ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 677/2017

Circumstanțele cauzei; Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. Sălaj a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B.: - anularea Deciziei nr. 118 din 07 aprilie 2014 emisă de C. din cadrul pârâtului; - anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 31 ianuarie 2014 emisă de D. din cadrul B.

Soluția instanței de fond; Prin sentința nr. 508 din 30 octombrie 2014, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal: - a respins excepțiile inadmisibilității și prematurității acțiunii; - a admis acțiunea formulată de reclamantul A. Sălaj împotriva pârâtului B.; - a anulat Decizia nr. 118 din 07 septembrie 2014 și Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 31 ianuarie 2014.

Cererea de recurs; Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul B., în temeiul art. 488 pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea și în rejudecare, respingerea acțiunii ca inadmisibilă. În motivarea căii de atac, după un rezumat al istoricului cauzei, recurentul - pârât a arătat că instanța de fond a înlăturat excepția inadmisibilității acțiunii precum și cererea de suspendare a cauzei, până la soluționarea procedurii administrative incidente în speță, solicitată în baza art. 413 C. proc. civ., reținând în mod greșit că procedura administrativă a contestației promovată de Unitatea Administrativ Teritorială Sălaj a fost soluționată. în acest sens, recurentul a arătat că, în urma soluției de admitere în parte a contestației A. Sălaj, pronunțată prin Decizia nr. 118 din 07 aprilie 2014, ministerul recurent era obligat să emită o altă notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, astfel că, din punctul său de vedere, procedura administrativă nu era finalizată. în aceste condiții, chiar dacă instanța trecea peste excepția inadmisibilității și solicitarea de suspendare a cererii, soluția corectă ar fi fost de respingere ca rămas fără obiect a capătului de cerere ce viza anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 31 ianuarie 2014 și ca lipsit de interes a capătului de cerere privind anularea Deciziei nr. 118 din 07 aprilie 2014, prin raportare la prevederile art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, întrucât intimata putea ataca noua notă de constatare. Totodată, a precizat că prin Decizia nr. 275 din 29 august 2014 s-a dispus îndreptarea erorilor materiale privind Decizia nr. 118 din 07 aprilie 2014, ulterior, fiind emisă și Nota de constatare din 17 noiembrie 2014, care la pct. 14 privind creanța bugetară, stabilește că debitul în valoare de 17.019,98 lei se recuperează de la bugetul de stat.

Apărările intimatului A. Sălaj; Prin întâmpinarea depusă la data de 11 martie 2015 intimatul A. Sălaj a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esențiale ale cauzei. Cu privire la inadmisibilitatea acțiunii, arată că potrivit prevederilor art. 47 alin. (1) și art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, în forma aplicabilă la data emiterii actelor administrative contestate, decizia prin care a fost soluționată contestația este definitivă în sistemul căilor administrative de atac și poate fi contestată potrivit la instanța de contencios administrativ. Referitor la prematuritatea introducerii acțiunii, susține intimatul că decizia emisă în soluționarea contestației cuprinde exclusiv dispoziții cu privire la admiterea în parte a contestației, „cu privire la capătul de cerere legat de folosirea criteriilor privind experiența profesională - ca factori de evaluare” și respingerea acestuia cu privire la celelalte capete de cerere, menținând astfel restul dispozițiilor cu privire la constatarea neregulilor și aplicarea corecțiilor financiare fără a cuprinde măsuri de remediere a titlului de creanță sau de emitere a unui nou titlu de creanță cu privire la aceste aspecte.

Procedura derulată în recurs; Prin încheierea pronunțată la data de 27 octombrie 2016, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. s-a admis în principiu recursul, fixându-se termen pentru dezbateri contradictorii la data de 23 februarie 2017. În calea de atac nu s-au administrat înscrisuri noi.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului; Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de casare și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Intimatul-reclamant a suspus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 118 din 7 aprilie 2014 emisă de recurentul-pârât prin care s-a admis în parte contestația formulată de A. Sălaj împotriva Notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare din 31 ianuarie 2014, cod SMIS, cu privire la capătul de cerere legat de folosirea criteriilor privind experiența profesională ca factori de evaluare și a fost respinsă cu privire la celelalte capete de cerere. În esență, în urma unei verificări documentare a cazului de suspiciune de nereguli privind atribuirea Contractului de servicii de consultanță din 27 noiembrie 2008 încheiat cu SC E. SRL, pentru care autoritatea contractantă a aplicat procedura de licitație deschisă, B. a identificat două nereguli: - impunerea unor cerințe minime nelegale referitoare la situația economică și financiară, respectiv valoarea cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani să fie 1.130.000 lei; - impunerea unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională constând în punerea la dispoziție a unei echipe formată din 5 specialiști în următoarele domenii: a) specialiști tehnici în infrastructura rutieră, b) experiență specifică de minim 5 ani în derularea unor proiecte mari de infrastructură rutieră, concretizată în implicarea specialiștilor tehnici propuși în cel puțin 3 proiecte de infrastructură rutieră cu un buget de minim 5.000.000 euro fiecare; c) specialiști în domeniul economico-financiar: experiența profesională specifică de minim 3 ani atestată prin prezentarea a trei contracte de consultanță financiară și/ sau audit din care cel puțin unul să fie încheiat cu o „autoritate contractantă”, astfel cum este ea definită de O.U.G. nr. 34/2006; - utilizarea unor criterii de calificare și selecție ca factori de evaluare în cadrul propunerii tehnice. Drept consecință, în temeiul pct. 2.3. din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 i s-a aplicat intimatului o corecție de 5% din valoarea contractului verificat, anume 17.019,98 lei. Prin Decizia nr. 118 din 7 aprilie 2014 a fost admisă în parte contestația formulată de intimatul A. Sălaj, fiind înlăturată abaterea constând în folosirea „experienței experților propuși” drept factor de evaluare în cadrul punctajului tehnic și au fost menținute celelalte două abateri consemnate în Nota de constatare din 31 ianuarie 2014. Referitor la prima neregulă, în mod corect autoritatea pârâtă a reținut că disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că din cuprinsul Notei justificative din 1 septembrie 2008 nu rezultă care este în realitate motivarea necesității introducerii cerinței restrictive analizate, autoritatea contractantă limitându-se la a prelua din textul recomandării cuprinse în Ordinul F. nr. 155/2006: „Pentru a preveni riscul neîndeplinirii unui contract datorat lipsei capacității financiare (...)”. Nu este evidențiată legătura dintre impunerea unei cifre de afaceri de 1.130.000 lei (pe ultimii trei ani) și eventualul risc de neîndeplinire a contractului în cauză. Conform art. 178 din același act normativ, „în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare”. În același timp, art. 8 din normele aprobate prin H.G. nr. 925/2006 particularizează în sensul că „autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanta în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/ sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsura să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”. Astfel, în lipsa unei justificări reale a necesității impunerii unui anumit nivel al cifrei de afaceri, nu se poate imputa autorității de control că nu a identificat și nu a precizat în cuprinsul notei de constatare, care sunt riscurile legate de stabilirea acestui nivel al cerinței minime, așa cum a reținut judecătorul fondului. Este adevărat că Ordinul nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică cuprinde recomandări ce vizează un nivel al cifrei de afaceri de până la 3 ori mai mare decât valoarea estimată a contractului, însă în cazul de față cerința impusă de reclamant prin Anunțul de participare publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice din 27 august 2008, depășește nivel cuprins în recomandarea F. Consecința impunerii unui nivel exagerat al cifrei medii de afaceri, fără identificarea în concret a riscurilor reale legate de neîndeplinirea contractului constă în restricționarea participării la procedura de achiziție a potențialilor ofertanți, astfel că neregula a fost corect identificată. A doua abaterea reținută în sarcina intimatului-reclamant a constat în faptul că, în calitate de autoritate contractantă a solicitat pentru demonstrarea capacității profesionale, ca personalul cheie să fie format din 5 specialiști cu o anume experiență profesională concretizată în implicarea în cel puțin 3 proiecte de infrastructură rutieră cu un buget de minim 5.000.000 euro fiecare, respectiv prin prezentarea a 3 contracte de consultanță financiară și/sau audit financiar, din care cel puțin unul să fie încheiat cu o autoritate contractantă”, astfel cum este ea definită de O.U.G. nr. 34/2006. Solicitarea îndeplinirii unui cumul de cerințe, sub aspectul vechimii în specialitate, a numărului de contracte în care sunt implicați specialiștii, precum și a valorii acestor contracte este nerelevantă și nejustificată, prin raportare la disp. art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Solicitarea îndeplinirii unui cumul de cerințe sub aspectul vechimii în specialitate, a numărului de contracte în care sunt implicați specialiștii, precum și a valorii acestor contracte este nerelevantă și nejustificată, prin raportare la disp. art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit prevederilor legate menționate, în scopul verificării capacității tehnice și/ sau profesionale a ofertanților, autoritatea contractantă are dreptul să solicite acestora, în funcție de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează a fi prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor lucrări prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia sunt sau nu autorități contractante sau clienți privați (...); b) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii. Așadar, demonstrarea experienței profesionale pentru personalul specializat nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare sau de nivelul bugetului contractelor realizate, ci de abilitățile profesionale, de competențele și experiența persoanelor implicate. În plus, cerința privind specialistul în domeniul economico-financiar excede prevederilor legale, întrucât conform art. 188 alin. (2) lit. a) legiuitorul nu a făcut distincție între autoritățile contractante și clienții privați. Cât privește faptul că F. nu a formulat obiecții în privința documentației prezentate de intimatul-pârât, Înalta Curte reține că potrivit disp. art. 32 4 alin. (4) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurate s-a stabilit că: „autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de F. și G.” În fine, trebuie subliniat și faptul că, exercitându-și dreptul de apreciere asupra neregulilor reținute, autoritatea publică recurentă s-a orientat spre sancțiunea minimă prevăzută de lege pentru abaterile reținute, anume 5% din valoarea contractului verificat. În consecință, reținând că actele administrative contestate sunt legale și temeinice, Înalta Curte, în temeiul disp. art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și ale art. 496 C. proc. civ. va admite recursul, va casa sentința și rejudecând, va respinge acțiunea ca neîntemeiată.