ÎCCJ, Secția I civilă, Decizia nr. 1483/2014

ÎCCJ, Secția I civilă, Decizia nr. 1483/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Prin cererea

înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a IV-a civilă, sub nr.

39400/3/2009, la data de 06 octombrie 2009, reclamanta B. SA a solicitat în contradictoriu

cu pârâta A.F.T. A/S, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună

interzicerea folosirii mărcii comunitare nr. xx - A. pe teritoriul României

pentru produsele „lapte și produse lactate” din clasa 29; cu cheltuieli de

judecată.

În drept, au fost invocate

dispozițiile art. 165 alin. (5) coroborate cu cele ale art. 110 alin. (2) din Regulamentul

Consiliului (CE) nr. 207/2009.

Pârâta A.F.T. A/S, prin

mandatar R. SA, a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea ca netemeinică

a acțiunii formulate și obligarea reclamantelor la plata cheltuielilor de judecată.

Pârâta A.F.T. A/S a invocat

la data de 08 februarie 2011 excepția inopozabilității drepturilor invocate de reclamanta

ca nereprezentând drepturi anterioare, în acord cu dispozițiile art. 110 și 165

alin. (5) coroborate cu art. 8 din Regulamentul Consiliului (RC) nr. 207/2009 privind

marca comunitară.

La data de 12 mai 2011,

pârâta A.F.T. A/S, a depus la dosar cerere prin care a invocat excepția inadmisibilității

acțiunii și excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei A.F.T. A/S.

La data de 07 iunie 2011,

reclamanta B. SA, a depus la dosar cerere prin care a solicitat în contradictoriu

cu pârâții A.F.T. A/S și A.F.A., în temeiul art. 164 C. proc. civ., admiterea excepției

conexității solicitând atașarea Dosarului nr. 264461312011 prezentului dosar în

vederea soluționării lor împreună, de către instanța mai întâi învestită.

Prin cererea conexă, formulată

la data de 13 aprilie 2011, reclamanta a chemat în judecată pârâtele A.F.T. A/S

și A.F.A., solicitând instanței să dispună interzicerea folosirii mărcii comunitare

nr. xx - A. pe teritoriul României pentru produsele „lapte și produse lactate, uleiuri

și grăsimi comestibile” din clasa 29.

Prin încheierea de ședință

din data de 14 iunie 2011, tribunalul a respins ca neîntemeiate excepțiile inadmisibilității

acțiunii și lipsei calității procesuale pasive invocate de pârâta A.F.T. A/S; a

admis excepția conexității invocată de reclamanta B. SA și a dispus conexarea Dosarului

nr. 26446/3/2011 la Dosarul nr. 39400/3/2009.

Prin sentința civilă

nr. 1636 din 04 octombrie 2011, Tribunalul București, secția a IV-a civilă, a respins

ca neîntemeiate cererea principală și cererea conexă și a obligat reclamanta la

plata către pârâte a echivalentului în RON al sumei de 6500 euro, cheltuieli de

judecată.

Împotriva acestei sentințe

a declarat apel reclamanta B. SA.

În dezvoltarea motivelor

de apel, a susținut apelanta reclamantă că, analizarea deciziei instanței de fond

a relevat faptul că aceasta a avut în vedere trei aspecte în luarea deciziei de

a respinge acțiunea, și anume: (1) inopozabilitatea drepturilor invocate de către

apelanta-reclamantă ca nereprezentând drepturi anterioare, (2) existența în dreptul

național a unor dispoziții contrare care fac inaplicabil art. 110 și respectiv

art. 165 din Regulamentul 207/2009 și (3) inexistența unei similarități între mărci

precum și inexistența unui risc de confuzie între acestea.

Aspectele prezentate mai

sus sunt în fapt condiții de aplicare ale art. 165 din Regulamentul 207/2009, concluzii

care reies din analizarea coroborată a dispozițiilor acestui articol, precum și

a dispozițiilor art. 110 și art. 8 din același act normativ.

După cum va rezulta din

analiza tuturor acestor condiții, susține apelanta, instanța de fond în mod eronat

a concluzionat că acestea nu sunt îndeplinite în cauză.

inopozabilității drepturilor invocate de apelanta-reclamantă ca nereprezentând drepturi

anterioare, soluția de a se avea în vedere în mod absolut datele de depozit ale

mărcilor în conflict, propusă de către instanța de fond, nu poate fi primită deoarece

se bazează pe o interpretare eronată a textelor legale relevante și ignoră decizia

Curții de Apel invocate în cadrul acțiunii introductive.

Arată apelanta că

art. 165 din Regulamentul (CE) nr. 207/2009, a avut drept scop să reglementeze potențialele

conflicte dintre drepturile deja existente în noile State Membre și drepturile asupra

mărcilor comunitare a căror efecte urmau să se extindă și pe teritoriul acestor

state, principiul de la care a pornit această reglementare a fost acela al respectării

drepturilor deja existente pe teritoriul Statului Membru la momentul aderării.

Textul amintit a prevăzut

posibilitatea tuturor titularilor de drepturi anterioare (definite în sensul acestui

articol ca toate drepturile dobândite cu bună-credință înainte de data aderării)

de a obține prin intermediul instanței interzicerea folosirii mărcii comunitare

pe teritoriul respectivului Stat Membru.

Astfel, în cazul unui

conflict între o marcă comunitară și un drept național, anterioritatea nu se apreciază

în termeni absoluți, prin compararea datelor de depozit, ci în termeni relativi,

în funcție de data de aderare a respectivului Stat Membru. O soluție contrară ar

crea o situație inacceptabilă în care mărcile comunitare și-ar produce efectele

în noul Stat Membru înainte de data accesiunii, cu nesocotirea drepturilor deja

dobândite în mod legal anterior aderării în respectivul Stat Membru.

A arătat apelanta că aprecierea

instanței de fond cu privire la cele două condiții cumulative reținute de aceasta

nu poate fi de asemenea primită deoarece ar duce la un rezultat neintenționat de

către legiuitorul comunitar. Astfel, dacă se apreciază că, pe lângă condiția obținerii

dreptului național anterior datei de aderare, este necesară îndeplinirea cumulativă

a condiției anteriorității în termeni absoluți ai dreptului național față de marca

comunitară a cărei interzicere se solicită, rezultatul ar fi abrogarea implicită

a art. 165 alin. (5).

Dacă aceasta era soluția

dorită de către legiuitor, nu mai era necesară reglementarea adusă prin intermediul

art. 165 alin. (5), mergându-se pe principiile generale ce guvernează această materie.

Singura condiție pentru

aplicarea dispozițiilor art. 165 alin. (5) este existența unui drept național obținut

cu bună-credință înainte de data aderării (în cazul în care mărcile sunt bineînțeles

în conflict). Trimiterea la art. 110 și respectiv la art. 8 sunt realizate doar

pentru indicarea mijloacelor procedurale prin care interzicerea poate fi obținută.

Art. 165, un text destinat exclusiv problemelor aderării noilor State Membre, reglementează

o anumită situație de fapt, făcând apoi trimitere la normele deja existente în cadrul

Regulamentului de natură a pune în aplicare respectiva reglementare.

Definiția drepturilor

anterioare în aceasta situație specială este făcută chiar de către art. 165 alin.

(5) ca fiind orice drept național obținut cu bună-credință înainte de data aderării.

Așadar, trimiterea la art. 8 se referă doar la condițiile de reținere a unui conflict

între drepturi (similaritate semne, similaritate produse/servicii, risc de confuzie)

și nu așa cum propune instanța de fond, la definiția drepturilor anterioare, definiție

care nu este aplicabilă în această situație specială.

Cu privire la argumentul

echității, invocat în cadrul apărărilor formulate în fond de intimatele-pârâte,

apelanta reclamantă a susținut că acesta nu poate fi primit deoarece, așa cum s-a

arătat anterior, prin reglementarea din art. 165 s-a urmărit păstrarea ordinii juridice

interne a noului Stat Membru prin protejarea drepturilor deja obținute înainte de

aderare. Titularul mărcii comunitare nu este pus într-o situație dezavantajoasă,

deoarece el nu avea niciun drept anterior aderării. Dimpotrivă, Regulamentul (CE)

nr. 207/2009 prevede extinderea automată a efectelor mărcii comunitare, aceasta

producându-și efectele pe teritoriul noului Stat Membru, atâta timp cât titularul

unui drept național obținut anterior aderării nu solicită în instanță interzicerea

folosirii acesteia. Într-un astfel de caz, titularul mărcii comunitare nu se află

deci în dezavantaj, deoarece el nu a avut niciodată vreun drept pe teritoriul Statului

Membru respectiv.

Soluția coexistenței este

o soluție care se aplică în măsura în care titularul dreptului național obținut

înainte de aderare nu decide să solicite instanței interzicerea folosirii mărcii

comunitare. Așadar, soluția coexistenței nu este una impusă de către lege, fiind

lăsată la latitudinea titularului dreptului național dobândit anterior aderării.

în dreptul național a unor dispoziții contrare care fac inaplicabil art. 110 și

respectiv art. 165 din Regulamentul nr. 207/2009, apelanta reclamantă arată că dispoziția

contrară este identificată de către instanță în art. 38 din Legea nr. 84/1998 (în

prezent art. 39 după republicarea legii), care stabilește faptul că titularul unei

mărci nu poate să interzică unui terț să folosească în activitatea sa comercială

indicații care se referă la calitatea produsului sau orice alte caracteristici ale

acestuia. Instanța de fond a considerat că se face aplicabil în speță acest articol

deoarece se solicită interzicerea mărcii A. din cauza elementului verbal comun cu

mărcile anterioare, respectiv „Ap.”, element care poate fi apreciat ca reprezentând

o indicație care se referă la calitatea produsului.

Concluzia instanței este

eronată și pornește de la o premiză greșită. În primul rând, prin noțiunea de „dispoziție

contrară”, textul din art. 110 din Regulamentul 207/2009 se referă la o dispoziție

generală din cadrul legislației naționale care să se opună aplicării prevederilor

acestui articol. Instanța de fond nu identifică o astfel de dispoziție generală,

ci o dispoziție care, în opinia instanței, este aplicabilă doar în prezentul caz.

Cu alte cuvinte în opinia instanței, prevederile art. 110 sunt aplicabile în România,

deoarece nu există o dispoziție contară aplicării acestui articol în general, dar

nu este aplicabil în prezentul caz datorită dispozițiilor contrare ale art. 39 din

Legea nr. 84/1998. În mod evident o astfel de interpretare nu poate fi primită.

Apelanta a susținut că

dispozițiile art. 39 alin. (1) lit. b), nu au nicio legătură cu prezentul dosar

în general și cu atât mai mult cu folosirea de către intimatele-pârâte a mărcii

A. în special.

unei similarități între mărci precum și inexistența unui risc de confuzie între

acestea:

3.1. Asupra caracterului

distinctiv al mărcii anterioare aparținând intimatelor-pârâte, apelanta susține

că într-adevăr, mărcile A.o. aparținând apelantei-reclamante sunt construite din

punct de vedere conceptual pornindu-se de la cuvântul de dicționar „ap.”. Ca o consecință

a acestei construcții conceptuale, mărcile A.o. sunt într-o anumită măsură sugestive

în legătură cu produsele alimentare pe care le protejează. Totuși, aceste mărci

nu descriu niciun fel de calitate, origine sau destinație a produselor protejate,

având astfel un caracter distinctiv mai mult decât suficient pentru a se putea bucura

de protecție (valabilitatea acestor mărci nici nu a fost contestată de către intimatele-pârâte).

Trebuie de asemenea reținut faptul că gradul de distinctivitate nu se apreciază

în mod abstract, ci în legătură directă cu produsele/serviciile protejate.

Așadar, apelanta arată

că, deși nu se poate susține că mărcile A.o. se bucură de o distinctivitate intrinsecă

ridicată, acestea au totuși un grad mediu de distinctivitate pentru produsele protejate,

care le permite să fie înregistrate precum și să se bucure de un grad de protecție

corespunzător.

Chiar dacă admite poziția

instanței de fond, în sensul că mărcile A.o. se bucură doar de un grad scăzut de

distinctivitate, care are ca rezultat un grad mai scăzut de protecție, această constatare

nu este de natură a afecta decizia finală a instanței de fond în acest caz.

Un grad scăzut de distinctivitate

poate avea ca rezultat obținerea unei protecții mai reduse, în sensul că această

protecție nu se poate întinde asupra unor produse similare, fiind de cele mai multe

ori restrânsă la produse identice cu cele protejate de către marcă. În cazul de

față, produsele protejate de către cele două mărci sunt identice, atât mărcile apelantei-reclamante

cât și marca intimatelor-pârâte fiind înregistrate și folosite pentru „lapte și

produse lactate, uleiuri și grăsimi comestibile”.

3.2. Cu privire la publicul

relevant, instanța de fond a considerat că, datorită particularității produselor

de a fi perisabile, gradul de atenție al consumatorul va fi unul ridicat.

Apelanta a contestat un

asemenea punct de vedere, în opinia sa, gradul de atenție a consumatorului relevant

în speță fiind unul redus, deoarece suntem în prezența unor bunuri de consum, cu

un preț în general scăzut și care sunt achiziționate în mod frecvent și uzual de

către un consumator mediu.

De altfel, în manualul

OHIM privind practica în domeniul înregistrării mărcilor comunitare, este specificat

faptul că în cazul produselor alimentare de bază publicul consumator relevant are

un grad scăzut de atenție. Concluzia manualului este bazată pe jurisprudența extensivă

a OHIM dar și a CJUE în acest domeniu, jurisprudență care a fost unitară în aprecierea

gradului de atenție ca fiind scăzut în cazul produselor de larg consum, inclusiv

în cazul produselor alimentare de bază.

3.3. Susține apelanta

că prin analiza efectuată asupra riscului de confuzie, instanța de fond a încălcat

principiul aprecierii globale, principiu pe care tocmai instanța l-a menționat anterior

în cadrul deciziei. Or, în aplicarea acestui principiu, instanța de fond trebuia

să stabilească în ce măsură, imaginea de ansamblu a celor două mărci este similară,

având în vedere principiile statuate de jurisprudența europeană.

O astfel de analiză ar

fi concluzionat că, deși, sau poate tocmai pentru că cele două mărci sunt sugestive

într-un sens identic, imaginea lor de ansamblu, chiar dominată de un element la

rândul său sugestiv, este una extrem de asemănătoare, care este de natură a crea

confuzie în mintea consumatorului mediu care, așa cum a arătat CJUE, este pus de

cele mai multe ori în situația de a alege un produs bazându-se, în mod exclusiv,

pe imaginea mentală a produsului dorit. Această imagine mentală este de cele mai

multe ori una mai puțin detaliată și este influențată în mod decisiv de elementele

dominante ale mărcii produsului căutat.

Totodată, după cum s-a

statuat în jurisprudența europeană (Cazul C-39/97 - Canon Kabushiki Kaisha vs. Metro-Goldwyn-Mayer

Inc.) aprecierea globală trebuie să aibă în vedere interdependența dintre diferitele

elemente relevante, un grad mai mare de similaritate în ceea ce privește produsele

putând compensa un grad mai mic de similaritate în ceea ce privește mărcile. Astfel,

chiar dacă datorită unui presupus grad de distinctivitate redus, s-ar putea susține

un grad mai mic de similaritate în ceea ce privește mărcile în conflict, acesta

ar fi cu ușurință compensat de gradul mare de similaritate (identitate în cazul

de față) al produselor protejate.

De asemenea, slabul caracter

distinctiv al unui element al unei mărci compuse nu semnifică în mod necesar că

acel element nu poate reprezenta un element dominant din moment ce - datorită, în

special, poziției sale în cadrul semnului - ar putea face impresie asupra consumatorilor

și să fie reținut de către aceștia (vezi Cazul T-134/06 Xentral c. OHIM - Pages

jaunes (PAGESJAUNES.COM) [2007] ECR 11-5213).

Mai mult, așa cum a arătat

și mai sus, deși caracterul distinctiv al mărcii anterioare trebuie luat în considerare

în cadrul analizei riscului de confuzie, acesta este doar un element între altele

antrenate în respectiva analiză. Astfel, chiar și într-un caz privind o marcă anterioară

cu slab caracter distinctiv, ar putea exista risc de confuzie în privința, în special,

a unei similarități dintre semne și dintre bunurile sau serviciile protejate (Cazul

T-434/10 - Hrbek v OHIM, Cazul T-41/09 Hipp&Co KG v. OHIM - Beba v. Bebio).

Argumentul contrar ar

face posibilă înregistrarea unei mărci conținând un element care este identic sau

similar cu cele ale unei mărci anterioare cu un slab caracter distinctiv, chiar

și în cazul în care celelalte elemente compunând marca sunt chiar mai puțin distinctive

decât elementul comun și în pofida unui risc conform căruia consumatorii ar crede

că subtila diferență dintre semnele formând respectivele mărci reprezintă o variație

în ceea ce privește natura bunurilor sau are originea în considerente de marketing,

și nu că indică bunuri provenind de la comercianți diferiți (ordinul din 27.04-2007

în Cazul C-235/05 P L'Oreal c. OHIM, nepublicat în ECR, parag. 45). Chiar dacă s-ar

presupune că termenul „ap.” ar putea fi considerat a fi sugestiv în legătură cu

bunurile în cauză, și că, în consecință, marca anterioară ar putea fi ea însăși

percepută drept a avea un slab caracter distinctiv, natura identică a serviciilor

protejate de mărcile supuse discuției în acest caz la care se face referire în

parag. (14) al deciziei contestate, precum și gradul de similaritate între respectivele

mărci, analizate cumulativ, se dovedesc a fi suficient de ridicate pentru a justifica

concluzia că există risc de confuzie (în acest sens vezi și Cazul T-260/08 - Indo

Internacional v OHIM).

Un ultim element pe care

instanța de fond l-a menționat în motivarea deciziei sale a fost existența mărcii

comunitare nr. zz – A.o. considerând că, coexistența acesteia cu marca comunitară

A. aparținând A.F. este un indiciu al inexistenței unui risc de confuzie. După cum

se știe, sistemul înregistrării mărcilor comunitare nu presupune o examinare ex

officio a cererilor pentru motive relative de refuz. O astfel de examinare se face

doar în măsura în care titularul unei mărci anterioare consideră că dreptul său

a fost încălcat și decide să formuleze o opoziție. O astfel de decizie este bazată

pe un set întreg de rațiuni de ordin economic, juridic și de oportunitate și care

sunt specifice fiecărui caz în parte. Decizia unui titular de a nu face opoziție

nu poate fi interpretată ca o dovadă a lipsei existenței riscului de confuzie între

două mărci.

pentru dezlegarea cauzei

Așa cum apelanta a arătat

prin cererea de chemare în judecată, intimatele-pârâte sunt și titularele unei mărci

internaționale (MI nr. CC - A.) având România ca țară desemnată.

Împotriva înregistrării

în România a acestei mărci a formulat opoziție în fața OSIM apelanta-reclamantă,

opoziție bazată pe aceleași mărci A.o. pe care se bazează și prezenta cerere de

chemare în judecată.

La data depunerii acțiunii,

opoziția nu fusese soluționată de către OSIM. Decizia Comisiei de Opoziții a fost

transmisă în cursul procedurilor în fața instanței de fond, aceasta fiind depusă

la dosar. OSIM a considerat că cele două drepturi sunt similare, protejează produse

identice și există un risc de confuzie în cadrul publicului consumator, opoziția

fiind astfel admisă. Așadar, suntem în prezența unei decizii într-un caz identic,

în care OSIM a constatat existența conflictului între mărcile aflate în discuție.

Astfel, în momentul de

față, sunt depuse la dosar două decizii (una a Tribunalului din Praga și una a OSIM),

în cazuri identice, ambele soluționate în favoarea apelantei-reclamante, în sensul

reținerii conflictului dintre mărcile analizate. De asemenea, cum a arătat prin

acțiunea introductivă, deciziile Oficiilor din Cehia și Slovacia, având ca obiect

opozițiile formulate la înregistrarea mărcii internaționale nr. CC - A. sunt de

asemenea în favoarea apelantei-reclamante. Avem astfel patru decizii, în cazuri

identice, din trei jurisdicții diferite care au ajuns la aceeași concluzie, favorabilă

apelantei-reclamante din prezenta speță. În același timp, nu avem nicio decizie

contrară într-un astfel de caz. Practic, în toate jurisdicțiile unde mărcile A.o.

aparținând apelantei-reclamante sunt protejate a fost refuzată înregistrarea sau

interzisă folosirea mărcii A. aparținând intimatelor-pârâte. Aceste decizii sunt

în opinia apelantei relevante și trebuie luate în considerare în dezlegarea prezentei

cauze.

Intimatele-pârâte A.F.T.

A/S și A.F.A. au formulat întâmpinare, solicitând respingerea apelului ca nefondat

și obligarea apelantei-reclamante la plata cheltuielilor de judecată.

Prin decizia civilă

nr. 145A din 11 octombrie 2012, Curtea de Apel București, secția a IX-a civilă și

pentru cauze privind proprietatea intelectuală, conflicte de muncă și asigurări

sociale, a admis apelul, a schimbat în tot sentința apelată în sensul că a admis

cererea principală și cererea conexă, a interzis pârâtelor A.F.T. A/S și A.F.A.

folosirea mărcii comunitare nr. xx - A. pe teritoriul României pentru produsele

„lapte și produse lactate, uleiuri și grăsimi comestibile” din clasa 29. A obligat

pârâtele să plătească reclamantei sumele de 47,6 RON și 3825 euro cu titlu de cheltuieli

de judecată.

În motivarea deciziei

s-au reținut următoarele.

Prima chestiune ce se

impune a fi examinată, în ordinea logică a raționamentului dedus judecății de apelanta

reclamantă, este chestiunea aplicabilității la speță a dispozițiilor Regulamentului

nr. 207/2009, art. 165 alin. (5) coroborat cu art. 110.

Din formularea alin. (5)

al art. 165, rezultă cu claritate că singurele cerințe impuse de această normă sunt

acelea ca marca anterioară (prin aceasta înțelegându-se marca națională în considerarea

căreia se cere interzicerea folosirii mărcii comunitare) să fi fost: 1. înregistrată,

solicitată sau obținută cu bună-credință în noul stat membru 2. înainte de data

aderării respectivului stat membru.

Buna-credință a apelantei

reclamante la înregistrarea mărcilor sale nu a fost contestată în speță, fiind deci

prezumată a exista până la proba contrară.

Curtea de apel a constatat

că art. 165 coroborat cu art. 110 din Regulament nu impun o altă condiție de anterioritate

decât aceea dată de însuși conținutul lor: ca înregistrarea mărcii naționale în

temeiul căreia se cere interzicerea utilizării mărcii comunitare să existe la data

aderării statului respectiv la Uniune, adică la momentul extinderii efectelor mărcii

comunitare pe teritoriul acelui stat membru.

Dispozițiile art. 165

alin. (1) din Regulamentul mărcii comunitare nr. 207/2009, coroborate cu principiul

efectului direct al regulamentului, conduc la concluzia că efectul extinderii pe

teritoriul României a protecției mărcii comunitare înregistrate sau depuse spre

înregistrare s-a produs cu începere de la data aderării, 1 ianuarie 2007, iar acest

efect se produce exclusiv pentru viitor, în virtutea principiului neretroactivității

actelor normative, recunoscut și în dreptul comunitar.

Ulterior aderării, drepturile

dobândite prin înregistrare la nivel național sunt pe deplin valabile și continuă

să producă efecte, iar soluția conflictului dintre o marcă comunitară și una națională

identice sau similare, înregistrate pentru produse/servicii identice sau similare,

nu poate fi aceea a comparării datelor de depozit, cum susțin intimatele-pârâte,

deoarece ar însemna că o marcă comunitară produce, pe teritoriul României, efecte

anterior aderării, așadar pentru trecut, pentru că numai în acest fel ar putea reprezenta

o marcă anterioară cererii de înregistrare a mărcii naționale.

Or, în niciun caz nu se

poate considera că aceasta a fost intenția legiuitorului comunitar, de a lipsi de

efecte mărcile naționale înregistrate pe teritoriile statelor membre la data aderării,

fiind pertinentă susținerea apelantei-reclamante în sensul că Regulamentul a urmărit

identificarea unei soluții pentru conflictul între mărcile în discuție, care să

nu lipsească total de efecte pe niciuna dintre acestea.

Curtea de apel nu a reținut

argumentul intimatelor-pârâte în sensul că dispozițiile analizate impun și cerința

ca marca națională anterioară să aibă data de depozit anterioară datei de depozit

a mărcii comunitare, deoarece o asemenea interpretare ar duce tocmai la concluzia,

inacceptabilă, de a conferi efecte mărcii comunitare pe teritoriul statului membru

pentru trecut, adică anterior aderării.

Or, cum s-a subliniat,

această concluzie nu poate fi primită. De altfel, soluția ar atrage caracterul neprevizibil

al legislației și ar da naștere arbitrariului, de vreme ce ar permite ca o marcă

comunitară să primească efecte pe teritoriul statului membru pentru trecut, deci

pentru o perioadă în care acesta nu aderase la Uniunea Europeană.

În plus, a reținut Curtea

de apel că soluția rezultă și din interpretarea per a contrario a prevederilor

art. 165 alin. (5) din Regulament, în sensul că protecția dreptului la marcă dobândit

anterior aderării într-un nou stat membru (sau efectul cererii de înregistrare depuse

anterior) este recunoscută, ca regulă, și după data aderării, din moment ce, pe

baza acestui drept, se poate solicita interzicerea utilizării mărcii comunitare

pe teritoriul statului respectiv, iar în situațiile în care marca națională a fost

înregistrată anterior aderării, după aderare, aceasta coexistă pe teritoriul acelui

stat cu marca comunitară, nulitatea celei dintâi putând fi solicitată doar pentru

reaua-credință a titularului mărcii naționale, nu și pentru motive decurgând din

preexistența mărcii comunitare.

În consecința acestor

argumente, a reținut Curtea de apel că în mod greșit a dezlegat prima instanță chestiunea

privind aplicabilitatea la speță a prevederilor analizate, constatând că se impune

a se avea în vedere datele de depozit ale mărcilor în conflict.

În privința apărării pârâtelor

în sensul că dispoziția din dreptul intern care poate fi invocată pentru a interzice

utilizarea unei mărci naționale (în sensul tezei finale a art. 110 alin. (2) din

Regulamentul nr. 207/2009) este reprezentată de art. 39 alin. (1) lit. b) din Legea

nr. 84/1998 (în forma sa republicată), Curtea a constatat că și aceasta a fost în

mod greșit apreciată de prima instanță.

Curtea a reținut că această

normă este situată în lege în Capitolul VI - „Drepturi conferite de marcă”, succesiv

art. 36 și art. 37 (care reglementează drepturile exclusive izvorâte din înregistrarea

mărcii, respectiv din formularea cererii de înregistrare, în raport cu terții care

utilizează semnul protejat) și art. 38, care reglementează limite ale acestor drepturi

exclusive, la fel ca și art. 39, în discuție.

Din economia reglementării

rezultă cu claritate că textele se referă la protecția mărcii în raport cu terții

care utilizează semnul protejat fără drept și presupune, ca premisă faptică, existența

unei mărci înregistrate (sau a unei cereri de înregistrare, pentru ipoteza art.

37) și folosirea acesteia de către un terț, pentru acesta din urmă marca fiind doar

un semn.

Or, art. 39 alin. (1)

lit. b) din Lege nu este aplicabil pentru protecția unui semn neînregistrat sau

a unei particule dintr-o marcă, care să îmbrace forma unei „indicații care se referă

la specia, calitatea, destinația, valoarea, originea geografică, perioada de fabricație

a produsului sau perioada prestării serviciului sub marcă”.

Mai mult decât atât, Curtea

de apel a reținut că reclamanta nu a solicitat interzicerea ca pârâta să utilizeze

o astfel de indicație (în opinia pârâtei particula „ap.” reprezentând un asemenea

element), ci a solicitat interzicerea utilizării mărcii A.

În acest context, norma

reținută de prima instanță ca opunându-se la formularea acțiunii întemeiată pe

art. 165 alin. (5) și art. 110 din Regulamentul nr. 207/2009 nu îndeplinește o asemenea

condiție, deoarece nu împiedică solicitarea de interzicere a utilizării mărcii,

ci se opune unei cereri ce tinde la restricția utilizării unui element cu valoare

de indicație care se referă la specia, calitatea, destinația, valoarea, originea

geografică, perioada de fabricație a produsului sau perioada prestării serviciului

sub marcă.

În continuare instanța

de apel a trecut la verificarea îndeplinirii celorlalte cerințe ale art. 165

alin. (5) și art. 110 din Regulament pentru interzicerea utilizării mărcii comunitare

A.

În privința similarității

mărcilor în conflict și a produselor sau serviciilor pentru care sunt înregistrate,

Curtea a reținut că mărcile reclamantei apelante A.o. sunt mărci naționale, una

dintre acestea fiind verbală (nr. 94364, dată de depozit 27 decembrie 2005), iar

celelalte combinate (A.o. super cremo nr. 94365, dată de depozit 20 noiembrie 2006,

A.o. super cremo nr. 94366, dată de depozit 20 noiembrie 2006, A.o. o plâcere proaspătă

smântănă, nr. 94367, dată de depozit 20 noiembrie 2006, A.o. Kidiboo, nr. 94368,

dată de depozit 20 noiembrie 2006), toate înregistrate pentru produse din clasa

29 din clasificarea de la Nisa - lapte, brânză și produse lactate; uleiuri și grăsimi

comestibile.

Marca pârâtelor intimate

nr. xx - A. este o marcă comunitară verbală, înregistrată pentru produse din clasa

29 (lapte și produse din lapte; uleiuri și grăsimi comestibile) și 30 (produse din

cereale, pâine; sosuri <condimente>; alimente gata preparate și gustări incluse

în această clasă) din Clasificarea de la Nisa.

Nu se impune nicio discuție

din perspectiva produselor pentru care cele două mărci justifică protecția, reclamanta

apelantă solicitând interzicerea folosirii mărcii A. exclusiv pentru produsele „lapte

și produse lactate, uleiuri și grăsimi comestibile” din clasa 29, în acest plan

fiind îndeplinită cerința identității de produse.

Sub aspectul similarității

mărcilor în conflict, Curtea reține că acestea au în comun au elementul verbal „ap.”,

a cărui valoare în ansamblul distinctivității semnului a făcut obiectul disputei

în cauză.

În opinia instanței de

apel sunt pertinente argumentele ambelor părți: pe de o parte este adevărată susținerea

intimatelor pârâte că acest element reprezintă rădăcina cuvântului „ap.”, iar cuvântul

în sine este descriptiv, conferind un caracter sugestiv mărcii, dar pe de altă parte

este la fel de adevărată și susținerea apelantei reclamante în sensul că acesta

este elementul dominant al mărcii, ceea ce atrage stabilirea similarității cu marca

pârâtelor, A.

Nu este fondat argumentul

intimatelor pârâte în sensul că marca este formată dintr-o expresie generică, cu

caracter descriptiv, care ar lipsi astfel de protecție mărcile reclamantei, deoarece,

deși un anume caracter descriptiv se reține, prin adăugarea sufixului „to”, elementul

verbal al mărcii A.o. capătă distinctivitate.

Împrejurarea că marca

este protejată pentru produse din categoria alimentelor nu atrage de plano caracterul

descriptiv al mărcii, cu negarea totală a oricărei protecții, cum susțin intimatele

pârâte, ci este de natură a restrânge protecția, sub aspectul criteriilor de apreciere

asupra similarității și a riscului de confuzie.

De asemenea, se impune

a fi înlăturat argumentul intimatelor pârâte în sensul că distinctivitatea mărcilor

reclamantei apelante este dată de elementele figurative care însoțesc elementul

verbal și că în acest context se impune ca protecția să nu îl privească pe acesta

din urmă, deoarece cel puțin una dintre mărcile apelantei este marcă verbală, astfel

încât în considerarea invocării acesteia se impune verificarea similarității și

exclusiv în planul elementelor verbale.

Reținând deci că mărcile

în conflict au o particulă comună în elementul verbal, Curtea constată că diferența

rezultând din adăugarea unui sufix nu este de natură a diferenția categoric mărcile

din punct de vedere auditiv, A.o. și A. fiind similare din acest punct de vedere.

Curtea a avut în vedere

criteriile de apreciere a similarității conturate în jurisprudența Curții Europene

de Justiție, unde s-a statuat că „aprecierea globală a riscului de confuzie trebuie

să se întemeieze, în ceea ce privește similitudinea vizuală, auditivă sau conceptuală

a mărcilor în cauză, pe impresia de ansamblu produsă de acestea, ținând cont în

special de elementele lor distinctive și dominante. Percepția asupra mărcilor pe

care o are consumatorul mediu al produselor sau al serviciilor în cauză joacă un

rol determinant în aprecierea globală a riscului amintit. În această privință, consumatorul

mediu percepe o marcă în mod normal ca un tot și nu face o examinare a diferitelor

detalii ale acesteia” (a se vedea în acest sens Sabel-Puma C-251/95, punctul 23,

Lloyd Schuhfabrik Meyer Case C-342/97, punctul 25, Medion, punctul 28, Mülhens/OAPI,

punctul 19).

În același timp, Curtea

a statuat că „Această apreciere globală implică o anumită interdependență a factorilor

luați în considerare și în special a similitudinii mărcilor și a celei a produselor

sau serviciilor desemnate. Astfel, un grad scăzut de similitudine între produsele

sau serviciile desemnate poate fi compensat printr-un grad ridicat de similitudine

între mărci și invers” (Hotărârea Curții din 13 septembrie 2007, Il Ponte Finanziaria/OAPI,

C-234/06 P, Rep., p. I-7333, punctul 48, a se vedea de asemenea, prin analogie,

Hotărârea Canon, punctul 17).

La nivel conceptual se

constată că același caracter sugestiv pentru produsele din categoria alimentelor

este întâlnit în cazul ambelor mărci, atât A.o., cât și A. sugerând că produsele

pe care le însoțesc sunt gustoase, apetisante.

Din punct de vedere vizual,

deși mărcile combinate ale reclamantei conțin numeroase alte elemente care să îi

adauge distinctivitate (cum au susținut intimatele-pârâte), în cazul mărcii verbale

A.o. comparația cu marca (verbală) A. nu ridică probleme de analiză. În condițiile

în care cel puțin una dintre mărcile invocate de reclamanta apelantă întrunește

cerințele referitoare la similaritatea semnelor și a produselor, nu prezintă relevanță

împrejurarea că nu toate mărcile de care se prevalează reclamanta îndeplinesc aceleași

condiții.

Constatând, deci, existența

unei similarități între mărci, se impune analizarea modului de percepție de către

publicul relevant, reținut fiind deja că acesta are în vedere imaginea de ansamblu

și nu diferențele nesemnificative, mai ales în cazul produselor alimentare, al căror

mod de comercializare are drept specific că produsele ce poartă cele două mărci

se vor găsi rareori împreună în câmpul vizual al consumatorului.

Astfel, potrivit aceleiași

jurisprudențe europene, „În vederea aprecierii globale a riscului de confuzie, consumatorul

mediu al produselor vizate este prezumat a fi normal informat și suficient de atent

și de avizat. Pe de altă parte, trebuie să se ia în considerare faptul că numai

rareori consumatorul mediu are posibilitatea să compare în mod direct diferitele

mărci, trebuind să se bazeze pe imaginea imperfectă a acestora pe care a păstrat-o

în memorie. Trebuie să se aibă în vedere și faptul ca nivelul de atenție al consumatorului

mediu poate varia în funcție de categoria de produse sau servicii în cauză” (Hotărârea

Tribunalului din 30 iunie 2004, BMI Bertollo/OAPI – Diesel (DIESELIT), T-186/02).

În consecință, nivelul

de atenție a consumatorului variind în funcție de categoria de produse sau servicii

cărora marca li se aplică, instanța reține că produsele alimentare din categoria

lactatelor, deși sunt alimente ușor perisabile, cum susțin intimatele, sunt produse

de valoare mică și nu impun publicului relevant un grad ridicat de atenție, astfel

încât probabilitatea ca acesta să considere că produsele au o legătură cu marca

anterioară este ridicată.

Împrejurarea că produsele

alimentare în discuție sunt ușor perisabile atrage o atenție sporită a consumatorului

cu privire la celelalte calități ale produsului (cum sunt prospețimea, termenul

de garanție), în schimb implică și achiziționarea unei cantități mici din produsul

respectiv, deci de o valoare redusă, ceea ce este de natură a scădea gradul de atenție

la originea produsului.

Asociind acestor constatări

cele statuate de instanța europeană, mai sus reproduse, în sensul că gradul scăzut

de similaritate între produsele sau serviciile desemnate poate fi compensat printr-un

grad ridicat de similaritate între mărci și invers, Curtea constată că, deși este

real că asemănarea între mărci nu este foarte accentuată, acest criteriu de apreciere

a riscului de confuzie este compensat de identitatea produselor cărora mărcile li

se aplică.

Concluzia, care are în

vedere atât similaritatea conceptuală și auditivă a mărcilor în contextul unei distinctivității

medii a ambelor mărci, dar și modul de percepere de către publicul relevant, este

că între cele două mărci în conflict există un grad de similaritate suficient pentru

a da naștere riscului de confuzie, astfel cum a fost definit de hotărârile mai sus

citate.

Curtea de apel nu a considerat

determinante pentru dezlegarea raportului juridic dedus judecății argumentul derivat

din coexistența pe piață a altor mărci care conțin elementul „ap.”, deoarece, cum

s-a arătat, aprecierea asupra riscului de confuzie, ce include și riscul de asociere,

se face în raport de ansamblul global al celor două mărci, de publicul relevant

cărora li se adresează produsele sau serviciile pentru care marca este protejată.

Prin urmare, din existența

și a altor mărci care conțin particula „ap.” pe piață nu poate rezulta concluzia

că și marca pârâtelor intimate trebuie să urmeze același regim juridic, analiza

cu privire la similaritatea acelor mărci cu mărcile reclamantei nefăcând obiectul

discuției în speță.

Nici hotărârile pronunțate

în alte jurisdicții nu au rol determinant în lanțul logico-juridic ce fundamentează

hotărârea instanței, în primul rând pentru că majoritatea acelor proceduri sunt

încă în curs de desfășurare, nefiind finalizate.

Împotriva acestei decizii

au declarat recurs A.F.T. A/S și A.F.A.

În motivarea recursului

s-au arătat următoarele.

Instanța de apel a interpretat

și aplicat greșit dispozițiile Regulamentului CE nr. 207/2009 privind marca comunitară

întrucât a omis să coroboreze prevederile art. 165 alin. (5) și ale art. 110 din

Regulament cu art. 8 din același regulament, text care se referă la definirea mărcilor

anterioare.

Prevederea din art. 165

alin. (5) potrivit căreia se poate interzice utilizarea unei mărci comunitare în

baza unei "mărci naționale sau a unui alt drept anterior" este o prevedere

care în fapt vizează în mod exclusiv o situație conflictuală nouă, apărută odată

cu aderarea unui nou stat membru și se referă la crearea unei situații de echilibru

în cadrul existenței unor conflicte între mărcile naționale și cele comunitare.

Rezultă din aceste prevederi

legale că mai multe condiții trebuie îndeplinite pentru a fi aplicabile dispozițiile

art. 110 CTMR:

depusă la înregistrare sau înregistrată în noul stat membru înainte de data de aderare

a acestui stat - condiție ce rezultă din prevederile art 165 alin. (5). Această

condiție apare ca fiind îndeplinită în cadrul prezentei cauze întrucât intimata-reclamantă

B. SA invocă drepturi ce beneficiază de protecție din anul 2005 și respectiv 2006,

deci anterior datei de aderare a României la Uniunea Europeană.

să-și fi extins efectele pe teritoriul statului membru - României - ulterior datei

de protecție a mărcii naționale - condiție ce rezultă din prevederile aceluiași

art. 165 alin. (5). Și această condiție este îndeplinită deoarece România a aderat

la Uniunea Europeană în anul 2007.

reprezinte un drept anterior (condiție ce rezultă atât din prevederile art. 165

alin. (5) cât și din prevederile art. 110 în sensul art. 8 alin. (2). Adică să aibă

o dată de depozit anterioară datei de depozit a mărcii comunitare. Această condiție

nu este îndeplinită în cauză de vreme ce marca comunitară beneficiază de protecție

din anul 1996 având deci o dată de depozit anterioară datei de depozit a mărcilor

naționale protejate din 2005 sau 2006.

Se poate observa că modalitatea

în care legiuitorul comunitar a formulat textul art. 165 alin. (5) nu este întâmplătoare

întrucât a preferat să utilizeze noțiunea de "marcă anterioară sau alt drept

anterior", interpretarea sistematică a înțelesului dispozițiilor art. 165

alin. (5) făcând astfel necesară raportarea la art. 8 din Regulament, care se referă

la definirea mărcilor anterioare. Dacă nu dorea să facă o asemenea specificare,

legiuitorul comunitar ar fi putut utiliza doar noțiunea de "marcă înregistrată

înainte de data aderării".

În ceea ce privește interpretarea

art. 8 din Regulament, acesta definește noțiunea de "drept anterior" astfel

cum rezultă cu claritate din modalitatea de formulare a acestuia. Astfel fiind,

prima instanță de fond a concluzionat corect în sensul că anterioritatea dreptului

se apreciază prin raportare la momentul datei de depozit a mărcilor aflate în conflict

și nu prin raportare la momentul aderării României la Uniunea Europeană.

Cu privire la existența

în dreptul intern a dispozițiilor art. 38 alin. (1) lit. b) care fac inaplicabile

art. 110 și 165 din Regulamentul CE nr. 207/2009, recurentele au arătat că textul

art. 110 din Regulamentul nr. 207/2009 prevede ca dispozițiile interne din statul

membru unde se solicită aplicarea normei comunitare să nu cuprindă o dispoziție

contrară. În cauză există dispoziții naționale contrare ce fac inaplicabile dispozițiile

art. 110 din Regulament și anume art. 38 alin. (1). Lit. b) din Legea nr.

84/1998.

Interpretarea de către

instanța de apel a dispozițiilor art. 38 alin. (1) lit b) din Legea nr. 84/1998

este eronată.

Dispozițiile art. 38

alin. (1) lit. b) din Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice

reprezintă o prevedere generală potrivit căreia nu este posibilă interzicerea utilizării

unor elemente verbale care se referă la calitatea produsului respectiv. Practic,

ceea ce se solicită prin intermediul prezentei acțiuni este interzicerea utilizării

mărcii comunitare A. tocmai datorită elementului verbal comun mărcilor a căror anterioritate

o reclamă - respectiv "ap." - element pe care îl apreciem ca reprezentând

o indicație ce se referă la calitatea produselor, prin raportare și la natura produselor

protejate de mărcile în conflict. Nu se poate susține existența în cauză a unei

confuzii între folosirea mărcii înregistrate A. și folosirea indicației descriptive

"ap.".

La baza conflictului dintre

mărcile A.o. și A. se află tocmai indicația descriptivă "ap.". Caracterul

generic al elementului "ap.", reținut chiar în decizia recurată,

conduce la concluzia că A.o. face parte din categoria mărcilor slabe, formate din

expresii generice care desemnează caracteristici generale ale produsului folosite

uzual în comerț în același sens, chiar instanța de apel reține că mărcile A.o. au

caracter descriptiv și un grad de protecție mai restrâns sub aspectul criteriilor

de apreciere a similarității și a riscului de confuzie.

Instanța de apel a interpretat

eronat dispozițiile ce se referă la noțiunea de risc de confuzie și risc de

asociere între mărcile naționale A.o. și marca comunitara A. omițând să analizele

și să țină seama de criterii esențiale pentru evaluarea acestui risc.

a. Instanța de apel face

o greșită aplicare a prevederilor legale în ceea ce privește analiza riscului de

confuzie între mărci neținând seama de toți factorii relevanți în aprecierea acestui

risc și în special de consecințele caracterului generic al elementului verbal

"ap.".

Instanța de apel a omis

să ia în considerare toți factorii relevanți în cauză, astfel cum au fost în repetate

rânduri enunțați de una din cauzele diriguitoare la nivel comunitar în această materie,

decizia Curții de Justiție a Comunităților Europene din 11 noiembrie 1997 în

cauza Sabel-Puma Case C- 251/95, OJ OHIM No 1/1998, și anume: gradul de distinctivitate

al mărcilor, caracterul dominant al elementelor componente ale acestora, identitatea

produselor, similaritatea dintre cele două mărci, toate acestea din perspectiva

consumatorului obișnuit, rezonabil de bine informat, de circumspect și de atent.

Instanța nu a aplicat

în mod corect în cauză principiile statuate de practica europeană. Deși, pe

de o parte, instanța a menționat descriptivitatea elementului verbal "ap.",

precum și faptul că mărcile A.o. au un grad de protecție mai restrâns, totuși,

pe de altă parte, aprecierea similarității și a riscului de confuzie între

mărci este efectuată ca și cum mărcile A.o. ar avea un grad de distinctivitate

mediu.

Instanța de apel reține

similaritatea auditivă și vizuală cu motivarea că mărcile în conflict au o particulă

comună în elementul verbal - particula "ap.", despre care amintește tangențial

că este în sine descriptivă, fără însă a conferi finalitate acestui considerent

- respectiv aceea a acordării unui grad foarte redus de protecție pentru partea

generică din componență mărcilor A.o., la o întindere a protecției foarte restrânsă

pentru aceste mărci ce conțin elementul descriptiv menționat și la evaluarea

similarității și a riscului de confuzie prin prisma unor criterii mai puțin

restrânse.

Instanța de apel nu a

ținut seama de toți factorii relevanți în cauză, interpretând legea eronat și

a ajuns la o concluzie greșită. Caracterul generic al elementului "ap.",

care este dominant în cadrul mărcilor A.o. (aspecte reținute totuși în decizia recurată),

conduce la concluzia că mărcile A.o. sunt mărci foarte slabe, formate din expresii

generice care desemnează caracteristici generale ale produsului și care sunt

folosite în mod uzual în comerț.

Jurisprudența Curții Europene

de Justiție a arătat în repetate rânduri faptul că mărcile care au un caracter distinctiv

puternic, datorită elementelor componente (distinctivitate "per se") se

bucură de o protecție mai largă decât mărcile cu caracter distinctiv mai scăzut.

În cadrul acestei evaluări, este necesar să se țină cont, în special, de caracteristicile

intrinseci ale mărcii, inclusiv dacă conține sau nu elemente descriptive pentru

produsele sau serviciile pentru care a fost înregistrată. Așadar, cu cât nivelul

de distinctivitate al mărcii anterioare este mai mare, cu atât mai puternică va

fi protecția de care beneficiază aceasta și vice-versa, dacă gradul de distinctivitate

al mărcii este redus, atunci protecția conferită trebuie să fie mai mică. Mărcile

care au caracter distinctiv limitat au o capacitate mai redusă de a servi ca indicator

al originii produselor. Aprecierea unui caracter distinctiv limitat al mărcii anterioare

poate constitui un argument că o confuzie a mărcii cu un alt semn este mai puțin

probabil să apară în cazul mărcilor slabe decât în cazul mărcilor cu caracter distinctiv

mai puternic.

b. În ceea ce privește

analiza similarității mărcilor critică modul în care instanța de apel a interpretat

și aplicat principiile de analiză a similarității, precum și faptul că a omis luarea

în considerare a caracterului distinctiv limitat al mărcilor anterioare A.o. Ca

urmare a faptului că mărcile naționale A.o. sunt mărci slabe și au caracter distinctiv

limitat, apreciază că elementele care diferă în cadrul mărcilor supuse analizei

sunt apte a le diferenția din punct de vedere vizual și fonetic.

c. În determinarea publicului

relevant și a gradului de atenție al acestuia cu privire la produsele alimentare

din clasa 29 instanța de apel nu a interpretat și aplicat corect principiile statuate

de practica CJCE în prezenta cauză. În considerentele deciziei recurate, instanța

reține că nivelul de atenție a consumatorului variază în funcție de categoria de

produse sau servicii cărora marca li se aplică, omițând să ia în considerare un

criteriu esențial enunțat de practica CJCE - și anume gradul de distinctivitate

al mărcii.

Este unanim recunoscut

faptul că determinarea publicului relevant pentru produsele alimentare din clasa

29 precum și gradul său de atenție se analizează în relație directă cu gradul de

distinctivitate al mărcii. În acest sens, jurisprudența Curții Europene de Justiție

a reținut că gradul de distinctivitate al mărcii este un factor esențial care trebuie

luat în considerare atunci când se stabilește dacă similaritatea dintre semne sau

între produse și servicii este suficientă pentru a da naștere unui risc de confuzie.

Curtea Europeană de Justiție a enunțat criteriile esențiale în funcție de care trebuie

analizat caracterul distinctiv al unei mărci, precizând că: "distinctivitatea

sau caracterul descriptiv al unei mărci trebuie să fie analizate: în primul rând

prin referire la produsele și serviciile pentru care se solicită protecția

mărcii și în al doilea rând în baza modului de percepție a mărcii de către

publicul relevant".

Cât privește produsele

din clasa 29, aplicând criteriile enunțate mai sus și având în vedere faptul că

mărcile A.o. aparținând intimatei-reclamante sunt protejate pentru „lapte, brânză

și produse lactate" din clasa 29, astfel cum a apreciat și prima instanță de

fond, - a.o. - reprezintă un cuvânt cu un înțeles semantic cunoscut și uzual

folosit de concurenți pentru astfel de produse și nu un cuvânt fictiv

sau fantezist. Rezultă că elementul verbal "ap." este complet lipsit de

distinctivitate în raport cu produsele din clasa 29, întrucât transmite în mod incontestabil

informații cu privire la calitatea produselor.

Mai mult decât atât, după

cum în mod corect a reținut prima instanța de fond, modul de percepție a mărcii

de către publicul relevant este determinat de natura produselor din clasa 29 ”lapte,

brânză și produse lactate", care sunt produse mai rapid perisabile, iar această

calitate impusă de natura produsului determină consumatorul să fie atent în alegerea

acestor produse prin verificarea datei fabricației și a datei de expirare a produsului

care sunt înscrise pe ambalaj. Pe acest aspect, instanța de apel reține că "împrejurarea

că produsele alimentare în discuție sunt ușor perisabile atrage o atenție sporită

a consumatorului cu privire la celelalte calități ale produsului (cum sunt prospețimea

și termenul de garanție)" fapt ce atrage implicit și o atenție sporită

asupra ambalajului produselor în discuție, pe care sunt menționate informațiile

căutate și pe care se indică inclusiv tipul produsului comercializat. Recurenta

produce brânză „A." (un mix de brânză similara brânzei grecești feta și diferită

substanțial de produsul intimatei-reclamante care este o brânză topită ce se întinde

pe pâine) și o comercializează în multe state ale Uniunii Europene de foarte multă

vreme. În plus, marca „A." este utilizată pe produs împreună cu propriul design

de ambala