ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3823/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Obiectul acțiunii deduse judecății

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal reclamanta Societatea A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate anularea Notificării nr. P/3169 din 29.04.2014 transmisă de către CNAS prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului I al anului 2014; anularea adresei nr. P/4067 din 27 mai 2014 prin care C.N.A.S. a răspuns contestației administrative formulată de reclamantă.

1.2. Soluția primei instanțe

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 3576 din 30.12.2014 a admis acțiunea formulată de reclamanta Societatea A. S.R.L. și a dispus anularea Notificării nr. P/3169 din 29 aprilie 2014 și a adresei de soluționare a contestației administrative nr. P/4067 din 27 mai 2014, ambele emise de C.N.A.S.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond, pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a formulat recurs, solicitând, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, respingerea acțiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac exercitate recurenta a susținut următoarele:

Se consideră greșite reținerile instanței de fond cu privire la corectitudinea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate în trimestrul de referință, raportat la prevederile art. 4 alin. (2) și (21) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor persoane juridice române, au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială. Persoanele juridice menționate la alin. (1) și (2) au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția."

În aplicarea acestor prevederi, reclamanta a transmis instituției recurente lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială. Urmare transmiterii acestei liste, Casa Națională de Asigurări de Sănătate a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului 12014. Referitor la medicamentele codificate cu cod CIM W01747002, W03840003 W10550002 și W13095001 pentru care instanța a reținut faptul că nu au autorizație de punere pe piață, se precizează că aceste medicamente au avut preț în CANAMED fiind listate după cum urmează:

- W01747002 - a avut preț inclusiv în trimestrul I 2014 și s-au raportat de către farmaciile cu circuit închis (canale de eliberare CI: unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă), conform prevederilor art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011;

- W03840003 - a avut preț inclusiv pentru trimestrul II 2013;

- W10550002 - a avut preț inclusiv pentru trimestrul II 2013;

- W13095001 - a avut preț inclusiv pentru trimestrul II2011;

Toate aceste medicamente trebuie avut în vedere faptul că pentru trimestrul I 2014, consumul de medicamente poate proveni și din stocurile anterioare, fără a fi condiționat de prezența lor în CANAMED la nivelul trimestrului de referință. Prețul acestor medicamente a fost solicitat de reprezentantul deținătorului de autorizație de punere pe piață având în vedere prevederile art. 1 din anexa 1 la Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, aprobat prin Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora prețul se aplică tuturor medicamentelor de uz uman pentru care a fost emisă o autorizație de punere pe piață valabilă pe teritoriul României și care se comercializează în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

Prin urmare, prima instanță nu a avut în vedere faptul că deținătorul de autorizație de punere pe piață a solicitat preț și a fost inclus în catalogul național al prețurilor medicamentelor autorizate de punere pe piață în România, în baza declarației pe proprie răspundere.

În consecință, se consideră că în mod greșit prima instanță a reținut faptul că consumul de medicamente înregistrat în trimestrul de referință nu este unul corect, drept urmare solicităm ca instanța de control judiciar să aibă în vedere faptul că în mod corect C.N.A.S. a transmis consumul de medicamente înregistrat în trimestrul de referință către intimata reclamantă, în baza propriilor declarații depuse de aceasta la, CNAS, cu privire la medicamentele pentru care aceasta înțelege să plătească contribuția trimestrială.

De asemenea, se menționează că există posibilitatea ca între data de achiziție a medicamentului de către furnizorii de medicamente/furnizorii de servicii medicale și data de eliberare către pacient (consum), să existe un decalaj important de timp.

Cu privire la reținerile instanței de fond referitoare la încălcarea principiului predictibilității fiscale, în sensul în care datele menționate în cuprinsul notificării emise de către CNAS au fost emise cu încălcarea principiului predictibilității fiscale, în condițiile în care acestea depășesc cu mult posibilitatea de predicție a contribuabilului, se susține că prima instanță nu a avut în vedere faptul că reclamanta contestă chiar sistemul de raportare instituit prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată, or, aceste aspecte exced controlului instanței de contencios administrativ și nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a notificărilor atacate prin acțiune, în cadrul procesual fixat chiar de către reclamantă, care nu a înțeles să invoce excepția de neconstituționalitate sau de nelegalitate a dispozițiilor legale criticate.

Existența unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumul centralizat de medicamente de către CNAS și, pe cale de consecință, furnizarea mai multor informații privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreționar a acestor informații de către deținătorii de autorizație de punere pe piață a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidențialități informațiilor furnizate și totodată ar putea încuraja înțelegerile anticoncurențiale. Astfel, transparența crescută generată de schimbul de informații crește interdependența dintre concurenți și reduce intensitatea concurenței în piețele oligopolistice, în sensul că aceste informații extinse despre piață oferă participanților posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenților și să reacționeze rapid și eficient la reacția altuia.

Sub acest aspect, însăși Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut a transparenței pe o piață deja foarte concentrată nu ar permite concurența reziduală (sau efectul surpriză) între participanții la schimbul de informații care ar fi mai puțin expuși la c eventuală reacție agresivă a altor concurenți.

C.N.A.S. a solicitat Consiliului Concurenței comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele din vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback.

Prin adresa din 30 septembrie 2013, înregistrată la Casa Națională de Asigurări de Sănătate sub nr. CB/7542 din 20 septembrie 2013, depusă la dosarul de fond, Consiliul Concurenței a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esențiale pentru verificarea modalității de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Mai mult, începând cu trim. III al anului 2013, în vederea transparentizării procesului de calcul a contribuției clawback, C.N.A.S. a afișat pe site-ul proprii valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, înregistrat în Sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, în speță farmaciile cu circuit deschis unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă. Astfel, reclamanta are posibilitatea de corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin Notificarea P/3169 din 29 aprilie 2014 și valoarea totală de consum afișată pe site-ul CNAS.

Având în vedere cele mai sus menționate, cât și faptul că plata contribuției claw-back; este trimestrială și se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toți subiecții plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, rezultă că această contribuție este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligația de plată a contribuției clawback.

Astfel, se consideră eronate reținerile instanței de fond cu privire la faptul că nu există nicio legătură directă între valorile de consum notificate prin datele CNAS și vânzările sau veniturile contribuabilului B., având în vedere că acesta are obligația legală de depune la C.N.A.S. lista medicamentelor pentru care înțelege să plătească contribuția trimestrială, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, medicamente pentru care est deținător de APP, le are în portofoliu și le vinde pe piață în România.

Cu privire la reținerile instanței de fond referitoare la includerea TVA în valorile comunicate reclamantei, se susține faptul că excluderea acestei taxe din consumul centralizat de medicamente (având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul CNAS), echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea T.V.A.-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul C.N.A.S. care este calculat în baza prețului de referință suportat din FNUASS. Acest preț include și TVA, și în mod firesc și consumul înregistrat va include și TVA.

În dovedirea acestor susțineri, se arată că pentru calculul consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, se au în vedere următoarele: pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acestea se suportă din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate la nivelul prețului de referință care include și T.V.A., potrivit art. 102 alin. (6) din Contractul - cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013 - 2014 aprobat prin H.G. nr. 117/2013 (act normativ în vigoare pentru trimestrul I 2014) și Ordinului președintelui C.N.A.S. nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al prețului de referință pentru medicamentele cu și fără contribuție personală prescrise în tratamentul ambulatoriu, cu modificările și completările ulterioare (act normativ în vigoare pentru trim. I 2014);

Pentru medicamentele eliberate în cadrul Programelor naționale de sănătate se suportă din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății la nivelul prețului de decontare care include și TVA, potrivit Ordinului ministrului sănătății nr. 1275/2011 privind aprobarea listelor și prețurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naționale de sănătate și a metodologiei de calcul al acestora, cu modificările și completările ulterioare.

În fine, în unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă medicamentele sunt achiziționate la un preț ce nu poate depăși prețul de CANAMED, care include și TVA.

Prin urmare, potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, în conformitate cu care "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligația plății acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate". Astfel, rezultă faptul că instituția noastră nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, adaos de distribuție și adaos comercial de farmacie, după caz, întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale și medicamente către casele de asigurări de sănătate și suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul MS este inclus și TVA.

Potrivit legislației naționale, taxa clawback este o obligație fiscală alături de taxe și impozite datorate conform prevederilor legale. Astfel, art. 125 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, reglementează că taxa pe valoarea adăugată este un impozit indirect datorat la bugetul statului colectat conform dispozițiilor acestui act normativ. Legiuitorul a instituit prevederi exprese în ceea ce privește taxa pe valoarea adăugată pe deplin aplicabile și în situația de față, astfel că reclamanta avea posibilitatea de a proceda la deducerea acesteia în condițiile stabilite prin legislația fiscală națională.

Se concluzionează că, susținerile reclamantei referitoare la includerea TVA-ului în baza de calcul a contribuției trimestriale datorate în baza O.U.G. nr. 77/2011, sunt neîntemeiate, având în vedere că O.U.G. nr. 77/2011 prevede în mod expres că la calculul consumului total trimestrial de medicamente se iau în considerare prețul medicamentelor decontat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

De asemenea, prin adresa din 29 aprilie 2014, instituția recurentă i-a adus la cunoștință reclamantei că pentru trimestrul I 2014, consumul de medicamente conține și TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP.

Raportat la incidența dispozițiilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, se susține că, dispozițiile acestui articol instituie în sarcina instituției numai obligativitatea comunicării către fiecare plătitor de contribuție valoarea procentului "p" odată cu consumul trimestrial centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate, obligația de stabilire, calculare și declarare contribuției trimestriale fiind în sarcina subiecților plătitori, în conformitate cu prevederile art. 5, alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimata-reclamantă Societatea A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea sentinței de fond, pentru următoarele argumente:

În ce privește primul motiv de recurs, se susține că în mod corect instanța de fond a reținut ca fondată critica formulată de reclamantă cu privire la datele incorecte menționate în Notificarea nr. 3169 din 29 aprilie 2014 referitoare la medicamente suportate din FNUASS și/sau din Bugetul MS.

Prin cererea introductivă formulată, reclamanta a arătat ca Notificarea conține (a) medicamente care nu pot fi compensate în sistemul de asigurări de sănătate, (b) medicamente care nu mai au APP valabil sau pentru care subscrisa nu este deținător de APP ori reprezentant legal al acestuia și (c) medicamente care nu au preț avizat în condițiile legii, indicând în concret care sunt CIM-urile medicamentelor care se încadrează in situațiile de mai sus și sunt cuprinse în anexa Notificării atacate. Or, în condițiile în care valoarea consumului de medicamente comunicată de CNAS include nu doar medicamentele real și efectiv suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății ci și medicamente aflate în situațiile de mai sus este evident că datele comunicate sunt eronate, baza față de care se calculează taxa clawback fiind mărită artificial.

Instanța de fond s-a referit doar la una dintre situațiile identificate de reclamantă în cadrul acțiunii în anulare, arătând ca în măsura în care aceste neconcordanțe există, chiar și fără o verificare exhaustivă, se impune anularea Notificării.

Includerea, de către C.N.A.S., a unor sume care, în mod real, nu au fost și nu au putut fi decontate din fonduri publice pentru acoperirea consumului de medicamente compensate în trimestrul I al anului 2014, viciază sub aspectul legalității atât informațiile care permit stabilirea procentului "p", cât și valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție.

Orice medicament ce nu se regăsește în lista aprobată prin H.G. nr. 720/2008 nu poate fi acordat pacienților în tratamentul ambulatoriu, programele de sănătate, în spitale sau centre de dializă, cu suportarea contravalorii acestuia din fondurile publice.

În ciuda acestor amănunte evidente, CNAS a inclus în notificarea în baza căreia reclamanta trebuie să achite taxa clawback numeroase de medicamente bazate pe DCI-uri care nu se regăsesc în lista aprobată prin H.G. nr. 720/2008, aspect detaliat în fata instanței de fond, fata de care CNAS nu adus niciun contraargument sau explicație.

În ceea ce privește al doilea motiv de recurs, recurenta nu aduce niciun argument pertinent referitor la reținerea instanței de fond în sensul că Notificarea atacată este emisă cu încălcarea principiului predictibilității fiscale, câtă vreme subiectul ce datorează taxa nu are acces la datele și informațiile în baza cărora aceasta este calculată, iar dispozițiile legale sunt neclare și susceptibile de interpretări diferite.

Contrar argumentelor prezentate de recurenta prin motivele de recurs, consumul de medicamente aferent fiecărui plătitor trebuie înregistrat și comunicat trimestrial acestuia, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate fără a fi confundat cu valoarea declarată de reclamantă, conform declarațiilor pe propria răspundere depuse la CNAS cu privire la medicamentele pentru care datorează contribuția trimestrială.

De altfel, o dovadă evidentă a imposibilității de control a corectitudinii datelor privind consumul comunicate de CNAS o reprezintă și erorile identificate în Notificare cu privire la medicamentele (a) care nu pot fi compensate in sistemul de asigurări de sănătate, (b) care nu mai au APP valabil sau pentru care subscrisa nu este deținător de APP ori reprezentant legal al acestuia și (c) medicamente care nu au preț avizat în condițiile legii. Or, cată vreme datele comunicate de CNAS nu pot fi verificate și comparate cu datele proprii ale subscrisei privind volumul vânzărilor, baza de calcul a contribuției clawkack a devenit supradimensionată și imprevizibilă, excedând în mod real controlului agentului economic (deținător de APP), punându-l pe acesta in imposibilitate de a previziona sarcina fiscală ce apasă asupra sa.

În ceea ce privește argumentele recurentei în sensul că valoarea TVA nu poate fi exclusă din valoarea consumului comunicat deoarece datele pe care recurenta le primește de la casele de asigurări de sănătate este inclusă și valoarea TVA (alături de marja celorlalți participanți în cadrul lanțului de distribuție) acestea sunt apreciate ca nefondate.

Astfel, așa cum rezultă din prevederile art. 5 alin. (4)-(6) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS primește de la casele teritoriale date privind consumul fizic de medicamente, iar nu date privind valoarea suportată din FUNASS și bugetul Ministerului Sănătății, respectiv prețul de referință, care conține atât T.V.A. cât și adaos de distribuție și adaos de farmacie.

Este evident ca aceste date (consumul fizic) pot fi centralizate și comunicate cu ușurință debitorilor taxei clawback împreuna cu procentul "p" in vederea calculării taxei. De altfel, dacă s-ar proceda astfel nu ar mai fi în situația în care în valoarea comunicată de recurentă ar include și T.V.A. și marja distribuitorilor de medicamente și farmaciilor față de care reclamanta nu datorează contribuția clawback.

Singura situație în care taxa clawback ar putea fi calculată doar raportat la vânzările efectuate de fiecare debitor al taxei este prin comunicarea consumului centralizat aferent fiecărui debitor exprimat în unități fizice și a procentului "p" aplicabil, iar prevederile O.U.G. nr. 77/2011 menționate expres și de instanța de fond în sentința atacată sunt clare în acest sens.

Chiar daca obligația de calcul, declarare și achitare a contribuției clawback este în sarcina reclamantei (conform art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011) datele prin care se calculează aceasta contribuție trebuiau să fie comunicate în mod transparent de către CNAS (în mărimi fizice clare), astfel încât debitoarea contribuției clawback să nu fie nevoită să interpreteze sau sa deducă valoarea TVA.

Mai mult, explicația data de CNAS în cuprinsul notificării, și invocată și în motivele de recurs, conform căreia consumul de medicamente "conține TVA, urmând să fie dedus de fiecare DAPP" nu este de natură să înlăture elementul de nelegalitate invocat de reclamantă și reținut de instanța de fond.

În consecința, soluția admisă de către instanța de fond, nu este ca reclamanta intimată să facă operațiuni de deduceri pe baza datelor comunicate de către CNAS, ci ca, recurenta sa comunice ab initio valori ale consumului de medicamente care să nu conțină TVA, în conformitate cu Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013.

Plătitorii taxei sunt doar deținătorii autorizațiilor de punere pe piața, nu farmaciile și lanțurile de distribuție, adică deținătorii de simple autorizații de distribuție sau fabricație deși și aceștia obțin, la rândul lor, profit din vânzarea medicamentelor respective, iar acest profit este "imputat", prin modul de calcul al taxei, doar deținătorilor de APP-uri. Prin actuala reglementare se realizează astfel o diferență nejustificată de tratament între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor.

1.5. Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Prin raportul asupra admisibilității în principiu a recursului de față, s-a concluzionat că în raport cu dispozițiile art. 493 alin. (3) din nodul de procedură civilă, recursul este admisibil în principiu, având în vedere că acesta îndeplinește cerințele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) și c)-e) din C. proc. civ., a fost declarat în termen, motivele de recurs se încadrează celor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 și 6 C. proc. civ. și nici nu există motive de ordine publică ce pot fi invocate în condițiile art. 489 alin. (3) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 06 noiembrie 2017, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, s-a respins excepția nulității recursului și s-a admis în principiu, recursul declarat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinței nr. 3576 din 30.12.2014 și s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la 04.12.2017.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este fondat, pentru motivele ce se vor arăta în continuare.

2.1. Criticile recurentei pârâte referitoare la corecta raportare a listei de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și/sau din Bugetul Ministerului Sănătății sunt întemeiate.

Pârâta C.N.A.S. a comunicat reclamantei în temeiul art. 3, alin. (3) și art. 5, alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, în forma în vigoare la epoca evenimentelor, Notificarea nr. 3169 din 29 aprilie 2014 referitoare la valoarea procentului "p" pentru trimestrul I 2014, care era de 20,18% și situația cu consumul de medicamente suportate de F.N.U.A.S.S. și/sau Bugetul Ministerului Sănătății corespunzătoare Trimestrului I 2014, evidențiat pe categorii de medicamente în anexa notificării.

Împotriva acestei notificări, reclamanta și-a exercitat dreptul la contestație administrativă prevăzut de art. 6, alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 susținând că anexa comunicată conține fie medicamente care nu pot fi compensate în sistemul de asigurări de sănătate, fie medicamente care nu mai au APP valabil sau pentru care reclamanta nu este deținător de APP ori medicamente care nu au preț avizat în condițiile legii, indicând în concret care sunt CIM-urile medicamentelor care se încadrează în situațiile de mai sus și sunt cuprinse în anexa Notificării atacate.

Prin adresa de răspuns la contestația administrativă nr. P/4067 din 27.05.2014, care conform art. 6 alin. (2) din O.G. nr. 77/2011 reprezintă un act administrativ, recurenta pârâtă a răspuns motivat criticilor reclamantei, susținând că reclamanta datorează contribuția trimestrială nu doar pentru lista de medicamente elaborată pe baza listei cu denumiri comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, aprobată prin H.G. nr. 720/2008, ci pentru categoriile de medicamente prevăzut la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 care fac obiectul consumului suportat de F.N.U.A.S.S. și bugetul Ministerului Sănătății, categorie în care primele sunt incluse.

Referitor la medicamentele individualizate în contestație despre care reclamanta a afirmat că nu are sau nu mai are autorizații de punere pe piață s-a precizat că aveau sau au preț în CANAMED fiind raportate prin canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, consumul de medicamente aferent trimestrului I 2014 putând proveni și din stocurile anterioare, fără a fi condiționat de prezența lor în CANAMED la nivelul trimestrului de referință.

Prin cererea de chemare în judecată reclamanta s-a limitat a relua criticile din contestația administrativă, care au primit deja un răspuns elaborat și argumentat, așa cum s-a arătat, ignorând a le combate și a demonstra nelegalitatea acestora.

Existența pentru medicamentele menționate în cererea de chemare în judecată a prețurilor în CANAMED, presupune potrivit Normei privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman aprobată prin Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009, existența unei autorizații de punere pe piață a medicamentului în discuție, pentru care deținătorul acesteia sau reprezentantul său legal solicită aprobarea prețului medicamentului, solicitare validată prin ordin al Ministrului Sănătății.

Așa fiind, sunt nefondate criticile reclamantei referitoare la inexistența autorizațiilor de punere pe piață pentru medicamentele în discuție, existența prețurilor în CANAMED presupunând în mod logic o autorizație de punere pe piață a medicamentului în discuție, al cărui preț a fost validat prin ordin al ministrului de resort.

Legalitatea comunicării consumului de medicamente raportat către C.N.A.S. efectuată către reclamantă nu este condiționată de existența la momentul raportării a unei autorizații de punere pe piață a unui medicament, ci și de o autorizație care și-a încetat efectele la momentul raportării, cu condiția ca medicamentul respectiv să mai existe în circuitul economic, ceea ce în cauză s-a demonstrat.

2.2. Cu privire la reținerile instanței de fond referitoare la faptul că datele menționate în notificare au fost stabilite de C.N.A.S. cu încălcarea principiului predictibilității fiscale, se rețin următoarele:

Principiul predictibilității fiscale este definit în art. 3, alin. (1), lit. b) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal în vigoare la momentul emiterii notificării contestate, ca fiind reprezentat de certitudinea fiscală, respectiv de elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceștia să poată urmări și înțelege sarcina fiscală ce le revine, precum și să poată determina influența deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

Așa fiind, principiul predictibilității fiscale are în vedere calitatea legii fiscale și nu conduita organului fiscal în procedura de aplicare a legii prin emiterea de acte administrative corespunzătoare, analiza respectării acestui principiu presupunând, așa cum în mod corect a remarcat și recurenta, analiza depozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, competență ce ar excede atribuțiilor instanțelor judecătorești.

Totuși sub acest aspect, este de remarcat că dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011 au făcut obiectul unei excepții de neconstituționalitate, care a fost respinsă prin Decizia nr. 484/2014.

S-a arătat în această decizie "în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, parag. (50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza C. și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49).

În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației. În acest context și pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP."

Referitor la principiul predictibilității fiscale, Curtea Constituțională a mai precizat că "deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de O.U.G. nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

2.3. Întemeiate sunt și criticile referitoare la nelegalitatea reținută de instanța de fond conform căreia CNAS la emiterea notificării contestate a inclus TVA în formula de calcul a contribuției trimestriale datorată de reclamantă.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și art. 5 alin. (7) din același act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății".

Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naționale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, medicamente pe care plătitorii contribuției le au în portofoliu și le declară trimestrial C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conține în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parțială a medicamentelor, Casa Națională de Asigurări de Sănătate se postează în situația consumatorului final, care suportă TVA, precum și adausurile aplicate în lanțul comercial parcurs de medicament de la producție până la consumator.

Pe de altă parte, obiectul Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013 l-a reprezentat analiza excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, fără ca aceste considerente ale instanței de control constituțional să poată fi aplicate prin analogie și pentru alte prevederi din cuprinsul aceluiași act normativ din care face parte norma legală examinată și astfel să fie înlăturate de la aplicare.

Or, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale s-a realizat conform formulei prevăzute de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1.515 milioane RON.

Prin urmare, contrar celor reținute de prima instanță, se constată că Decizia CCR nr. 39/2013 nu are aplicabilitate în privința analizei motivului de nelegalitate întemeiat pe includerea TVA-ului în consumul individual de medicamente comunicat reclamantei.

Valoarea consumului de medicamente conține TVA, pentru că se raportează la datele centralizate, comunicate de casele de asigurări de sănătate. Aceasta nu presupune, însă, o lipsă de conformitate cu sensul Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, întrucât este necesar să fie făcută distincția între valoarea consumului individual de medicamente, ce are în vedere prețurile de decontare care cuprind TVA, și stabilirea bazei de impunere în vederea declarării și plății contribuției clawback. Aceasta din urmă este o obligație a contribuabilului căruia, prin notificare, i s-a indicat faptul că, în acord cu spiritul Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, din valoarea consumului urmează a fi scăzută valoarea TVA pentru obținerea valorii bazei de impunere.

În raport de aceste argumente, reține instanța de control judiciar că nu a fost răsturnată prezumția de legalitate de care se bucură actul administrativ și operațiunile premergătoare acestora, care au făcut obiectul controlului de legalitate în cauză, fiind întemeiate criticile formulate de recurenta-pârâtă CNAS asupra soluției pronunțată de prima instanță, judecătorul fondului pronunțând o soluție cu aplicarea și interpretarea eronată a normelor de drept material, fapt ce reclamă incidența motivului de casare prevăzut de art. 488, pct. 8 C. proc. civ.

2.5. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., va admite recursul declarat de pârâta CNAS și, casând sentința atacată, va respinge cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată, menținând actele atacate ca fiind legal întocmite.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinței civile nr. 3576 din 30 decembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința civilă recurată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantei A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 4 decembrie 2017.