în parte sentința penală apelată și în fond rejudecând: 1. În baza art. 334 C. proc. pen., a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor comise de inculpatul R.D. în infracțiunile prevăzute în art. 25 C. pen. raportat la art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 și art. 25 C. pen. raportat la art. 272 din Legea nr. 86/2006, cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen. În baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., a achitat pe inculpatul R.D. pentru comiterea infracțiunii de instigare la tentativă la trafic internațional de droguri prevăzută în art. 25 C. pen.

raportat la art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000. În baza art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe același inculpat la 9 luni închisoare. În baza art. 25 raportat la art. 272 din Legea nr. 86/2006, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe același inculpat la 6 luni închisoare. În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen., a contopit pedepsele aplicate inculpatului, urmând ca acesta să execute pedeapsa cea mai grea, respectiv 9 luni închisoare. A făcut aplicarea art. 71 și art. 64 alin. (1) lit. a) teza a ll-a și b) C. pen.

În baza art. 81 C. pen. a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei, în baza art. 82 C. pen. a stabilit termen de încercare pentru inculpat de 2 ani și 9 luni, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii, s-a suspendat și executarea pedepselor accesorii. 2. În baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., a achitat pe inculpata R.S. pentru comiterea infracțiunii de tentativă la trafic internațional de droguri prevăzută în art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000. În baza art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe aceeași inculpată la 3 luni închisoare.

În baza art. 272 din Legea nr. 86/2006, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe aceeași inculpată la 6 luni închisoare. În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen., a contopit pedepsele aplicate inculpatei, urmând ca aceasta să execute pedeapsa cea mai grea, respectiv 6 luni închisoare. A făcut aplicarea art. 71 și art. 64 alin. (1) lit. a) teza a ll-a și b) C. pen. În baza art. 81 C. pen. a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei, în baza art. 82 C. pen. a stabilit termen de încercare pentru inculpată de 2 ani și 6 luni, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii, s-a suspendat și executarea pedepselor accesorii.

A menținut celelalte dispoziții ale sentinței penale. 3. Împotriva acestei decizii a formulat recurs în termen legal, între alții, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism . Procurorul a apreciat că hotărârea recurată este nelegală în ceea ce privește achitarea inculpaților pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute în art. 25 C. pen. raportat la art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 și respectiv art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, întrucât s-a produs o eroare gravă de fapt, având drept consecință pronunțarea unei hotărâri greșite de achitare.

Examinând hotărârea pronunțată, prin prisma cazului de casare invocat, a criticilor avansate, în raport cu materialul aflat la dosarul cauzei și în conformitate cu prevederile art. 385 9 alin. (2) și (3) C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție expune: Prin actul de sesizare a instanței fondului - rechizitoriul Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - nr. 54/D/P/2010 din 26 mai 2010 inculpații R.D. și R.S. au fost trimiși în judecată în vederea tragerii la răspundere penală pentru săvârșirea infracțiunii de trafic internațional ilicit de droguri de mare risc, deținere fără drept de droguri de mare risc în vederea consumului propriu și folosire de acte false la autoritățile vamale , cu reținerea în cauză a dispozițiilor art. 33 lit. a) C. pen.

în contextul existenței concursului de infracțiuni. În plan factual s-a reținut prin actul de trimitere în judecată că cei doi inculpați, în baza unei înțelegeri prealabile, au introdus în România, la 24 martie 2010, prin Vama Otopeni o cantitate totală de 9.981,48 g butilonă și au făcut demersurile necesare pentru a scoate droguri din țară, achitând la societatea de curierat rapid cheltuielile aferente returului coletului către locul de expediție, China. În sarcina acelorași inculpați s-a mai stabilit deținerea fără drept în locuința de domiciliu a inculpatei R.S. la 1 aprilie 2010, în vederea consumului propriu, a cantității totale de 1,69 g JWH, iar în cazul inculpatului R.D., deținerea în locuința folosită fără forme legale la data de 1 aprilie 2010 a unei cantități de 39,9 g mefedronă, metedronă, de asemenea, în vederea consumului propriu.

Instanța fondului, în rezolvarea acțiunii penale, a apreciat că încadrarea juridică corectă este cea prevăzută în art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, în forma tentativei, respectiv cea prevăzută în art. 4 alin. (2) din aceeași lege, vizând deținerea fără drept de droguri de mare risc în vederea consumului propriu. În cazul inculpatului R.D. s-a reținut forma de participație penală a instigării la tentativă la trafic ilicit internațional de droguri de mare risc. Considerentele avute în vedere de instanța fondului au fost expuse în cuprinsul hotărârii și au vizat aspectul că substanța în cauză a fost introdusă în România la 1 februarie 2010, când nu existau norme incriminatorii privind circulația acestui produs, iar materialul probator a relevat că la data de 24 martie 2010 inculpata, la solicitarea inculpatului, s-a prezentat la punctul de lucru al societății de curierat din Aeroportul Otopeni efectuând operațiunile de retur al coletului.

Concluzia judecătorului fondului a fost aceea că în planul laturii obiective a infracțiunii de trafic internațional ilicit de droguri de mare risc s-a conturat punerea în executare, fără însă ca infracțiunea să se consume, întrucât coletul nu a fost returnat expeditorului, fiind ridicat de organele de cercetare penală. În efectuarea controlului judiciar, instanța de apel procedând în mod corespunzător, în temeiul efectului devolutiv, la examinarea cauzei sub toate aspectele de fapt și de drept, în afara temeiurilor invocate și a criticilor avansate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism și cei doi inculpați - astfel cum dispozițiile art. 371 alin. (2) C. proc.

pen. o impun, în raport cu infracțiunea de tentativă la scoaterea din țară de droguri de mare risc reținută de prima instanță, a concluzionat cu privire la neîntrunirea elementelor constitutive, respectiv forma de vinovăție cerută de lege, dar și cu privire la modalitatea nelegală de obținere a probelor de către organul de urmărire penală. În baza propriului examen, Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază ca judicioasă analiza instanței de prim control judiciar și, contrar susținerilor procurorului, își însușește concluziile curții de apel cu privire la aspectul că materialul probator, în principal conținutul convorbirilor telefonice, arată că inculpata R.S. a fost determinată, indusă în eroare să semneze de primirea acelui colet, făcându-se sugestii cu privire la lipsa vreunei implicații, consecințe juridice.

Maniera în care au procedat organele de urmărire penală prin acțiunea organelor de poliție, prin intermediar, a fost de natură a încălca principiile ce guvernează materia obținerii probelor, devenind evident că în cauza de față angajatul societății de curierat, sub directa coordonare a investigatorului sub acoperire, a fost un veritabil agent provocator care, manifestându-se insistent, a determinat-o pe inculpată să se prezinte pentru returnarea coletului; din această perspectivă, susținerea procurorului, potrivit căreia împrejurarea că angajatul societății de curierat ar fi adus la cunoștință inculpatei procedura de urmat pentru efectuarea formalităților de retur nu ar echivala cu determinarea acesteia la comiterea faptei, rezoluția infracțională conturându-se deja în reprezentarea inculpatei, nu poate fi primită, atâta vreme cât probele cauzei relevă cu evidență că, deși inculpata nu avea intenția de a se prezenta la cererea reprezentantului societății de curierat, în mod recurent, acesta acționează în a o convinge, argumentând că respectivul colet nu poate fi returnat fără o autorizație de la expeditorul coletului.

Mai mult decât atât, inițiativa într-un asemenea demers a aparținut acelui intermediar, persoană care, în ciuda refuzurilor repetate ale inculpatei, a insistat până a determinat-o pe aceasta să semneze de primirea coletului. Utilizarea unor asemenea procedee nu este compatibilă cu dreptul la un proces echitabil, jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului - în mod corespunzător invocată și ilustrată de instanța de prim control judiciar în prezenta cauză - subliniind că limitele tehnicilor speciale de investigație trebuie să fie clare, iar când un inculpat susține că a fost instigat se impune ca instanța să verifice atent materialul probator de la dosar.

Or, în cauză, evaluarea atentă a probatoriului relevă că organul de urmărire penală, prin intermediarul coordonat în acțiunile sale de către investigatorul sub acoperire, nu s-a limitat la a cerceta în mod pasiv acțiunea infracțională, ci a exercitat o asemenea influență asupra persoane vizate încât să determine la săvârșirea unei fapte penale care fără această intervenție nu ar fi fost săvârșită, cu scopul fățiș de a constata o infracțiune, respectiv de a obține probe. În mod just, în baza rațiunilor expuse, curtea de apel a apreciat că provocarea agenților statului exclude și vinovăția inculpatului R.D. în forma participației penale a instigării inculpatei, în cauză neexistând vreo probă care să confirme susținerea că acesta ar fi determinat-o pe inculpată în vreo modalitate să scoată acele droguri, într-un moment care să se situeze înaintea provocării polițienești.

De asemenea, acțiunile celor doi inculpați care s-ar fi executat anterior datei de 15 februarie 2010 nu pot fi evaluate în plan incriminatoriu, atâta vreme cât până la apariția actului normativ respectiv asemenea acțiuni nu erau interzise de legiuitor. Din aceeași perspectivă, nici împrejurarea că inculpatul R.D. ar fi înmânat inculpatei R.S. suma de 1.100 lei pentru plata cheltuielilor de returnare a coletului nu poate căpăta relevanță penală în planul participației penale sub forma instigării ori complicității în considerarea aspectului semnificativ că acțiunile inculpatului sunt ulterioare acțiunii agenților statului de provocare a inculpaților în săvârșirea infracțiunii. În baza celor înfățișate, Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază ca legală și temeinică soluția de achitare dispusă de instanța de apel - în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc.

pen. - cu referire la infracțiunea de tentativă la scoaterea din țară de droguri de mare risc (în forma autoratului pentru inculpată, respectiv instigare pentru inculpat), în contextul lipsei formei de vinovăție prevăzute de lege și a constatării nelegalității probelor. În virtutea considerentelor ce preced, Înalta Curte de Casație și Justiție, în conformitate cu dispozițiile art. 385 15 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., a respins, ca nefondat, recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism împotriva deciziei nr. 323/A din 24 noiembrie 2011 a Curții de Apel București, Secția I penală.

Notă: Potrivit Legii nr. 2/2013, dispozițiile art. 385 9 alin. (1) pct. 18 C. proc. pen. se abrogă.