ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1910/2017

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea înregistrată la 7.08.2013 pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Transilvania de Nord a chemat în judecată Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând anularea în tot a Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare din 27 septembrie 2012, aplicată Contractului nr. x/2011 și emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Autoritate de Management și POR, și obligarea MDRAP la restituirea sumelor reținute cu titlu de deducere.

Prin Sentința civilă nr. 547 din 11 noiembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Cluj în Dosarul nr. x/2013 s-a admis excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel Cluj, invocată de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și a fost declinată competența de soluționare a acțiunii în favoarea Curții de Apel București.

Prin Sentința civilă nr. 705 din 03.03.2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a admis excepția necompetenței teritoriale a instanței și a fost declinată competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Cluj și, constatându-se conflictul negativ de competență, s-a trimis dosarul la Înalta Curte de Casație și Justiție pentru emiterea regulatorului de competență.

Prin Decizia nr. 3494 din 26 septembrie 2014 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în Dosarul nr. x/2013 s-a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Cluj, secția contencios administrativ și fiscal, unde dosarul a fost reînregistrat sub nr. unic x/3/2013*.

La data de 23 ianuarie 2015 reclamanta Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Transilvania de Nord a formulat o cerere adițională prin care a înțeles să completeze cererea introductivă de instanță cu un capăt de cerere accesoriu privind obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Sentința nr. 112 din 24 februarie 2015, pronunțată în Dosar nr. x/2013, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins excepția prescripției dreptului la acțiune, invocată de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Transilvania de Nord și, în consecință, a anulat nota din 27 septembrie 2012 privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare cod SMIS x emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală AM POR și a obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 4.550 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că reclamanta Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Transilvania de Nord este beneficiarul Contractului de cofinanțare nr. x din 30 iunie 2010 din Fondul European de Dezvoltare Regională, prin Programul Operațional Regional 2007 - 2013, Axa prioritară 3 "Îmbunătățirea infrastructurii sociale", Domeniul major de intervenție 3.3. "Îmbunătățirea dotării cu echipamente a bazelor operaționale pentru intervenții în situații de urgență", în valoare totală de 49.868.560,78 de RON, obiectul acestui proiect fiind acela de "Îmbunătățirea dotării cu echipamente a bazelor operaționale pentru intervenții în situații de urgență din Transilvania de Nord"

În concret, prin proiect s-a propus achiziționarea a 64 de autospeciale care vor deservi Inspectoratele pentru Situații de urgență din 6 județe, respectiv Cluj, Satu Mare, Maramureș, Bistrița-Nasăud, Bihor, Sălaj, membre asociate în Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Transilvania de Nord, iar în vederea realizării obiectivelor propuse prin proiect, reclamanta a achiziționat produsele prin aplicarea procedurilor de achiziție publică, licitație deschisă și cerere de ofertă, în urma procedurii de licitație pe loturi fiind încheiate 2 contracte distincte cu 2 furnizori diferiți, respectiv contractele nr. x/2011 și nr. 1/2012.

Prin Nota privind aplicarea reducerilor procentuale nr. x din 27 septembrie 2012 emisă de Direcția Generală Autoritatea de Management POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului, s-a reținut, în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. 5 cu privire la contractul nr. x/2011 încheiat cu SC A. SRL, că au existat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice (respectiv, art. 2 alin. (2), art. 38 alin. (1) și (2) și art. 205 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006), prin aceea că în caietul de sarcini se regăsesc referiri la mărci de fabrică/comerț sau licențe și sisteme de operare precum: X1, stație de comunicații X2, Ethernet, X3 și X4, X5, fără a fi însoțite de mențiunea "sau echivalent", motiv pentru care s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului.

Totodată, s-a mai reținut că acest contract a fost încheiat după 10 zile de la data transmiterii comunicării cu privire la rezultatul procedurii de achiziție publică, arătându-se totodată că, față de acest aspect urmează a se pronunța alte structuri abilitate în acest sens, neexistând încadrare juridică în Anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la această abatere.

Ulterior emiterii Notei privind aplicarea reducerilor procentuale din 27 septembrie 2012, pârâtul a transmis reclamantei o convocare la conciliere cu privire la reducerea procentuală aplicată, la data de 22 noiembrie 2012 fiind încheiat Procesul-verbal nr. x, care consemnează punctele de vedere ale părților, precum și împrejurarea că reprezentanții pârâtului urmau să analizeze susținerile beneficiarului și să facă propunerea corespunzătoare Șefului Autorității de Management, respectiv menținerea sau înlăturarea reducerii procentuale aplicate.

În privința excepției prescripției invocată de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, instanța a reținut că este neîntemeiată, reținând că textele legale în temeiul cărora a acționat autoritatea în prezenta cauză sunt dispozițiile art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, iar potrivit art. 9 lit. a) din același act normativ, pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21 și, pe cale de consecință, nu sunt aplicabile nici dispozițiile Cap. V - Contestarea titlurilor de creanță emise pentru recuperarea sumelor plătite necuvenit ca urmare a unor nereguli.

Prin urmare, soluția la problema procedurii de urmat este oferită de clauza stipulată în art. 23 alin. (1) al Contractului de finanțare din 30 iunie 2010 intervenit între părți și de art. 11 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Atât timp cât divergențele dintre părți urmau să fie analizate de către autoritatea de management, fiind încă posibilă soluționarea pe cale amiabilă a litigiului, nu se poate reține că data de 22 noiembrie 2012 este momentul de la care trebuie calculată curgerea termenului de prescripție de 6 luni.

Mai mult, în cauză, în raport cu împrejurarea că, din cauza pasivității pârâtului, care nu a mai comunicat poziția sa după data de 22 noiembrie 2012, devin aplicabile dispozițiile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, incertitudinea creată de către pârât prin cele consemnate în cuprinsul procesului-verbal nr. x din data de 22 noiembrie 2012 putând fi apreciată ca fiind un motiv temeinic care să justifice depășirea termenului de prescripție de 6 luni.

Pe fond, instanța a constatat că, prin nota de constatare au fost reținute două împrejurări de fapt: cea privind referirile la mărcile de fabrică/comerț, licențe și sisteme de operare, care a atras aplicarea sancțiunii reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului și cea vizând încheierea contractului după 10 zile de la data transmiterii comunicării cu privire la rezultatul procedurii de achiziție publică, cu privire la aceasta organul constatator apreciind însă că nu îi revine competența luării măsurilor specifice, motiv pentru care obiectul analizei judecătorului se limitează la prima abatere constatată.

Astfel cum reiese din cuprinsul caietului de sarcini care a stat la baza procedurii de achiziție în urma derulării căreia a fost încheiat Contractul nr. x/2011 cu SC A. SRL, acesta vizează dotarea cu echipamente specifice de tip ambulanța de tip B, ambulanță de tip C, autospecială de intervenție la accidente colective și pentru salvări urbane și centru de comandă și control mobil cu echipamente de specialitate și de comunicații aferente.

În niciuna dintre specificațiile acestui caiet de sarcini nu apar acele referiri imputate reclamantei în Nota nr. x din 27 septembrie 2012, privind mărci de fabrică/comerț sau licențe și sisteme de operare precum: X1, stație de comunicații X2, X3, X4 și X5, X6.

Or, în raport cu această împrejurare, constatând că cele reținute în Nota privind aplicarea reducerilor procentuale nr. x din 27 septembrie 2012 referitor la acest aspect sunt în mod vădit netemeinice, cuprinsul caietului de sarcini analizat contrazicând starea de fapt prezentată în actul sancționator, instanța de fond a apreciat că actul administrativ atacat este lovit de nulitate, susținerile reclamantei Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Transilvania de Nord fiind fondate.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, pentru următoarele motive de casare:

Sentința a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

În fapt, între recurent și intimată a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x din 30 iunie 2010 - cod SMIS x, din cadrul Programului Operațional Regional 2007 - 2013, pentru proiectul cu titlul "Îmbunătățirea dotării cu echipamente a bazelor operaționale pentru intervenții în situații de urgență din Transilvania de Nord".

Cu ocazia verificării Cererii de rambursare nr. x, s-a constatat faptul că Autoritatea Contractantă a atribuit Contractul de furnizare din 25 noiembrie 2011 către SC A. SRL în cadrul unei proceduri în care s-au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, motiv pentru care s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului, în baza art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

În ceea ce privește excepția prescripției dreptului la acțiune. Curtea de Apel Cluj a reținut în mod eronat culpa recurentului în nefinalizarea procedurii concilierii concretizate prin Procesul-verbal nr. x din 22 noiembrie 2012.

Ulterior procesului-verbal a fost emisă Nota de propunere spre menținere a reducerii procentuale nr. x din 14 decembrie 2012, act administrativ prin care a fost finalizată procedura concilierii, termenul de 6 luni impunându-se a fi calculat de la data de 14 decembrie 2012.

Cum acțiunea intimatei a fost înregistrată la 7 august 2013, după împlinirea, la 14 iunie 2013, a termenului de prescripție, excepția trebuia admisă.

Prin Nota privind aplicarea reducerilor procentuale nr. x din 27 septembrie 2012 s-a constatat că intimata a încălcat prevederile art. 38 alin. (1) și (2), prin definirea în caietul de sarcini a anumitor specificații tehnice (în speță, "două stații radio portabile în sistem X6").

De asemenea, cu ocazia concilierii, s-a menționat și faptul că intimata nu a respectat prevederile pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, nedeclarând în anunțul de participare toate criteriile de calificare și selecție și existând neconcordanțe între documentația de atribuire și anunțul de participare (respectiv, în Fișa de date sunt prevăzute cerințe de calificare care nu se regăsesc în anunțul de participare - Standarde de asigurare a calității ISO 9001 sau echivalent; declarație privind neîncadrarea în prevederile art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006; declarație privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006; declarație privind condițiile de muncă și protecția muncii; nu a fost solicitată declarație privind neîncadrarea în prevederile art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006).

În ceea ce privește prima abatere menționată potrivit prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent."

În urma verificării procedurii de atribuire a contractelor de furnizare LOT 1 - nr. 69 din 25 noiembrie 2011 și LOT 3 - nr. 1 din 21 februarie 2012 s-a reținut faptul că "în caietul de sarcini se regăsesc referiri la mărci de fabrică/comerț sau licențe și sisteme de operare precum: X1, Stație de comunicații X2 (...) fără a fi însoțite de mențiunea sau echivalent", aplicându-se totodată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului nr. x/2011, prin Nota privind aplicarea reducerilor procentuale nr. x din 27 septembrie 2012. Verificarea s-a făcut luând în calcul caietul de sarcini, secțiunea a II-a din fișa de date a achiziției în integralitatea lui, reținându-se ca abatere referirea la anumite specificații tehnice sau mărci de fabrică sau licențe.

Astfel, Curtea de Apel Cluj a reținut că "în niciuna dintre specificațiile acestui caiet de sarcini nu apar referirile imputate reclamantei în Nota nr. x din 27 septembrie 2012, privind mărci de fabrică/comerț sau licențe și sisteme de operare, precum X1, legătură X2, X3 și X4, X5", deși - aferent Contractului nr. x/2011 - LOT 1 Ambulanță de tip C" - în cuprinsul Caietului de sarcini - Specificație tehnică, se menționează "ambulanța va fi livrată și cu două stații radio portabile în sistem X2".

Având în vedere prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34 din 2004 mai sus menționate, chiar dacă, în mod excepțional și pe cale de excepție s-ar admite o astfel de cerință, intimata era obligată ca, în respectarea dispozițiilor legale, să insereze mențiunea "sau echivalent".

Prin urmare, nu este justificată anularea actului administrativ de către instanța de fond.

De asemenea, instanța nu a analizat susținerile MDRAP expuse prin întâmpinare, în ceea ce privește cea de a doua abatere constatată, constând în nerespectarea dispozițiilor pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În acest sens, recurentul a susținut că intimata nu a declarat în anunțul de participare toate criteriile de calificare și selecție, existând neconcordanțe între documentația de atribuire și anunțul de participare.

Totodată, pentru situația dată sunt relevante prevederile art. 47 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

În ceea ce privește cheltuielile de judecată încuviințate de instanța de fond, a invocat recurentul art. 451 alin. (2) din C. proc. civ. și a solicitat ca, în cenzurarea cuantumului cheltuielilor de judecată, instanța de recurs să aibă în vedere și Protocolul încheiat de Ministerul Justiției și Uniunea Națională a Barourilor din România privind stabilirea onorariilor avocaților pentru furnizarea serviciilor de asistență juridică, arătând și faptul că suma de 4.500 RON reprezentând onorariu avocațial este mult prea mare față de volumul de muncă alocat pentru reprezentarea juridică în această cauză de complexitate redusă.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Prin încheierea de ședință din 14 februarie 2017, pronunțată în condițiile art. 493 din C. proc. civ., recursul pârâtului a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul a reclamantei este nefondat, pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul a criticat sentința în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., atât în ceea ce privește soluția dată excepției prescripției, cât și în ceea ce privește fondul acțiunii și acordarea cheltuielilor de judecată.

Înalta Curte constată că în mod corect instanța de fond a respins ca fiind neîntemeiată excepția prescripției dreptului la acțiune, cele consemnate în cuprinsul Procesului-verbal nr. x din data de 22 noiembrie 2012 generând o perioadă de așteptare neimputabilă intimatei, împrejurare care, coroborată cu faptul că nu s-a făcut dovada comunicării către această parte a Notei de propunere spre menținere a reducerii procentuale nr. x din 14 decembrie 2012 (depusă în dosarul de fond), reprezintă un motiv temeinic pentru depășirea termenului de prescripție de 6 luni și atragerea incidenței art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

Recurentul-pârât a criticat soluția dată pe fondul acțiunii, arătând că a fost analizată greșit abaterea reținută la pct. b din Nota nr. x din 27 septembrie 2012, constând în încălcarea prevederilor art. 38 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susținerea acestuia în sensul că, în cuprinsul caietului de sarcini întocmit în cadrul procedurii de atribuire a Contractului nr. x/2011, se regăsește mențiunea "ambulanța va fi livrată și cu două stații radio portabile în sistem X5" nu poate fi reținută ca fiind de natură să justifice temeinicia și legalitatea actului administrativ contestat.

Astfel, potrivit art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent."

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că în specificația tehnică ce a stat la baza procedurii de achiziție pentru Contractul nr. x/2011 nu apar referiri la "mărci de fabrică/comerț sau licențe și sisteme de operare" (precum X1, X2), astfel cum s-a imputat intimatei prin Nota nr. x din 27 septembrie 2012.

Recurentul pârât nu a fost în măsură nici să combată argumentele intimatei reclamante referitoare la faptul că X3 nu se subsumează categoriilor de specificații tehnice prevăzute de art. 38 și nu reprezintă un sistem de operare, ci un sistem de comunicare special creat pentru servicii publice de urgență, ambulanță, poliție, pompieri sau servicii militare, astfel că nu există vreun sistem de comunicare echivalent acestuia, pentru a se justifica sancționarea pentru lipsa mențiunii "sau echivalent".

În plus, în caietul de sarcini nu este indicat un anumit furnizor al sistemului X2, pentru a se considera că s-a adus atingere prevederilor art. 38 alin. (1), (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pe de altă parte, Înalta Curte constată întemeiată apărarea intimatei în sensul că abaterile de la legislația achizițiilor publice menționate la lit. b) și c) din respectiva notă, au la bază confuzia intre documentația din procedura derulată pentru atribuirea Contractului nr. x/2012 și cea din procedura derulată pentru atribuirea Contractului de furnizare nr. x/2011.

Nici critica recurentului privind omisiunea instanței de fond de a analiza "a doua abatere", la care autoritatea s-a referit în cuprinsul întâmpinării formulate împotriva acțiunii introductive, privitor la pretinsa încălcare a dispozițiilor art. 47 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu este fondată, de vreme ce această pretinsă abatere nu se regăsește în nota contestată și nu a constituit temei al reducerii procentuale aplicate reclamantei sau cauza juridică a acțiunii în anulare formulate de aceasta, pentru a face obiectul controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ în prezenta cauză.

Așa cum a arătat expres chiar recurentul-pârât și cum rezultă din examinarea comparativă a actului administrativ contestat și a procesului-verbal nr. x din 22 noiembrie 2012, această a doua pretinsă abatere (constând în neconcordanțele dintre documentația de atribuire și anunțul de participare) a fost menționată abia cu ocazia procedurii de conciliere directă.

În sfârșit, critica adusă sentinței în ceea ce privește stabilirea cheltuielilor de judecată și solicitarea de diminuare a cuantumului cheltuielilor de judecată este apreciată de către instanța de recurs ca nefondată, atât în raport cu menținerea soluției pronunțate de instanța de fond, cât și prin prisma activității avocatului care a realizat reprezentarea intimatei și a gradului de complexitate al cauzei.

Față de toate aceste împrejurări, Înalta Curte constată că judecătorul fondului a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat, recursul nefiind fondat.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva Sentinței civile nr. 112 din 24 februarie 2015 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 24 mai 2017.

Procesat de GGC - CL