ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 642/2017

Decizia nr. 642/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 10 iunie 2014, sub nr. x/54/2013*, urmare a regulatorului de competență pronunțat prin Decizia nr. 1238 din 11 martie 2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal,

reclamantul A. Craiova, prin primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B.: suspendarea executării titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare din 1 martie 2013, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei; anularea Deciziei nr. 11 din 23 mai 2013, emisă de pârât în soluționarea contestației formulate împotriva notei de constatare menționate, precum și anularea acestei note de constatare.

Prin sentința civilă nr. 247 din 27 iunie 2014, Curtea de Apel  Craiova,

secția contencios administrativ și fiscal,

a respins ca inadmisibilă, cererea de suspendare și ca neîntemeiată, acțiunea în anulare formulată de reclamantul A. Craiova, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul B. (succesor în drepturi și obligații al C. - D.).

Împotriva sentinței civile nr. 247 din 27 iunie 2014 a Curții de Apel Craiova,

secția contencios administrativ și fiscal

, reclamantul A. Craiova reprezentat prin primar a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, solicitând casarea hotărârii atacate și rejudecarea cauzei, în sensul anulării Deciziei nr. 11 din 23 mai 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare din 1 martie 2013.

Recurentul-reclamant a reluat susținerile formulate prin acțiunea introductivă de instanță, apreciind că sentința atacată se fundamentează pe o interpretare eronată a prevederilor legale incidente, precum și a probelor administrate în cauză, în esență, pentru următoarele motive:

Conform principiului neretroactivității legii, reducerile/corecțiile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, se aplică numai pentru actele sau faptele de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice, săvârșite după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv după data de 30 iunie 2011, când acest act normativ a fost publicat în M. Of.

Corecțiile financiare sunt măsuri administrative cu caracter sancționator reglementate pentru prima dată prin O.U.G. nr. 66/2011, astfel încât, nu pot fi aplicate actelor și faptelor anterioare intrării în vigoare a acestui act normativ.

În cauză, legea a fost aplicată retroactiv, dispunându-se corecții financiare pentru acte și fapte considerate a fi încălcări ale legii în materia achizițiilor publice petrecute în anul 2009, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări din 09 martie 2011.

În ceea ce privește cerința de calificare privind Certificatul de atestare tehnică a societății emis de M., sau echivalent, având în vedere obiectul contractului, această cerință garantează autorității contractante capacitatea ofertantului de a executa lucrări de drumuri și poduri, specifice obiectului contractului de achiziție publică, precum și faptul că dispune de personalul de specialitate necesar pentru execuția lucrărilor.

De asemenea, la procedura de atribuire nu au fost depuse contestații și nici solicitări de clarificări legate de cerința respectivă, dovadă clară că aceasta nu a fost restrictivă și că autoritatea contractantă a respectat legislația în materia achizițiilor publice.

Mai mult, ulterior încheierii contractului de lucrări cu ofertantul declarat câștigător, a fost emis Ordinul președintelui E. nr. 509 din 28 septembrie 2011, care prevede că această cerință este restrictivă.

Referitor la constatarea B., potrivit căreia oferta câștigătoare nu îndeplinește toate condițiile minime de participare, prin adresa din 08 februarie 2013, autoritatea contractantă a precizat modul în care ofertantul declarat câștigător a făcut dovada îndeplinirii tuturor cerințelor minime de calificare.

a. Cerința privind experiența similară;

Prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare, nu impun ca pentru dovedirea experienței similare să fie prezentate mai multe contracte ci stabilesc că se poate prezenta contractul/contractele.

Prin urmare, faptul că autoritatea contractantă a impus ca pe o categorie de lucrări să se prezinte un contract, nu încalcă legislația în materia achizițiilor publice.

Mai mult, autoritatea contractantă nu a impus un singur contract pe toate categoriile de lucrări, ci a permis prezentarea pentru demonstrarea experienței similare a patru contracte, corespunzător fiecărei categorii de lucrări, valoarea impusă ca cerință minimă pe fiecare categorie de lucrări, fiind stabilită în concordanță cu valorile estimate pe aceste categorii de lucrări.

În Nota justificativă din 22 noiembrie 2010, autoritatea contractantă a justificat modul de calcul privind stabilirea cerințelor minime referitoare la valorile pentru experiența similară, calculate conform prevederilor art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare, articol care nu prevede limitări referitoare la numărul contractelor ci doar la valoare și cantitate.

Constatarea B. în ceea ce privește experiența similară la lucrări de iluminat, este neîntemeiată.

Din contractul din 06 aprilie 2009, prezentat de ofertant pentru dovedirea experienței similare pentru această categorie de lucrări, rezultă clar că executantul avea obligația să executate și lucrări aferente codului CPV  - Lucrări de construcții de linii electrice.

Întrucât beneficiarul lucrării a emis Recomandare în care se precizează calificativul lucrărilor executate ca fiind foarte bun, precum și certificatul constatator în care se indică calitatea lucrărilor ca fiind foarte bună, rezultă că executantul a îndeplinit toate obligațiile contractuale și prin urmare, a executat în cadrul contractului și Lucrări de construcții linii electrice.

b. Cerința privind dotarea tehnică;

Din analiza documentelor de calificare depuse de ofertantul câștigător, rezultă că acesta a dovedit deținerea mai multor utilaje, instalații, echipamente tehnice, mijloace de transport și laboratoare, decât cele minime solicitate prin fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă menționându-le doar pe cele strict necesare pentru îndeplinirea contractului de lucrări.

Mai mult, ofertantul câștigător a îndeplinit cerința referitoare la autobasculante, camioane și dumpere 16-30 t - 4 buc., întrucât toate utilajele prezentate îndeplinesc cerința privind capacitatea solicitată, respectiv, 16-30 tone.

Referitor la îndeplinirea cerinței privind deținerea unei macarale, având în vedere că automacaralele prezentate de ofertantul câștigător îndeplinesc condiția referitoare la capacitatea de ridicare, se consideră că a fost îndeplinită această cerință. Nu a fost impusă o limitare în ceea ce privește modul de deplasare al macaralei, astfel încât, nu se justifică critica potrivit căreia autoritatea contractantă a acceptat o automacara care este un echipament amplasat pe un mijloc de transport, față de o macara care poate fi la punct fix sau pe șine, fiind îndeplinită capacitatea de ridicare solicitată de autoritatea contractantă.

c. Cerința privind personalul;

Autoritatea contractantă nu a impus exigența angajării personalului la data depunerii ofertelor ci condiția ca personalul responsabil pentru controlul tehnic de calitate să fie angajat al ofertantului. De asemenea, în fișa de date, autoritatea contractantă a precizat că se poate depune declarație de disponibilitate.

Mai mult, având în vedere că Ordinul nr. 646/2007 a fost abrogat, operatorii economici au obligația de a asigura supravegherea și controlul execuției prin personal de specialitate propriu, numit prin decizie internă de către conducerea societății sau angajat legal prin contract de prestări servicii, conform Legii nr. 53/2003, republicată.

Autoritatea contractantă a impus cerința referitoare la vechime, 3 ani de la data atestării, având în vedere natura, complexitatea și importanța lucrărilor, în scopul obținerii unor lucrări de calitate, care să fie executate conform normelor tehnice în vigoare.

Din eroare, autoritatea contractantă a precizat că atestările pentru responsabilii privind controlul tehnic de calitate sunt emise de F., fapt care nu a influențat derularea procedurii de atribuire.

Referitor la Ordinul nr. 646 din 30 august 2007 pentru aprobarea procedurii de autorizare a personalului de specialitate în construcții, chiar dacă acest ordin era abrogat la data lansării procedurii, acest fapt nu absolvă operatorii economici de responsabilitatea de a respecta prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea in construcții, cu modificările ulterioare, și a tuturor reglementarilor tehnice și legale specifice activităților din domeniul construcțiilor.

Autoritatea contractantă a luat în considerare atestările emise de N. pentru funcția de responsabili privind controlul tehnic de calitate, care la data deschiderii ofertelor erau valabile, întrucât prin Ordinul nr. 356/2009, nu au fost anulate și atestările emise până la data respectivă.

În situația în care persoana nominalizată pentru funcția de responsabil privind controlul tehnic de calitate, nu deținea acest certificat emis de N. anterior abrogării ordinului, ofertanții aveau posibilitatea de a prezenta și alte documente prin care dovedeau faptul că persoana nominalizată pentru funcția menționată are această calitate.

În ceea ce privește constatarea B. referitoare la responsabilul privind controlul tehnic de calitate în domeniul instalații electrice în construcții, prin documentele prezentate, ofertantul a demonstrat că numitul Cristea Doruț, nominalizat pentru funcția de responsabil cu controlul tehnic de calitate, este atestat pentru a îndeplini această funcție.

Prin Nota justificativă din 22 noiembrie 2010, autoritatea contractantă a justificat cerințele minime referitoare la personal. De asemenea, având în vedere specificul și complexitatea lucrărilor, dispozițiile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, cu modificările și completările ulterioare, necesitatea demonstrării capacității ofertatului de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea contractului, prevederile H.G. nr. 300/2006 privind cerințele minime de securitate și sănătate pentru șantierele temporare sau mobile, cu modificările și completările ulterioare, și prevederile Legii nr. 319/2006 a securității și sănătății în muncă, constituie un avantaj evident pentru autoritatea contractantă execuția lucrărilor cu personal calificat și cu experiență profesională specifică în domeniu.

B.;

Prin întâmpinarea depusă în cauză,

intimatul-pârât B.

a solicitat în principal, admiterea excepției nulității recursului, pentru nemotivare, iar în subsidiar, respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea sentinței atacate ca fiind legală și temeinică, reiterând, în esență, apărările formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru;

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 1 aprilie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 23 septembrie 2015, completul de filtru a respins ca neîntemeiată excepția nulității recursului, a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Prin încheierea de ședință din 20 ianuarie 2016, Înalta Curte a suspendat judecarea recursului declarat de

reclamant,

până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare ridicate în fața Curții de Apel Bacău, în Dosarele nr. x/32/2014 și nr. x/32/2011*, întrebări preliminare care constituie obiectul cauzelor conexate nr. C-260/2014 și nr. C-261/2014.

La data de 22 februarie 2017, s-a dispus, din oficiu, repunerea pe rol a cauzei în urma pronunțării de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a Hotărârii din 26 mai 2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14.

II. Soluția instanței de recurs;

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, este nefondat, soluția pronunțată de prima instanță în ceea ce privește acțiunea în anulare, criticată prin prezentul recurs, reflectând aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanțele de fapt ale cauzei.

Criticile recurentului-reclamant vizând aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, sunt neîntemeiate.

Recurentul-reclamant

A. Craiova, reprezentat prin primar, a supus controlului de legalitate Decizia nr. 11 din 23 mai 2013, emisă de B. - D., prin care intimatul-pârât a respins, ca nefondată, contestația formulată de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 01 martie 2013, precum și această din urmă notă de constatare, emisă de G. din cadrul B., prin care s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări din 09 martie 2011.

În fapt, se reține că în urma verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli ce a vizat aspectele menționate în sesizarea H. - I. - J. din 13 noiembrie 2012, conținând constatări cu implicații financiare referitoare la încălcarea normativelor legale în materie de achiziție publică la atribuirea contractului de lucrări din 09 martie 2011, încheiat cu SC K. SA, în calitatea de lider al asocierii SC K. SA - SC L. SA, echipa de control din cadrul instituției pârâte, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 01 martie 2013, a concluzionat următoarele:

- au fost încălcate dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, menționându-se și încălcarea art. 48 alin. (2) lit. a) și i) din Directiva nr. 18/2004;

- s-a constatat o neregulă în aplicarea de către structura controlată a prevederilor privind procedurile de achiziție publică, respectiv stabilirea în documentația de atribuire și anunțul de participare a unor criterii de calificare nelegale;

- sunt aplicabile corecții financiare conform punctului 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv 25% din valoarea contractului de lucrări din 09 martie 2011, la determinarea corecției financiare finale în valoare de 6.061.500,00 lei la care se adaugă T.V.A. în valoare de 1.454.760,00 lei, ținându-se cont de faptul că s-a aplicat și reținut corecția financiară de  10% prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 18 februarie 2012.

Astfel cum a reținut și prima instanță, procedura de control s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 iar contractul de lucrări

, asupra căruia a fost stabilită corecția financiară, a fost încheiat la data de 09 martie 2011, neregulile constatate fiind anterioare acestei date.

Înalta Curte apreciază că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este real că, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale. Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, instanța de control constituțional a reținut că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se referă la normele de drept substanțial aplicabile raporturilor juridice referitoare la acordarea finanțării nerambursabile și se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive.

Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora, în cauză, s-a încheiat contractul de finanțare din 09 noiembrie 2011 și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie

interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au același obiect de reglementare, respectiv, Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și a obiectivului urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Cu privire la problema de drept în discuție a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016, în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, în sensul că: „Art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. (a) din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o „abatere” în sensul art. 1 alin. (2) menționat, respectiv o „neregularitate” în sensul art. 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul în care corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, după

cum s-a reținut anterior, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, este corectă aplicarea unei corecții financiare în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, fiind neîntemeiate criticile recurentului privind aplicarea retroactivă a dispozițiilor acestui act normativ.

Pe fondul constatărilor efectuate de autoritatea publică pârâtă cu privire la încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice, prima instanță a înlăturat, în mod judicios, susținerile formulate de reclamant.

Referitor la cerința de calificare privind deținerea unui Certificat de atestare tehnică a societății emis de M., sau echivalent, pentru executarea de lucrări de drumuri și poduri, valabil la data deschiderii ofertelor, în copie, se reține, în raport de dispozițiile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, că această cerință minimă are un caracter restrictiv, întrucât, așa cum în mod corect a constatat judecătorul fondului, în România deținerea certificatului menționat sau a unuia echivalent, nu este obligatorie pentru lucrările care se vor realiza prin contractul de achiziție publică, acest certificat neavând relevanță pentru dovedirea capacității de asigurare a standardelor de calitate.

În aceste condiții, a fost restricționată participarea la procedura de achiziție publică a operatorilor economici care au în obiectul de activitate codul CAEN solicitat, dar nu sunt membri ai M. sau ai unei alte asociații care să elibereze un certificat echivalent, obligarea ofertanților să facă dovada deținerii unui atestat eliberat numai de membrii unei asociații, echivalând cu obligația acestora de a deveni membrii ai respectivei asociații, fapt care contravine dreptului și libertății de asociere.

Împrejurarea că la procedura de atribuire nu au fost formulate contestații și nu au fost solicitate clarificări legate de această cerință de calificare, nu constituie un argument în dovedirea legalității respectivei cerințe și nu exonerează de răspundere autoritatea contractantă în cazul în care se constată abateri, aceasta fiind singura răspunzătoare pentru conformitatea procedurii.

Susținerile recurentului referitoare la emiterea, ulterior încheierii contractului de lucrări cu ofertantul declarat câștigător, a Ordinului președintelui E. nr. 509 din 28 septembrie 2011, care prevede caracterul restrictiv al cerinței în discuție, nu pot fi primite, întrucât prevederile acestui ordin se limitează la clarificarea criteriilor de calificare și selecție prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, a căror respectare a fost verificată cu ocazia întocmirii în cauză a notei de constatare.

Criticile formulate de recurentul-reclamant vizând constatarea autorității publice pârâte potrivit căreia oferta câștigătoare nu îndeplinește toate condițiile minime de participare, sunt neîntemeiate.

Astfel, prin fișa de date a achiziției s-a solicitat, drept cerință minimă obligatorie, demonstrarea îndeplinirii experienței similare pentru fiecare cod CPV în cadrul unui contract pentru care a fost stabilită o limită valorică, prin clarificări fiind menționat faptul că pentru dovedirea experienței similare, ofertantul poate prezenta patru contracte, câte unul pentru fiecare categorie de lucrări, sau un singur contract care să cuprindă toate categoriile de lucrări.

Contrar susținerilor recurentului, se reține că, prin solicitările stabilite, demonstrarea experienței similare pentru contractul de lucrări a fost limitată pentru fiecare cod CPV, la îndeplinirea dintr-un singur contract cu valoarea menționată sau dintr-un singur contract de lucrări care cuprinde toate cele 4 coduri CPV relevante, restricționându-se participarea la procedura de atribuire a unor potențiali ofertanți care ar fi putut prezenta mai mult de un contract pentru fiecare cod CPV dar care prin valorile cumulate ale acestora, puteau să îndeplinească limita minimă a valorii solicitate, stabilită de autoritatea contractantă.

Totodată, existența abaterii de la legalitate este conturată și de faptul că autoritatea contractantă nu a expus, în cuprinsul Notei justificative din 22 noiembrie 2011, motivele care au fundamentat impunerea cerinței respective, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, „(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

În cuprinsul notei justificative nu sunt detaliate motivele care au stat la baza impunerii cerinței în discuție, în condițiile în care, așa cum s-a arătat, limitările introduse de autoritatea contractantă au restricționat posibilitatea participării la procedură a posibililor ofertanți care aveau

o experiență similară mai mică, prin raportare la îndeplinirea condiției referitoare la valoarea minimă stabilită dintr-un singur contract pentru fiecare cod CPV, din perspectiva acestei fapte sancționate, neputând fi asimilată unei justificări trimiterea făcută la prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Criticile recurentului vizând constatarea intimatului-pârât în ceea ce privește experiența similară la lucrări de iluminat, sunt neîntemeiate, reținându-se că, fără a solicita clarificări la momentul evaluării, reclamantul a justificat conformitatea procedurii prin acceptarea a două contracte care să demonstreze experiența similară pentru cele 2 coduri CPV solicitate pentru experiența similară deși a impus ca pentru o categorie de lucrări să se prezinte doar un singur contract.

Referitor la cerința privind dotarea tehnică, instanța de control judiciar împărtășește opinia exprimată de prima instanță conform căreia, cerința constând în deținerea de „autobasculante, camioane și dumpere 16-30 t: 4 buc.”, nu a fost explicită, nefiind menționate câte autobasculante, camioane sau dumpere sunt solicitate, motiv pentru care, ofertantul a înțeles să facă dovada deținerii numărului solicitat de echipamente doar din autobasculante.

Susținerile recurentului-reclamant potrivit cărora toate utilajele prezentate de către ofertantul câștigător îndeplinesc cerința privind capacitatea solicitată (16-30t), nu pot conduce la o concluzie contrară celei reținute anterior, având în vedere că cele trei echipamente solicitate sunt diferite și nu se pot substitui între ele.

În ceea ce privește îndeplinirea cerinței referitoare la deținerea unei macarale, în mod corect instanța de fond a constatat că autoritatea contractantă a acceptat dovada deținerii unui singur utilaj (automacara) deși prin fișa de date a achiziției a solicitat în mod expres 2 utilaje (macara și automacara).

Criticile recurentului-reclamant în sensul că nu s-a impus o limitare în ceea ce privește modul de deplasare al macaralei, fiind îndeplinită capacitatea de ridicare solicitată, nu pot fi primite în susținerea îndeplinirii cerinței litigioase, întrucât autoritatea contractantă a stabilit că sunt necesare 2 tipuri de utilaje, ambele cu capacitatea de ridicare, 100 tone iar limitarea privind modul de deplasare este dată de natura utilajului, context în care, capacitatea de ridicare nu poate fi considerată singurul element relevant și suficient.

Referitor la cerința privind personalul, în raport de solicitările formulate prin fișa de date a achiziției, se constată, în acord cu judecătorul fondului, că impunerea exigenței angajării personalului, restricționează participarea ofertanților la procedura de atribuire întrucât îi obligă la efectuarea de angajări, fără a avea certitudinea câștigării licitației, cu atât mai mult cu cât, prin fișa de date și anunțul de participare se solicită prezentarea unei declarații de disponibilitate.

De asemenea, autoritatea contractantă a stabilit faptul că nu se acceptă contracte de colaborare cu persoane atestate profesional ca responsabili privind controlul tehnic de calitate, aceștia trebuind să fie angajați ai ofertantului, condiție care, în mod evident, trebuie îndeplinită la data depunerii ofertelor, acesta fiind momentul la care se verifică îndeplinirea cerinței în cauză.

În contextul arătat, deși este dreptul ofertantului de a stabili condițiile contractuale pentru personalul propus în vederea executării contractului, prin impunerea cerinței respective se interzice accesul la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate dar care aveau posibilitatea de a încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea acestor funcții.

Recurentul-reclamant susține nefondat că impunerea cerinței referitoare la vechime (3 ani de la data atestării), răspunde naturii, complexității și importanței lucrărilor executate. Această cerință nu este justificată, limitând participarea la procedura de atribuire a ofertanților care dispun de personal de specialitate atestat profesional dar care nu îndeplinesc condiția de vechime impusă de autoritatea contractantă.

Instanța de control judiciar apreciază legală și constatarea intimatului-pârât referitoare la responsabilii privind controlul tehnic de calitate, reținând că aceste atestări nu se eliberează de către F., așa cum în mod eronat a solicitat autoritatea contractantă.

În legătură cu această constatare, chiar dacă autoritatea contractantă a luat în considerare atestatele emise de N. pentru funcția de responsabili privind controlul tehnic de calitate, care erau valabile la data deschiderii ofertelor, se reține că aspectele invocate de recurent nu sunt de natură a înlătura concluzia autorității pârâte, în sensul că atestările solicitate nu erau reglementate legal la momentul inițierii procedurii de atribuire.

Susținerile recurentului-reclamant vizând responsabilul pentru controlul tehnic de calitate în domeniul instalații electrice, nu pot fi primite, în conținutul Notei de constatare din 01 martie 2013 fiind menționat faptul că nu a fost stabilită o sancțiune pentru această abatere, întrucât Ordinul nr. 356/2009 era abrogat.

Astfel, având în vedere că cerința în discuție a fost declarată nelegală, nu s-a reținut în sarcina autorității contractante o abatere pentru nepunerea în aplicare a respectivei cerințe. De altfel, în conținutul notei de constatare s-a luat act de faptul că au fost prezentate și alte documente care dovedesc calificare în domeniul instalațiilor electrice, în speță, legitimația emisă de O.

Înalta Curte apreciază neîntemeiate și afirmațiile formulate de recurent privind justificarea cerințelor minime referitoare la personal, reținând încălcarea dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în ceea ce privește impunerea cerinței ca personalul propus pentru îndeplinirea contractului să fie angajat al ofertantului.

Aspectele invocate de recurent vizând specificul și complexitatea lucrărilor, respectarea prevederilor legale care reglementează calitatea în construcții, securitatea și sănătatea în muncă, nu evidențiază legătura concretă dintre cerința în cauză și un eventual risc de neîndeplinire al contractului de lucrări, respectiv, motivul pentru care, impunerea cerinței de angajat al ofertantului asigură îndeplinirea în bune condiții a contractului.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a hotărârii atacate, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul

A. Craiova, prin primar, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. Craiova prin primar împotriva sentinței civile nr. 247 din 27 iunie 2014 a Curții de Apel  Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 februarie 2017.