ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6039/2013

Prima instanță a) cererea de chemare în judecată; Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Asociația Română a Producătorilor Internaționali de Medicamente (A.R.P.I.M.) a chemat în judecată pe pârâții Ministerul Sănătății și Casa Națională de Asigurări de Sănătate, solicitând anularea Ordinului comun al Ministrului Sănătății și al Președintelui C.N.A.S. nr. 928/591 din 15 iunie 2010 pentru aprobarea Normelor privind organizarea evidenței pe plătitori, declararea, constatarea și controlul contribuțiilor prevăzute la art. 363 1 alin. (1) și (2) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, soluționarea contestațiilor și încasarea contribuțiilor pentru finanțarea unor cheltuieli de sănătate. În motivarea acțiunii, reclamanta a invocat următoarele argumente de fond privind nelegalitatea actului: 1. Ordinul încalcă normele de tehnică legislativă, în special, prevederile art. 6 alin. (1), art. 8 alin. (4), art. 25 și art. 36 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă, prin reglementarea imprecisă, neclară și echivocă a două aspecte esențiale: (i) determinarea exactă a sferei subiecților plătitori ai contribuției și (ii) determinarea bazei de calcul a contribuției. 1.1. Încălcarea legii prin determinarea neclară și imprecisă a sferei subiecților plătitori ai contribuției Datorită exprimării ambigue și echivoce a legiuitorului, nu se pot stabili entitățile din lanțul de producție - distribuție de medicamente cărora le incumbă obligația de plată a contribuției. În concret, astfel cum a fost reglementată actualmente această nouă contribuție, există posibilitatea ca obligația de plată a contribuției să aparțină fie deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață; fie distribuitorilor (incluzând, eventual, în această categorie chiar și entitățile care realizează vânzări en-detail, respectiv farmaciilor și spitalelor); fie atât deținătorilor de autorizații de punere pe piață, cât și distribuitorilor. 1.

Încălcarea legii datorată determinării neclare și imprecise a bazei de calcul în funcție de care se stabilește nivelul contribuției în fiecare caz în parte. Potrivit art. 363 1 din Legea nr. 95/2006, astfel cum a fost introdus prin O.U.G. nr. 104/2009, persoanele juridice deținătoare ale autorizațiilor de punere pe piață care realizează încasări din comercializarea medicamentelor care sunt decontate în sistemul de asigurări sociale de sănătate din România, participă cu o contribuție trimestrială din valoarea acestor încasări, stabilită în funcție de volumul vânzărilor, conform grilei privind contribuția datorată pentru veniturile obținute prevăzută în Anexa 14. Art.1 lit. a) și b) din Norme definește „volumul vânzărilor” ca reprezentând întreaga cantitate de medicamente „vândută” în cadrul unui trimestru, în vreme ce „totalul veniturilor trimestriale” reprezintă valoarea rezultată în urma comercializării medicamentelor „încasată”. Urmează a se constata că, în lipsa unor minime rigori de acuratețe și a unor criterii suplimentare care să clarifice ambiguitatea normelor menționate mai sus, drepturile și interesele legitime ale subiecților de impunere vizați pot fi arbitrar prejudiciate, în funcție de interpretarea discreționară a autorității asupra modalității de stabilire a bazei de calcul la care se aplică contribuția. În acest sens, alegerea unuia dintre termenii alternativi indicați mai sus determină stabilirea unei baze de calcul evident diferite, contribuția impusă având totodată și alt fundament. 2. Ordinul încalcă dispozițiile Legii concurenței nr. 21/1996 prin crearea unui regim juridic discriminatoriu între participanții la piața produselor și serviciilor medicale. Reglementând o contribuție care are ca scop finanțarea unor cheltuieli publice în domeniul sănătății, aplicabilă însă exclusiv companiilor farmaceutice, nu și altor furnizori de produse medicale sau servicii care înregistrează venituri din raporturile comerciale cu sistemul public de sănătate, prevederile ordonanței și, implicit, ale Normelor, conduc la distorsionarea concurenței pe piața produselor și serviciilor medicale din România, venind în contradicție cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. b) și art. 9 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996. Se creează astfel un avantaj competitiv nelegitim în favoarea furnizorilor amintiți, neobligați la plata contribuției, în raport cu companiile farmaceutice, obligate exclusiv și abuziv să contribuie atât la finanțarea cheltuielilor publice cu medicamentele, cât și la finanțarea altor categorii de cheltuieli din domeniul sănătății.

Ordinul contestat încalcă prevederile art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, precum și dispozițiile interne privind protecția proprietății private. În ceea ce privește sancțiunea de neplată a contribuției, aceasta este stabilită de art. 7 din Norme, care preia tale quale, dispozițiile cuprinse în art. I pct. 6 din ordonanță. Având în vedere că dreptul de decontare a prețului medicamentelor este o creanță deținută de companiile farmaceutice împotriva statului ce poate fi asimilată conceptului de „bun”, obiect al dreptului de proprietate protejat de art. 1 din Protocolul 1 la Convenție, prin instituirea sancțiunii pierderii acestui drept se aduce o gravă vătămare dreptului de proprietate privată.

Ordinul contestat adaugă la lege și încalcă prevederile Legii contenciosului administrativ privind caracterul facultativ al căilor de atac administrativ - jurisdicționale. Spre deosebire de Ordonanță, care nu reglementează nici o procedură de contestare a măsurilor luate de autoritatea publică cu privire la stabilirea, controlul și plata contribuției, în art. 9 din Norme este prevăzută posibilitatea formulării unei contestații împotriva notificării de plată emisă de autoritatea publică. Nu este reglementată și posibilitatea atacării respectivei notificări în fața instanței de judecată. Având în vedere faptul că, potrivit art. 6 din Legea nr. 554/2004: „Jurisdicțiile administrative speciale sunt facultative și gratuite”, prin instituirea/impunerea numai a unui control administrativ asupra deciziilor de impunere pe care le emite C.N.A.S. este încălcat în mod flagrant caracterul facultativ al jurisdicțiilor administrative.

Neobservarea reglementărilor privind transparența decizională. Astfel, actul contestat a fost emis cu încălcarea flagrantă a normelor de transparență decizională prevăzute de Legea nr. 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică. Sub un prim aspect, a fost nesocotită obligația de consultare publică prevăzută de art. 6 din Legea nr. 52/2003. În al doilea rând, au fost încălcate principiul informării prealabile, principiul consultării cetățenilor la luarea deciziilor administrative și în procesul de elaborare a proiectelor de acte normative prevăzute de art. 2 din Legea nr. 52/2003. Încălcarea prevederilor legale privind transparența decizională nu poate fi complinită sub niciun aspect prin procedurile de consultare inițiate de Ministerul Sănătății la începutul anului 2010 cu privire la normele de aplicare a contribuției reglementate prin art. 363 1 din Legea nr. 95/2006, câtă vreme obiectul acestor proceduri l-a constituit un proiect de act normativ cu un conținut manifest diferit de cel al Normelor actualmente emise. La data de 19 mai 2011, reclamanta a formulat cerere de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. I pct. 3-8 din O.U.G. nr. 104/2009 pentru modificarea și completarea Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății. Prin încheierea din data de 20 octombrie 2011, instanța a dispus sesizarea Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. I pct. 3-8 din O.U.G. nr. 104/2009, prin raportare la art. 33, art. 44, art. 45, art. 53 alin. (2), art. 56 alin. (2), art. 115 alin. (4) și (6) și art. 135 alin. (2) lit. a) din Constituție, precum și respingerea cererii reclamantei de suspendare a judecății cauzei. b) întâmpinarea formulată în cauză Prin întâmpinarea formulată la data de 13 mai 2011, pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a invocat excepția rămânerii fără obiect a cauzei, față de împrejurarea că în M. Of. al României, Partea I nr. 295 din 28 aprilie 2011 a fost publicat ordinul comun al ministrului sănătății și al președintelui C.N.A.S. nr. 351/464/2011. Acest ordin se aplică începând cu data de 28 aprilie 2011, dată de la care își încetează aplicabilitatea dispozițiile din Ordinul comun nr. 928/591/2010, față de modificările și completările aduse prin Ordinul nr. 351/464 din 21 aprilie 2011. Pe fond, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată și menținerea actului administrativ contestat, ca fiind emis cu respectarea tuturor cerințelor legale. c) sentința și considerentele primei instanțe Prin sentința civilă nr. 1855 din 14 martie 2012 a Curții de Apel București s-a dispus respingerea excepției rămânerii fără obiect a cauzei invocată de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, precum și respingerea acțiunii reclamantei Asociația Română a Producătorilor Internaționali de Medicamente, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Sănătății și Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată. Pentru a pronunța această sentință prima instanță a reținut că excepția rămânerii fără obiect a acțiunii este neîntemeiată, având în vedere că abrogarea actului administrativ cu caracter normativ după declanșarea controlului judiciar nu lipsește de obiect acțiunea în contencios administrativ, pentru că legalitatea actului se cenzurează în raport de data emiterii sau adoptării lui. Pe fond, s-a arătat că este neîntemeiată critica de nelegalitate ce vizează încălcarea prevederilor art. 6 alin. (1), art. 8 alin. (4), art. 25, art. 36 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă. Astfel, art. 3 din Ordinul contestat prevede că „Plătitorii contribuției sunt nominalizați la art. 363 1 alin. (1) și (2) din Legea nr. 95/2006, cu modificările și completările ulterioare”. Se observă că această reglementare din Norme face trimitere la prevederile Legii nr. 95/2006, astfel cum au fost modificate și completate prin pct. 5 din O.U.G. nr. 104/2009, care menționează cu claritate sfera subiecților plătitori ai contribuției, respectiv, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor și persoanele juridice care realizează încasări din comercializarea în România a medicamentelor. Prin urmare, nu se poate vorbi de o reglementare neclară a sferei subiecților plătitori ai contribuției care să conducă la consecințe inechitabile și la inaplicabilitatea prevederilor Ordonanței nr. 104/2009. În privința determinării bazei de calcul în funcție de care se stabilește nivelul contribuției, art. 4 alin. (1) și (2) din Ordin este în concordanță cu art. 363 1 alin. (1) din Legea nr. 95/2006, introdus prin O.U.G. nr. 104/2009, iar termenii utilizați sunt definiți în art. 1 lit. a) și b) din Ordin. Prima instanță a apreciat că este neîntemeiată și critica de nelegalitate privitoare la încălcarea dispozițiilor Legii concurenței nr. 21/1996 prin crearea unui regim juridic discriminatoriu între participanți pe piața produselor și serviciilor medicale. Astfel, art. 2 din ordinul contestat menționează destinația veniturilor realizate ca urmare a contribuției prevăzute la art. 363 1 din Legea nr. 95/2006, iar din examinarea comparativă a acestui text cu prevederile art. 362 din Legea nr. 95/2006, astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 104/2009, se observă că nu există aspecte de neconcordanță care să poată fi reținute în examinarea legalității ordinului. Faptul că, în opinia reclamantei, destinațiile veniturilor obținute din colectarea contribuției exced însuși scopului edictării O.U.G. nr. 104/2009 și că, prin stabilirea contribuției în sarcina exclusivă a companiilor farmaceutice sunt încălcate dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. b) și art. 9 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, reprezintă o critică adusă textului Ordonanței și nu Normelor de aplicare a acesteia, astfel că aceasta excede controlului judiciar realizat în cadrul acțiunii în anularea actului administrativ. De asemenea, critica privitoare la încălcarea prevederilor art. 1 din Protocolul I la Convenția Europeană a Drepturilor Omului nu reprezintă altceva decât nemulțumirea reclamantei față de reglementare cuprinsă la art. I pct. 6 din O.U.G. nr. 104/2009, aceasta afirmând că „În ceea ce privește sancțiunea aplicabilă în caz de neplată a Contribuției, aceasta este stabilită de art. 7 din Norme, care preia tale quale, dispozițiile cuprinse în art. I pct. 6 din Ordonanță”. Prevederile Legii nr. 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică au fost respectate la emiterea Ordinului contestat, prin publicarea pe pagina de internet a proiectului actului administrativ și prin procedurile de consultare inițiate de Ministerul Sănătății. Faptul că există diferențe de conținut între proiectul de act normativ și actul emis nu poate reprezenta o nerespectare a dispozițiilor Legii nr. 52/2003, întrucât însăși rațiunea consultării publice este reprezentată de posibilitatea persoanelor interesate de a formula propuneri la proiectul de act normativ care pot fi însușite de emitentul acestuia și reținute în forma finală a actului. 2. Instanța de recurs Împotriva acestei sentințe a declarat recurs recurenta-reclamantă Asociația Română a Producătorilor Internaționali de Medicamente. a) Motivele de recurs Recurenta a susținut, în motivele de recurs, că în mod greșit instanța de fond a apreciat că nu au fost încălcate dispozițiile Legii nr. 24/2000, întrucât sfera subiecților plătitori nu a fost explicată în ordin, baza de calcul este neclară, fiind folosiți termeni alternativi, precum încasări, volum vânzări sau venituri trimestriale obținute, ceea ce poate da naștere la interpretări diferite. S-a menționat că tocmai datorită neclarității ordinului s-a impus modificarea lui, că este încălcată Legea nr. 21/1996, art. 1 Protocolul nr. 1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, că nu a fost respectată procedura transparenței decizionale prevăzută de Legea nr. 52/2003. Recurenta a criticat sentința și pentru nemotivare, în sensul că aceasta nu cuprinde motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței. Au fost criticate pentru nelegalitate încheierile de ședință din data de 8 martie 2012, 30 iunie 2011, în sensul că greșit a fost respinsă cererea de probatoriu cu interogatoriu și suspendarea cauzei până la soluționarea excepției de neconstituționalitate a O.U.G. nr. 104/2009. b) Întâmpinarea formulată în cauză Ministerul Sănătății a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului întrucât instanța de fond a răspuns tuturor criticilor cuprinse în acțiune. c) Analiza motivelor de recurs Înalta Curte, examinând motivele de recurs, legislația aplicabilă și situația de fapt existentă în cauză, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce se vor enunța în continuare. Reclamanta a solicitat anularea Ordinului comun al Ministerului Sănătății și Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 928/591 din 15 iunie 2010, invocând nelegalitatea acestuia pentru două cauze principale și anume, lipsa transparenței decizionale și neclaritatea normelor cuprinse în ordin, acesta fiind adoptat în baza art. 363 1 din Legea nr. 95/2006, text introdus prin O.U.G. nr. 104/2009. Ca urmare, legalitatea ordinului criticat se va analiza numai prin prisma actului normativ, cu forță juridică superioară, în baza căruia a fost adoptat, respectiv O.U.G. nr. 104/2009. Potrivit art. 363 1 din Legea nr. 95/2006 s-a reglementat ca sursă de venituri proprii ale Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială din valoarea încasărilor realizate de deținătorii de punere pe piață a medicamentelor, sumă ce se stabilește în funcție de volumul vânzărilor și grilei privind contribuția trimestrială datorată pentru veniturile obținute, grilă prevăzută în anexa 14 a actului normativ. Din enunțul textului rezultă că legiuitorul a folosit noțiunile de valoare a încasărilor, volumul vânzărilor, contribuție trimestrială. În Ordinul nr. 928/591/ 15 iunie 2010 s-a explicat ce se înțelege prin volum al vânzărilor, total venituri realizate trimestrial, explicații ce corespund înțelesului stabilit prin Ordonanța de urgență nr. 104/2009. De asemenea, în cuprinsul art. 363 1 alin. (1) și (2) este menționată sfera plătitorilor, iar în ordin se face trimitere la prevederile art. 363 1 alin. (1) și (2) din Legea nr. 95/2006, fără a se face vreo mențiune suplimentară. Înalta Curte arată că instanța de contencios administrativ are competența de a anula un act administrativ normativ în cazul în care el a fost adoptat cu încălcarea legii sau a altui act normativ cu forță juridică superioară, în baza căruia a fost adoptat. În speța prezentă, nu a fost invocată nelegalitatea actului prin evocarea normei juridice superioare care ar fi fost ignorată sau necorespunzător transpusă în actul administrativ normativ, ci aspecte legate de neclaritatea acestuia. Dar, după cum s-a relevat mai sus ordinul criticat respectă întocmai art. 363 1 din Legea nr. 95/2006, iar eventuala lipsă de coerență și claritate poate fi atribuită textului legii, al cărui control nu se poate efectua de instanța de contencios administrativ, ci de instanța de contencios constituțional. Luând în considerare conținutul ordinului criticat, al art. 363 1 din Legea nr. 95/2006, în mod just prima instanță a reținut că ordinul este legal. De altfel, lecturarea comparativă a textului ordinului și a art. 363 1 din Legea nr. 95/2006 introdus prin O.U.G. nr. 104/2009 demonstrează că ordinul este o transpunere identică a textului legii. Aceste explicații sunt de natură a înlătura criticile privind nerespectarea Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă, cu precizarea că ordinul nu adaugă la lege, nu modifică și nu alterează conținutul acestuia. În ceea ce privește respectarea Legii nr. 52/2003 privind transparența decizională, actele depuse de pârâta C.N.A.S. atestă că proiectul ordinului a fost afișat pe site-ul Ministerului Sănătății, că au fost organizate dezbateri publice și s-a întocmit nota de fundamentare. Criticile aduse încheierii de ședință din 8 martie 2012 privind respingerea cererii de încuviințare a probei interogatoriului, sunt neîntemeiate pentru că prin interogatoriu se tinde la stabilirea, eventual prin confirmare a unei stări de fapt, în timp ce obiectul cauzei îl constituie nelegalitatea unui act administrativ normativ, care se stabilește în funcție de criteriile expuse în prezenta decizie. În aceste circumstanțe proba solicitată era inutilă cauzei, astfel că în mod corect a fost respinsă. În ceea ce privește aplicarea Protocolului nr. 1, reclamanta nu a evidențiat nici un element care să ateste afectarea unui bun, iar introducerea taxelor și impozitelor sunt în marja de apreciere a statului. Având în vedere considerentele prezentei decizii, în baza art. 312 C. proc. civ., recursul se va respinge ca nefondat.