ÎCCJ, Secția I civilă, Decizia nr. 6726/2012

Asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin sentința nr. 91 din 22 ianuarie 2009, pronunțată de Tribunalul București, secția a IV-a civilă, în Dosarul nr. 27692/3/2008 - ca urmare a declinării competenței de soluționare a cauzei de către Tribunalul Brașov, prin sentința civilă nr. 3735 din 26 noiembrie 2007 -, s-a respins excepția inadmisibilității cererii, s-a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei M.M.G.I., fiind respinsă cererea formulată de reclamantele SC M.I. SRL și SC F.E. SRL împotriva acestei pârâte, ca formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă. A fost respinsă ca nefondată acțiunea acelorași reclamante, împotriva pârâtei SC R.H.R. SRL.

În motivarea sentinței, s-a reținut că reclamanta SC M.I. SRL este titulara unei mărci figurative având reprezentarea unui element într-un cap de om stilizat colorat în galben, având dedesubt inscripționate elementul verbal „fără egal”, în timp ce pârâta SC R.H.R. SRL folosește sintagma „R. - fără egal”, folosind culorile roșu (pentru cuvântul „R.”) și respectiv albastru (pentru sintagma „fără egal”). SC R.H.R. SRL folosește această sintagmă în calitate de terț autorizat de grupul M., respectiv de M.M.G.I., companie ce a depus la înregistrare, pe cale națională, marca „R. - fără egal” nr. M1. Nici reclamanta SC M.I. SRL nu este titulara mărcii verbale „fără egal”, astfel cum în mod nejustificat susține, însă nici pârâta nu folosește sintagma „fără egal” de sine stătătoare, ci doar împreună cu elementul „R.”.

Doctrina a stabilit că atunci când se invocă un drept anterior, acesta trebuie analizat astfel cum el a fost înregistrat, neputându-se invoca doar o componentă a lui, cum ar fi elementul verbal „fără egal”, făcându-se abstracție de elementul figurativ. În aplicarea art. 35 alin. (2) din Legea nr. 84/1998, s-a apreciat, comparând marca anterioară invocată de reclamantă cu marca folosită de către pârâtă, că acestea nu sunt similare, deoarece elementele distinctive și dominante în cadrul celor două mărci sunt elementul figurativ pentru marca reclamantei, respectiv elementul verbal „R.”, iar nu expresia „fără egal”, pentru marca pârâtei. Similaritatea între marcă și semn aceasta trebuie apreciată prin raportare la marcă și semn în integralitatea lor.

Elementul „fără egal” din componența mărcii/semnului folosit de pârâtă, este un element descriptiv ce desemnează calitatea produselor, astfel încât nu poate fi apropriat în mod exclusiv de niciun titular. Marca anterioară invocată de SC M.I. SRL cuprinde un element figurativ ce conferă distinctivitate mărcii, elementul verbal „fără egal” nefiind în măsură să confere distinctivitate. Astfel, marca aparținând SC M.I. SRL, a putut fi înregistrată doar datorită distinctivității conferite de elementul figurativ. Expresia verbală „fără egal”, asupra căreia reclamanta revendică un drept exclusiv, este echivalentă cu alte atribute, ce fac referire la calitatea produselor/serviciilor ca: nemaiîntâlnit, nemaipomenit, extraordinar etc. Potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. d), nu pot fi înregistrate mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau alte indicații purtând servi în comerț pentru a desemna calitatea produsului ori serviciului.

Înregistrarea mărcii aparținând SC M.I. SRL a fost posibilă doar datorită existenței elementului figurativ considerat ca fiind distinctiv în raport cu produsele și serviciile solicitate. Drept urmare, drepturile exclusive pe care le pretinde reclamanta sunt date de combinația elementului figurativ distinctiv - elementul puternic, dominant al mărcii acesteia - cu expresia verbală descriptivă „fără egal”, și nu doar de aceasta din urmă. Faptul ca expresia „fără egal” este una descriptivă în raport cu calitatea produselor reiese și din practica Oficiului de Stat pentru Invenții și Mărci, de unde rezultă că mai sunt înregistrate încă două mărci conținând expresia „fără egal”, respectiv marca „RE.

- un produs fără egal” cu nr. de înregistrare I1. și marca „RE. - gustul fără egal” cu nr. de înregistrare I2. În plus, „R.” reprezintă o marcă notorie pe teritoriul României, fiind folosită de vreme îndelungată tot de către SC R.H.R. SRL, în calitate de persoană autorizată și fiind înregistrată pe cale internațională, prin intermediul O.M.P.I. și în România încă din anul 2005 sub nr. 13. Alăturarea lângă marca notorie „R.” a elementului descriptiv „fără egal” se înscrie în cadrul folosirii mărcii prevăzute de art. 46 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 84/1998 care prevede că este asimilată folosirii efective a mărcii și folosirea mărcii sub o formă care diferă de aceea înregistrată prin anumite elemente ce nu alterează caracterul distinctiv al acesteia.

Alăturarea expresiei descriptive „fără egal” la marca „R.” nu alterează caracterul distinctiv al acesteia, în sensul că, consumatorul mediu va percepe marca la fel și aparținând aceluiași producător și nicidecum reclamantei SC M.I. SRL. Acest fapt este întărit de faptul că marca „R.” este o marcă notorie pe teritoriul României, fapt care exclude total riscul de confuzie și asociere. Alăturarea la o marca notorie a unor elemente lipsite de caracter distinctiv „fără egal” nu poate schimba percepția consumatorului asupra acelei mărci, astfel încât să o poată confunda cu o altă marcă (ce conține același element descriptiv). Marca „R. - fără egal” a fost solicitată la înregistrare de firma M.M.G.I.

din Germania, firmă ce deține portofoliul de mărci al grupului M. din care face parte și pârâta și care a autorizat folosirea de către aceasta a mărcii „R. - fără egal”. Această marcă a fost depusă la înregistrare pe cale națională, la data de 14 martie 2006 și a primit numărul de depozit M1. În ceea ce privește conflictul cu numele comercial anterior, se invocă de către cea de-a doua reclamantă SC F.E. SRL, în susținerea acțiunii, anterioritatea numelui comercial, pe temeiul dispozițiilor art. 30 și urm. din Legea nr. 26/1990. Acest act normativ permite, prin art. 38 alin. (2), ca un nume comercial subsecvent să poată fi înregistrat dacă conține un element de diferențiere față de numele anterior.

Această prevedere legală exclude analiza similarității numelor comerciale, practic discutându-se de încălcare de nume comercial, doar în caz de identitate. În aceste condiții, atâta timp cât „R. - fără egal” ar putea fi înregistrat ca nume comercial, fără a constitui o încălcare a numelui comercial anterior „fără egal”, cu atât mai mult „R. - fără egal” va putea fi folosită ca marcă, fără a încălca numele comercial, neexistând risc de confuzie. Tribunalul a respins excepția inadmisibilității cererii de chemare în judecată, în raport de dispozițiile. art. 35 alin. (2) din Legea nr. 84/1998. Prin sentința nr. 1023 din 14 iulie 2009, Tribunalul București, secția a IV-a civilă, a admis cererea de completare a dispozitivului sentinței civile nr. 91 din 22 ianuarie 2009, dispunând obligarea reclamantelor la 4.520 euro cheltuieli de judecată către pârâta SC R.H.R.

SRL. Prin decizia nr. 68 din 2 martie 2009, Curtea de Apel București, secția a IX -a civilă și de proprietate intelectuală, a respins cererea de repunere in termenul de declarare a apelului și a respins apelul reclamantelor împotriva sentinței menționate, ca tardiv declarat. Prin decizia nr. 1478 din 18 februarie 2011, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul reclamantelor împotriva deciziei menționate, dispunând casarea acesteia și trimiterea cauzei, spre rejudecarea apelului, aceleiași instanțe, constatând, în esență, că instanța de apel nu a făcut o corectă aplicare a dispozițiilor legale în materia comunicării actelor de procedură, în condițiile în care procesul-verbal de comunicare a hotărârii primei instanțe este nul, față de dispozițiile art. 100 alin. (3) cu referire la art. 100 alin. (1) pct. 4 C. proc.

civ., deoarece conține o mențiune eronată în raport de situația de la fața locului, respectiv afișarea „pe ușa principală a clădirii”, clădire ce avea mai multe uși principale. Astfel, s-a constatat că termenul de declarare a apelului prevăzut de art. 284 alin. (1) C. proc. civ. nu a curs, iar cererea de apel a fost depusă în termenul legal. Prin decizia nr. 246A din 20 octombrie 2011, Curtea de Apel București, secția a IX-a civilă și pentru cauze privind proprietatea intelectuală, a respins ca nefondate atât apelul principal formulat de reclamante, cât și apelul incident formulat de pârâte împotriva sentinței civile nr. 91 din 22 ianuarie 2009 pronunțate de Tribunalul București, secția a IV a civilă, în Dosarul nr. 27692/3/2008.

În ceea ce privește apelul reclamantelor, instanța a reținut că tribunalul a constatat în mod corect că cererea în contrafacerea mărcii nu este întemeiată, nefiind întrunite condițiile prevăzute de art. 36 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 84/1998.

În privința produselor sau serviciilor marcate de semnele în conflict, s-a reținut că marca deținută de reclamantă - „fără egal” cu element grafic - protejează produse din clasele 11, 35, 37 și 39, respectiv: clasa 11 - aparate de iluminat, de încălzire, de producere a aburului, de gătit, de răcire, de uscare, de ventilație, de distribuire a apei și instalații sanitare; clasa 35- servicii publicitate, gestionarea afacerilor comerciale, lucrări de birou, administrație comercială, comercializarea en-gros și en-detail a unei game variate de echipamente, utilaje, accesorii și piese de schimb pentru instalații termice, sanitare și de climatizare; clasa 37 - servicii construcții, reparații, servicii de instalare și proiectare, execuție, service -garanție și post garanție; clas 39 - servicii transport, ambalaje și depozitare de mărfuri, distribuție de echipamente, utilaje, accesorii și piese de schimb pentru instalații termice, sanitare și de climatizare.

Serviciile de publicitate protejate de marca reclamantei se circumscriu produselor din clasa 11, care au legătură și cu obiectul de activitate al societății „SC M.I. SRL”. Pârâta, la rândul său, folosește sintagma „fără egal”, alături de marca sa „R.” (ce beneficiază de protecție pentru clasa de servicii 35) pentru servicii de publicitate, servicii de vânzare cu amănuntul în supermarket sau hipermarket, reclamă, acțiuni de promovare a vânzărilor cu privire la o diversitate mare de produse, printre care se numără și produse de tipul celor cuprinse la clasa 11. Aceste produse, însă, nu sunt inscripționate cu marca pârâtei sau semnul „R. fără egal”, ci poartă mărcile a diferiți producători. Prin urmare, există o identitate parțială privind clasele de produse și servicii folosite de pârâtă.

Instanța de apel a respins criticile reclamantelor privind greșita apreciere, de către prima instanță, în sensul inexistenței riscului de confuzie, incluzând și riscul de asociere, deoarece, contrar susținerilor reclamantelor, marca anterioară nu este inclusă totalmente în semnul complex folosit de către pârâte, alături de marca notorie a acestora. Marca reclamantei este compusă din elementul figurativ „smiley face” și elementul verbal „fără egal”, având culoarea revendicată galben, iar parata, la rândul său, folosește propria sa marca înregistrată „R.”, alături de sintagma „fără egal” ce face parte din componenta mărcii invocate de apelante. Prin semn verbal identic se înțelege semnul care reproduce întocmai, sub aspect vizual și fonetic, marca verbală, fără elemente verbale sau grafice suplimentare, indiferent de ponderea sau importanța acestora.

În cauză, semnul cu care marca „fără egal” cu reprezentare grafică „smiley face” se află în conflict este „R. fără egal”, și nu „fără egal”. Fără a antama problema legalității înregistrării semnului „fără egal” ca marcă, alături de elementul figurativ, Curtea a apreciat că marca reclamantei este o marca slabă, dat fiind caracterul descriptiv al elementului verbal, cât și a caracterului slab distinctiv al elementului grafic „smiley face”. Cum, însă, semnul este înregistrat ca marcă, această înregistrare creează o prezumție de validitate și obligă la recunoașterea protecției mărcii, chiar și în condițiile în care aceasta este o marca slabă. Nu se confunda puterea distinctivă a mărcii cu condiția distinctivității la înregistrarea acesteia, singurul mijloc procesual care poate declanșa, ulterior înregistrării, cercetarea acestei condiții, fiind acțiunea în anulare.

Astfel, aprecierea caracterului distinctiv al unei mărci pornește de la raportul semn - produs-consumator, distinctivitatea nefiind o trăsătură doar a semnului însuși, ci a relației semn - produs -consumator, în sensul aptitudinii de a-l distinge de alte produse sau servicii în privința provenienței, iar simplitatea semnului are incidență exclusiv asupra puterii distinctive a acestuia. Pentru a se putea aprecia întrunite cerințele art. 36 din lege privind contrafacerea, în situația când există un conflict între marca slabă și un alt semn, este necesar ca între ele să existe un mai mare grad de similaritate decât cel cerut în mod obișnuit, având în vedere tocmai nivelul scăzut al distinctivității mărcii care se pretinde a fi încălcată și care atrage o protecție mai puțin întinsă.

Cat privește expresia „fără egal”, în mod corect a reținut instanța de fond că are un caracter descriptiv, în sensul art. 5 lit. d) din lege. Aceasta sintagmă are înțelesul în limba română de „excepțional, neasemuit, neîntrecut”, astfel încât se poate prezuma că publicul consumator căruia i se adresează ambele semne percepe această expresie ca fiind un indicator al calității produselor sau serviciilor. A fost înlăturată apărarea apelantelor în sensul că trebuie făcută o distincție după cum calitatea respectivă reprezintă o caracteristică obiectivă ce definește produsul și nu o apreciere subiectivă făcută de un comerciant, atâta vreme cât o astfel de distincție nu a fost făcută de legiuitor și nici nu se regăsește în practică sau în doctrină.

Nu a fost reținută nici susținerea în sensul că expresia „fără egal” nu are un caracter descriptiv, întrucât ar fi fost folosită pe post de slogan, atât de către reclamantă, cât și de către pârâtă, pentru a indica consumatorilor calitatea ridicată a produselor, caz în care cele două cuvinte alăturate nu desemnează o calitate definită și obiectivă, iar termenii nu sunt obiectivi. Caracterul descriptiv trebuie analizat, în ceea ce o privește pe reclamantă, în raport de marca înregistrată pe care o opune semnului folosit de către pârâtă, și nu de sloganul pe care eventual aceasta îl folosește, cu privire la care acest caracter a fost reținut. Un alt argument cât privește caracterul descriptiv al expresiei rezidă chiar în practica Oficiului de Stat Pentru Invenții și Mărci, referitor la înregistrarea a două mărci care cuprind această expresie (RE.

- un produs fără egal și RE.- gustul fără egal), rezultând implicit că aceasta este folosită în mod uzual. Tot în acest sens au fost depuse în apel înscrisuri noi, din cuprinsul cărora rezultă că OHIM a pronunțat mai multe decizii de refuz de înregistrare privind mărci ce aveau în componență denumirea „best” sau „excellent”, ca unic element sau ca element dominant, refuzul fiind întemeiat pe lipsa de distinctivitate și caracterul descriptiv. Elementul verbal „fără egal” se regăsește și în cuprinsul semnului folosit de către pârâtă, însă alăturat mărcii sale „R.”. În această situație, față de caracterul slab distinctiv al mărcii „fără egal”, „R.” constituie elementul dominant. Numai în ipoteza în care „fără egal” ar fi constituit element dominant în cadrul semnului folosit, s-ar fi putut reține, în aprecierea riscului de confuzie, un grad ridicat de similaritate ridicat între acesta și marca opusă.

Prin urmare, folosirea de către concurenți a elementului verbal „fără egal” cu valoare descriptivă a calității produselor/serviciilor oferite și având un rol secundar în percepția de ansamblu a semnului - nu poate fi interzisă, întrucât s-ar recunoaște astfel un monopol asupra unei expresii larg folosite pentru a evoca o anumită calitate. Având în vedere nivelul scăzut al distinctivității mărcii care se pretinde a fi încălcată și care atrage o protecție mai puțin întinsă a acesteia, cât și nivelul scăzut al similarității între marca reclamantei și semnul folosit de către pârâtă, această folosire nu atrage nici măcar existența unui risc de asociere, un astfel de risc pentru consumatorul mediu neavizat fiind exclus.

De altfel, simpla asociere pe care publicul vizat ar putea să o facă între marcă și semn nu este prin ea însăși suficientă pentru a se concluziona că există risc de confuzie. În speță, reclamanta invocă atât riscul de confuzie directă, cât și riscul de confuzie indirectă, în sensul că, datorită similarității între semn și marcă, un consumator ar putea considera că există o legătură, fie între produsele pe care se aplică, în sensul că aparțin aceluiași producător SC M.I. SRL, fie între titularul mărcii și întreprinderea care folosește semnul, în sensul că există cel puțin o autorizare din partea titularului pentru ca SC R.H.R. SRL să comercializeze produse sub aceeași marcă. Curtea a constatat că nu există un asemenea risc de confuzie direct sau indirect, în contextul caracterului slab al mărcii reclamantei, al slabei similarități între aceasta și semnul folosit de către pârâtă.

În aprecierea riscului de confuzie între marca folosită de reclamantă și semnul folosit de către pârâtă, în mod corect, prima instanță a dat eficiență apărării pârâtei privind notorietatea mărcii sale „R.”, aspect necontestat de către apelante. Astfel, folosirea sintagmei „fără egal” alături de marca notorie a pârâtei „R.”, pe lângă celelalte elemente analizate, este de natură să întărească instanței convingerea în sensul nedovedirii existenței riscului de confuzie, incluzând și riscul de asociere. Notorietatea mărcii duce practic la o identificare mai ușoară cu prestatorul, de către consumator, a serviciului prestat, astfel încât folosirea acesteia alături de o expresie slab distinctivă este de natură a contura ideea inexistenței riscului de confuzie.

Consumatorul român mediu, confruntat cu produse identice sau similare comercializate sub semnul folosit de pârâtă, nu își va aminti în mod automat faptul că marca anterioară, aparținând reclamantei, conține elementul verbal „fără egal”, nu va substitui involuntar produsele sau serviciile și nu va aprecia că între societatea reclamantă și pârâtă există anumite relații comerciale în sensul existenței unui acord privind folosirea sintagmei „fără egal”. Curtea a înlăturat și critica referitoare la dobândirea distinctivității mărcii „fără egal” cu element grafic „smiley face”, prin folosire, anterior înregistrării, astfel încât, la momentul înregistrării ca marcă, semnul „fără egal” cu element grafic era cunoscut de un număr mare de consumatori pe teritoriul țării, fapt ce i-a conferit caracter distinctiv.

În cadrul analizei riscului de confuzie, puterea distinctivă a mărcii și condiția distinctivității la înregistrarea mărcii sunt două aspecte diferite, iar ceea ce interesează în cauză este puterea distinctivă a mărcii, pentru ca, în raport de aceasta, cât și de celelalte elemente analizate, să se poată aprecia asupra existenței riscului de confuzie. Condiția distinctivității la momentul înregistrării mărcii nu face obiectul analizei in cadrul acțiunii in contrafacere, ci eventual în cadrul acțiunii în anularea mărcii. Atâta vreme cât marca a fost admisă la înregistrare, cu analiza prealabilă a cerințelor obligatorii impuse de lege în acest sens, există o prezumție a îndeplinirii acestor condiții.

Ceea ce face obiectul analizei în cauza este puterea distinctivă a mărcii, în sensul aptitudinii de a distinge în baza sa produsele și serviciile pe care este aplicat semnul de alte produse și servicii de pe piață în privința provenienței acestora de la o întreprindere determinată. În acest sens, nu este suficientă dovedirea folosirii mărcii, ci este necesar ca termenul ce face obiectul protecției să fi dobândit prin folosire o semnificație secundară, care permite distingerea produselor sau serviciilor pe care le desemnează de cele ale concurenților. Cat privește termenul descriptiv „fără egal”, ar fi fost necesar a se dovedi că acesta a dobândit un sens secundar, în sensul că este specific pentru bunurile avute în vedere, respectiv că acesta poate fi recunoscut drept indicând faptul că bunurile pentru care este utilizat provin dintr-o anume sursă comercială, cerință care nu este îndeplinită în cauză.

Referitor la actele de folosire a mărcii, invocate de către apelante, din analiza înscrisurilor administrate ca probă rezultă că marca nu a fost folosită în modalitatea în care a fost protejată, ci într-un mod diferit, prin alăturarea sintagmei „fără egal” la numele comercial al apelantei „SC M.I. SRL”, cu reproducerea stilizată a literei „O”, fapt de natură să conducă la aceeași concluzie a nedovedirii susținerilor reclamantei privind cunoașterea largă a mărcii în rândul publicului. Cat privește existența riscului de confuzie creat de utilizarea de către intimate a numelui comercial „fără egal”, Curtea a constatat că prin cererea de apel se tinde la schimbarea cauzei pricinii, deoarece reclamanta și-a întemeiat cererea privind conflictul nume comercial - semn pe dispozițiile Legii nr. 26/1990, art. 30 și următoarele, iar în apel se invocă dispozițiile Legii nr. 21/1996 privind concurența.

În raport de prevederile art. 294 C. proc. civ., Curtea a analizat pricina doar prin prisma prevederilor Legii nr. 26/1990, pe care a fost întemeiată cererea de chemare în judecată, constatând temeinicia considerentelor primei instanțe pe acest aspect, în aplicarea dispozițiilor art. 38 alin. (2) din lege. În ceea ce privește apelul incident al pârâtei, Curtea a reținut că marca „R. fără egal”, invocata de pârâtă, se află în cursul procedurii de înregistrare, comisia de contestații mărci respingând, prin decizia nr. 272/2010, contestația formulată de SC SC M.I. SRL împotriva deciziei nr. 3360/2009 a Comisiei de Reexaminare. Prin aceeași decizie, Comisia a admis în parte contestația formulată de M.M.G.I.

și a admis la înregistrare marca individuală combinată „R. fără egal” și pentru serviciile din clasele 35, 37 și 39, cu excepția produselor din clasa 11, cu privire la care a fost menținută decizia de respingere la înregistrare. Hotărârea susmenționată a fost atacată cu apel. Dreptul exclusiv asupra mărcii este dobândit de titularul acesteia la momentul înregistrării în Registrul Național al Mărcilor, înregistrare care se produce după ce deciziile de admitere la înregistrare au rămas definitive. Curtea a apreciat că, până la momentul dobândirii unui drept exclusiv asupra acestei mărci de către pârâtă, reclamantei nu-i poate fi interzis dreptul de a recurge la mijloacele legale de care înțelege să se folosească pentru a-și proteja marca înregistrată, inclusiv acțiunea în contrafacere.

Atâta vreme cât nu a fost dobândit un drept de proprietate exclusiv asupra mărcii, nu poate fi aplicat raționamentul propus de apelantă, în sensul că admisibilitatea acțiunii în contrafacere este determinată de exercitarea, în prealabil, a acțiunii în anularea mărcii. În privința calității procesuale pasive a M.M.G.I., în mod corect a stabilit instanța de fond ca fiind nedovedită, având în vedere că nu s-a făcut dovada folosirii efective, în activitatea sa comercială, a semnului „fără egal”, depunerea de către această parte a cererii de înregistrare ca marcă a semnului „R. fără egal” nefiind un act de folosire efectivă. Împotriva acestei decizii, au declarat recurs atât reclamantele SC M.I. SRL și SC F.E.

SRL, cât și pârâtele M.M.G.I. și SC R.H.R. SRL, criticând-o pentru nelegalitate, în temeiul art. 304 pct. 9 C. proc. civ., după cum urmează: I. În dezvoltarea motivelor de recurs, reclamantele SC M.I. SRL și SC F.E. SRL au arătat următoarele: - În ceea ce privește analiza semnelor în conflict, instanța de apel, considerând că expresia „fără egal” are caracter descriptiv, în sensul art. 5 lit. d) din Legea nr. 84/1998, a aplicat greșit legea mărcilor și principiile jurisprudențiale stabilite de Curtea Europeană de Justiție (decizia din 4 octombrie 2001 din cauza BRAVO C-517/99), negând sau ignorând diferențierea între caracteristicile obiective și cele subiective ale produselor sau serviciilor și regula pe baza căreia trebuia să stabilească dacă expresia „fără egal" este nedescriptivă.

Sloganul publicitar/indicația calității/stimulentul nu se referă la o caracteristică obiectivă, determinată a produsului/serviciului (proveniență geografică, mărime, culoare etc.), pentru că atunci ar fi descriptiv pur și simplu. Sloganul publicitar înregistrabil ca marcă este o apreciere subiectivă a calității produselor sau serviciilor, în sensul unui stimulent de cumpărare (comerciantul își laudă marfa, calitatea acesteia - este bună, excelentă, de bună calitate etc.). O asemenea laudă (indiferent că este calificată drept slogan, indicație a calității sau stimulent pentru cumpărare) poate fi înregistrată ca marcă, cu condiția de a nu fi uzuală pentru a desemna produsele/serviciile în limbajul curent au practicile uzuale.

Instanța a considerat în mod greșit că diferența între calități obiective și calități subiective nu rezultă din jurisprudență sau doctrină, cu toate că această distincție rezultă tocmai din hotărârea C.J.U.E. Pe de altă parte, instanța a interpretat greșit art. 5 lit. d) din Legea nr. 84/1998, deoarece toți factorii enumerați la lit. a) - l) din art. 5 se referă la calități intrinseci, determinative pentru un produs, caracteristice acestuia, nu la percepția subiectivă a produsului de către un consumator. Instanța de apel a reținut în mod greșit că marca este distinctă de slogan, în realitate, marca fiind chiar sloganul „fără egal”. Prezența în conținutul mărcii a elementului figurativ nu elimină sau diminuează percepția ca slogan a mărcii în ansamblul său, ci chiar îl accentuează prin semnificația concordantă de satisfacție a consumatorului.

În ceea ce privește caracterul descriptiv al sloganului, instanța de apel a aplicat un criteriu diferit de cel rezultat din jurisprudența C.J.U.E., respectiv al semnificației sintagmei în limba română („excepțional”, „neasemuit”, „neîntrecut”. În fapt, trebuia verificat dacă sloganul este uzual pentru a desemna produsele/serviciile respective. Criteriul instanței române conduce la concluzii contrare jurisprudenței obligatorii a C.J.U.E. deoarece ar presupune înregistrarea ca mărci numai a unor cuvinte/sintagme fără sens, caz în care nici un slogan nu ar putea fi înregistrat, deși este permis. „Fără egal” este un slogan nedescriptiv pentru că induce ideea de calitate, care este una relativă prin semnificația intrinsecă, și nu absolută și nerelativă, astfel cum cere art. 5, ci doar o evaluare calitativă generală și abstractă față de ceilalți - „nu este altul ca mine”, de aici rezultând că este o evaluare subiectivă.

„Fără egal” este, de asemenea, neuzuală în raport de produsele/serviciile pentru rare este înregistrată ca marcă. Recurentele au arătat că exemplele din practica Oficiului de Stat Pentru Invenții și Mărci mărcile „RE.-un produs fără egal” și „RE.-gustul fără egal” sunt irelevante, deoarece, dacă deciziile citate ar indica un caracter descriptiv al sintagmei „fără egal”, atunci Oficiului de Stat Pentru Invenții și Mărci ar fi trebui să acorde atât în cazul exemplelor menționate, precum și al mărcii reclamantei, un disclaimer la înregistrare pentru expresia „fără egal”, ceea ce nu s-a întâmplat. Doar din cele două exemple nu se poate deduce caracterul uzual al sloganului pentru a desemna produsele respective.

Deciziile O.H.I.M. nu leagă în niciun fel instanța națională, nu au o putere juridică în interpretarea vreunui act normativ comunitar sau a vreunei legi naționale. - Aprecierea instanței de apel în sensul că semnul figurativ „smiley face” este elementul dominant al mărcii reclamantei, deoarece sintagma „fără egal” nu are putere distinctivă, este de natură a încălca principiile stabilite de către C.J.U.E. pentru determinarea caracterului dominant. Marca reclamantei este compusă din două elemente: unul verbal - „fără egal” și unul figurativ „smiley face”. Elementul dominant, singurul care poate rămâne în memoria publicului ca desemnând originea comercială a produselor este elementul verbal. Poziționarea centrală a acestuia, sub „smiley face” și caracterele tipografice mari, cursive, îl fac imposibil de neglijat, fiind cel care transmite mesajul conceptual al mărcii către consumatori.

În plus, elementul figurativ are un caracter distinctiv redus, astfel încât nu poate fi elementul dominant. Pe de altă parte, instanța de apel a ajuns la concluzia că elementul figurativ este cel distinctiv și dominant, reținând în mod greșit că expresia „fără egal” are caracter descriptiv. Chiar presupunând că „fără egal” nu este elementul dominant, el nu poate fi neglijat, după cum a statuat C.J.U.E. în cauza Limonchelo/Limonchello della Costiera Amalfitana, apreciind că: „numai daca toate celelalte elemente componente ale mărcii sunt neglijabile, se poate face aprecierea similitudinii doar pe baza elementului dominant”. Astfel, elementul verbal nu poate fi neglijat în comparație cu „smiley face”, așa cum a procedat instanța de apel.

Referitor la actele de folosire a mărcii reclamantei, instanța de apel a reținut în mod eronat că marca nu a fost folosită în modalitatea în care a fost protejată, ci într-un mod diferit, prin alăturarea sintagmei „fără egal” la numele comercial „SC M.I. SRL” cu reproducerea stilizată a literei „O”. În realitate, acest mod de folosire alături de numele comercial al companiei reprezintă un argument suplimentar în sensul că elementul verbal „fără egal” va fi perceput ca element dominant. - În ceea ce privește semnul pârâtei - „ R. fără egal”, aprecierea instanței de apel în sensul că alăturarea la marca notorie „R.” a mărcii anterioare „fără egal” nu este de natură să conducă la un risc de confuzie încalcă principiile stabilite de către C.J.U.E.

Din jurisprudența Curții, rezultă că existența riscului de confuzie în ipoteza în care semnul utilizat de către un terț este compus dintr-o marcă anterioară și marca sa renumită, nu este subordonată condiției ca impresia de ansamblu produsă de semnul compus să fie dominat de partea care reprezintă marca anterioară (decizia din 20 iunie 2005 pronunțată în cauza C-120/04, Life/Thomson Life). Instanța trebuia să stabilească dacă elementul „fără egal” și-a păstrat autonomia, independența în semnul complex „R. fără egal”. Or, o asemenea autonomie există atât din punct de vedere vizual și auditiv, cât și din punct de vedere conceptual. „Fără egal” este perceput distinct din punct de vedere vizual/auditiv, el nu se integrează în semnul complex în așa fel încât să nu mai poată fi perceput de consumator.

Din punct de vedere conceptual, prin asocierea cu „R.” se transmite exact același mesaj, „cel mai bun”, definind în acest mod elementul „R.”. Deși notorietatea mărcii „R.” este necontestată, totuși riscul de confuzie nu este înlăturat, atâta vreme cât marca anterioară își păstrează autonomia și independența în semnul complex. - În ceea ce privește produsele și serviciile, este nelegală aprecierea instanței de apel în sensul că ar exista o identitate parțială privind clasele de produse și servicii folosite de pârâtă. Din punct de vedere semantic, este neclar ce înseamnă sintagma „identitate parțială”, însă, în situația în care totuși instanța de apel ar fi considerat că produsele nu sunt în totalitate identice, trebuia să se conformeze opiniei potrivit căreia în asemenea situații, se poate vorbi despre identitate, iar nu similaritate.

Prin compararea produselor și serviciilor desemnate de cele două semne, rezultă că există identitate între acestea, deoarece produsele și serviciile desemnate de marca reclamantei sunt incluse în cele pentru care pârâtele folosesc semnul „R.-fără egal”, respectiv produse din clasa 11 și servicii din clasele 35, 37 și 39. - În ceea ce privește riscul de confuzie, instanța de apel a apreciat în mod greșit că ar fi putut fi reținut numai în ipoteza în care „fără egal” ar fi constituit element dominant în cadrul semnului folosit de către pârâte, deoarece chiar și atunci când există un element dominant, celelalte elemente ale ansamblului nu pot fi neglijate sau excluse decât dacă sunt nesemnificative în formarea imaginii globale sau au caracter descriptiv.

Totodată, contrar aprecierii instanței de apel, jurisprudența europeană statuează că nu trebuie să se țină cont de posibilitatea monopolizării unui anumit termen, pentru că nu astfel se determină dacă acel termen este sau nu descriptiv. Instanța de apel apreciază în mod greșit condițiile riscului de confuzie indirectă, ca rezumându-se la existența unui acord privind folosirea mărcii; în realitate, el presupune riscul ca un consumator mediu să presupună că există orice fel de relații economice între cele două întreprinderi, nu doar a unui acord privind folosirea mărcii. De asemenea, s-a considerat eronat că alăturarea mărcii notorii „R.” expresiei slab distinctive „fără egal” conturează ideea inexistenței riscului de confuzie, datorită identificării mai ușoare de către consumator a serviciului prestat cu prestatorul.

Nu există reguli în jurisprudența C.J.U.E. în sensul că notorietatea unei mărci care intră în compunerea unui semn (alături de o marcă anterior înregistrată) înlătură riscul de confuzie. S-ar crea un principiu periculos pentru că s-ar aprecia că ori de câte ori avem de-a face cu o marcă compusă dintr-o marcă notorie și una slabă, caracterul distinctiv al mărcii slabe s-ar pierde foarte ușor. Pe de altă parte, notorietatea semnului folosit (sau a unei părți a acestuia) nu poate fi reținută în analiza riscului de confuzie atunci când folosirii semnului respectiv i se opune o marcă înregistrată, deoarece notorietatea mărcii R. nu poate contrabalansa preluarea cvasi-identică a mărcii anterior înregistrate.

Instanța de apel face confuzie între semnificația secundară și definiția mărcii, în condițiile în care sensul sintagmei „fără egal” nu este cel direct, ci un veritabil „second meaning”, acela de „nemaiîntâlnit". Or, instanța de apel deși reține acest sens în cuprinsul hotărârii, nu îl aplică, iar ceea ce definește ea ca fiind second-meaning este chiar definiția mărcii ca fiind o indicație de origine a produselor și serviciilor prestate. - În ceea ce privește numele comercial, instanța de apel în mod greșit a reținut că reclamanta și-a întemeiat cererea privind conflictul cu numele comercial pe dispozițiile Legii nr. 26/1990, art. 30 și urm., iar prin cererea de apel se tinde la schimbarea cauzei pricinii, invocându-se dispozițiile Legii nr. 21/1996, privind concurența.

Atât prin cererea de chemare în judecată, cât și în motivele de apel, au fost invocate dispozițiile art. 5 lit. a) din Legea nr. 11/1991, instanța fiind în eroare cu privire la invocarea dispozițiilor Legii nr. 21/1996.

Oricum mijlocul legal de protecție a numelui comercial este acțiunea în concurență neloială, astfel cum prevede atât Legea nr. 11/1991, dar și Convenția de la Paris in art. 10 bis pct. 3. În mod eronat, instanța de apel a reținut că în analiza riscului de confuzie între numele comercial „fără egal” și semnul folosit de către pârâtă, alături de marca sa „R.” trebuie avute în vedere aceleași criterii de analiză ca și în ipoteza conflictului marcă-semn, cât și criteriile particulare, prevăzute în cuprinsul Legii nr. 26/1990, în realitate, art. 5 lit. a) din Legea nr. 11/1991, aplicabil în speță, prevede condiții diferite de analiză, deoarece în cazul numelui comercial nu se poate vorbi despre o distinctivitate a acestuia ca în cazul mărcilor, iar descriptivitatea nu poate juca nici un rol, pentru că nu există criterii de a stabili grade de protecție în raport de produse și de consumator ca în cazul mărcii.

Pe de altă parte, în cazul mărcii, întregul argument al instanței de apel este că elementul „smiley face” era singurul care dă caracter distinctiv al mărcii. Or, numele comercial este pur verbal, fără elemente grafice. - Menținerea soluției de respingere a cererii față de pârâta M.M.G.I. pentru lipsa calității procesuale pasive este nelegală, deoarece lipsa dovezii folosirii efective în activitatea sa comercială a semnului „fără egal” este o problemă de fond. Chiar dacă s-ar accepta această ipoteză, prin actele depuse la dosarul de apel, s-a demonstrat că între cele două societăți pârâte există legături economice, aceasta din urmă fiind o companie a celei dintâi, iar ambele se apără împreună în cadrul prezentului litigiu.

Deși acest aspect a făcut obiectul apelului principal formulat de către reclamante, instanța a soluționat această excepție în cadrul apelului incident. II. În dezvoltarea motivelor de recurs, pârâtele M.M.G.I. și SC R.H.R. SRL au arătat următoarele: M.M.G.I. este titulara mai multor mărci naționale, comunitare și internaționale „R.”, înregistrate pentru servicii din clasa 35, de asemenea, a unor mărci cuprinzând acest element verbal pentru produse din clasele 11, 35, 37 și 39. În data de 14 martie 2006, a solicitat la înregistrare marca națională combinată „R. - fără egal & design”, număr depozit M1. pentru produse și servicii din clasele 1 - 45, ce a fost inițial respinsă de către Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci, dar care a fost ulterior admisă, emițându-se decizie de înregistrare a mărcii „R., fără egal” în data de 30 martie 2009. Opoziția la înregistrare formulată de către SC M.I.

SRL a fost admisă în parte, respingându-se înregistrarea mărcii „R. - fără egal & design” pentru clasa de produse 11 și pentru clasele de servicii 35, 37 și 39, contestațiile ambelor părți fiind respinse de către Comisia de Reexaminare Mărci. Împotriva hotărârii Comisiei, au declarat apel ambele părți (atât solicitantul M.M.G.I., cât și oponentul SC M.I. SRL), apelurile aflându-se în prezent pe rolul Tribunalului București în Dosarul nr. 67838/3/2011.

În acest context, instanța de apel, respingând excepția inadmisibilității cererii în contrafacere, a interpretat eronat dispozițiile art. 36 din Legea nr. 84/1998 (în forma anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 66/2010), ce se referă la protecția provizorie de care beneficiază solicitantul cererii de înregistrare a mărcii a cărei înregistrare și publicare au fost dispuse de către Oficiului de Stat Pentru Invenții și Mărci, precum și dispozițiile art. 35 ce reglementează drepturile exclusive de care se bucură inclusiv titularul unei mărci publicate.

Dacă legea conferă în mod expres titularului cererii de marcă pentru care s-a dispus înregistrarea și publicarea posibilitatea de a interzice orice acte de folosire neautorizată a unui semn identic/similar, în mod evident îi recunoaște și dreptul de folosire exclusivă, acesta reprezentând conținutul dreptului subiectiv conferit de cererea de marcă publicată potrivit dispozițiilor art. 36 coroborat cu art. 35. Până la momentul modificării deciziei de înregistrare emise de Oficiului de Stat Pentru Invenții și Mărci, nu se poate dispune interzicerea folosirii semnului, întrucât s-ar aduce atingere unei dispoziții imperative a legii. Pârâtele nu au susținut că acțiunea în anulare ar fi calea de urmat în cauză, fiind evident că această soluție nu este posibilă de vreme ce marca nu este definitiv înregistrată.

Însă, după cum o acțiune în contrafacere poate fi promovată doar după soluționarea irevocabilă a acțiunii în anulare - în acest sens fiind și practica Înaltei Curți de Casație și Justiție, argumentată prin imposibilitatea interzicerii utilizării unui semn pentru care legea stabilește existența unor drepturi exclusive de exploatare-, pentru identitate de rațiune, în sensul de a nu goli de conținut dispoziția imperativă a legii, și în ceea ce privește marca pentru care s-a emis și publicat o decizie de înregistrare. O acțiune în interzicerea utilizării acesteia poate fi promovată doar după modificarea deciziei de admiterii la înregistrare a mărcii în sensul respingerii acesteia și după rămânerea irevocabilă a acestei decizii.

Până la acel moment, soluția care este la îndemâna titularului de marcă anterioară este contestarea deciziei de înregistrare a mărcii. Recurentele au criticat hotărârea instanței de apel și în privința cheltuielilor de judecată, susținând că instanța de apel nu a aplicat dispozițiile art. 276 C. proc. civ. și nu a analizat culpa procesuală a fiecărei părți atunci când a hotărât respingerea cererilor privind acordarea cheltuielilor de judecată. Culpa procesuală aparține în întregime reclamantelor, deoarece soluționarea apelului incident a depins în întregime de soluționarea apelului principal, iar apelul incident a vizat doar reiterarea unei excepții procesuale respinse de prima instanță, excepție care tinde tot la respingerea cererii introductive, la fel ca apărările din întâmpinarea la apelul principal.

În niciun caz nu se poate stabili în sarcina intimatelor-pârâte o culpă egală, pentru a opera compensarea integrală a cheltuielilor de judecată, cu consecința respingerii integrale a cererii privind plata cheltuielilor de judecată. Examinând decizia recurată în raport de criticile formulate și actele dosarului, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt nefondate. I. În ceea ce privește recursul reclamantelor, se constată că au fost formulate critici în legătură cu modul de soluționare a cererii în contrafacere împotriva pârâtei SC R.H.R. SRL, care utilizează semnul „R.,-fără egal”, din perspectiva conflictului între acest semn și marca anterioară „ J fără egal” aparținând reclamantei SC M.I.

SRL, precum și al conflictului între același semn „R.,-fără egal” și numele comercial preexistent „Fără Egal”, aparținând celei de-a doua reclamante, SC F.E. SRL. 1. În privința conflictului între marca anterioară și semnul utilizat de către pârâta SC R.H.R. SRL, reclamantele au criticat aprecierea instanței de apel privind inexistența riscului de confuzie, incluzând și riscul de asociere, considerând că este consecința evaluării nelegale a factorilor ce interesează riscul de confuzie, astfel cum s-a dezvoltat în motivarea căii extraordinare de atac, pentru fiecare element în parte, în contextul cazului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

În conformitate cu art. 35 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 84/1998 (în forma de la data cererii de chemare în judecată - 12 octombrie 2007), „ Titularul mărcii poate cere instanței judecătorești competente să interzică terților să folosească, în activitatea lor comercială, fără consimțământul său (…) un semn pentru care, datorită faptului că este identic sau asemănător cu o marcă și din cauză că produsele sau serviciile cărora li se aplică marca sunt identice sau similare, există un risc de confuzie în percepția publicului, incluzând riscul de asociere între semn și marcă.” După cum rezultă din jurisprudența constantă a C.J.U.E., riscul de confuzie, incluzând și riscul de asociere, se apreciază global, ținându-se cont de interdependența factorilor relevanți, în categoria cărora intră gradul de similaritate a semnelor în conflict și a produselor/serviciilor desemnate de aceste semne, ceea ce impune, în prealabil, determinarea existenței similarității semnelor și a produselor.

Recurentele susțin că instanța de apel, deși a evaluat toți factorii menționați, ce reprezintă criterii pertinente de apreciere a existenței riscului de confuzie în sensul art. 35 din lege, a făcut o evaluare greșită a acestora, prin prisma regulilor și a principiilor dezvoltate în jurisprudența C.J.U.E. Aceste susțineri sunt nefondate, deoarece concluzia instanței de apel, în sensul inexistenței în cauză a riscului de confuzie, incluzând și riscul de asociere, este corectă, reprezentând consecința unei valorificări corespunzătoare a conținutului conceptual al factorilor relevanți, conturat în jurisprudența C.J.U.E.

Argumentele expuse de către instanța de apel în susținerea acestei concluzii urmează a fi completate prin considerentele ce vor fi expuse în prezenta decizie, în raport de motivele de recurs și de regulile de drept aplicabile în speță, dat fiind că soluția de respingere a cererii de chemare în judecată se impune a fi menținută, iar casarea deciziei și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de apel nu reprezintă o soluție viabilă, atât timp cât situația de fapt a fost stabilită pe deplin. În ceea ce privește compararea semnelor în conflict, se reține că marca reclamantei este alcătuită din elementul figurativ „ J ” reprodus în culoare galbenă și elementul verbal „fără egal”, plasat sub cel figurativ și configurat cu caractere care imită scrisul de mână.

Marca utilizată de pârâtă este, de asemenea, compusă din mai multe elemente, respectiv denumirea „R.” grafiată în culoare roșie, urmată de două semne îngroșate, în culoare albastră: primul, imitând un punct, cel de-al doilea - orizontal, sugerând o cratimă; sub aceste elemente, este plasată denumirea „fără egal”, în culoare albastră. Toate elementele verbale sunt grafiate cu litere mici, de tipar. Prin decizia recurată s-a stabilit în mod corect faptul că aprecierea comparativă trebuie realizată global, urmărindu-se determinarea impresiei pe care ansamblul elementelor ce compun un semn o creează consumatorului produselor/serviciilor desemnate de semnele în discuție, ținându-se cont de elementele dominante și distinctive, în vederea stabilirii existenței unei similarități între semne și, dacă este cazul, a gradului de similaritate.

În mod evident, verificarea percepției publicului relevant nu poate conduce la constatarea lipsei caracterului distinctiv al mărcii în ansamblu, întrucât s-ar infirma implicit efectele juridice recunoscute mărcii legal înregistrate. Or, această finalitate nu ar putea fi atinsă decât în cadrul unei acțiuni în anularea mărcii respective, nu și în cadrul unei acțiuni în contrafacere, precum în speță, în care se stabilește existența unei încălcări a drepturilor asupra unei mărci valabile. Este, însă, posibil ca anumite elemente ale mărcii să fie considerate ca lipsite de caracter distinctiv și înlăturate din analiza mărcii în ansamblul său, luându-se, astfel, în considerare elementul sau elementele distinctive, respectiv cele apte a distinge produsele cărora le sunt destinate de cele ale altor comercianți.

Nu prezintă acest caracter semnele de natura celor enumerate în art. 5 din Legea nr. 84/1998. Așadar, ca regulă, nu se poate avea în vedere un singur element, chiar dacă acesta este cel dominant în imaginea de ansamblu a semnului, decât dacă celelalte elemente sunt neglijabile. Recurentele nu numai că nu au contestat incidența în speță a acestui principiu de apreciere a similarității semnelor comparate, desprins din jurisprudența constantă a C.J.U.E., însă chiar l-au invocat (citând în mod corect, cu titlu de exemplu, hotărârea din 12 iunie 2007 din cauza Shaker C - 334/05) pentru a critica aprecierea instanței de apel privind lipsa de relevanță a elementului verbal „fără egal” în aprecierea comparativă, din cauza caracterului său descriptiv.

Este de precizat că recurentele nu au contestat aprecierea instanței de apel referitoare la caracterul slab distinctiv al elementului grafic „ J ” din compunerea mărcii. Se constată că sunt fondate susținerile recurentelor în sensul că elementul verbal „fără egal” nu poate fi socotit descriptiv, în sensul art. 5 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 84/1998, însă această constatare nu afectează legalitatea soluției pronunțate în cauză, pentru considerentele ce urmează a fi expuse: După cum, în mod corect, arată recurentele, norma menționată în decizia recurată se referă la caracteristicile obiective ale produselor și serviciilor, precum cele enumerate exemplificativ de către legiuitor: specia, calitatea, cantitatea, destinația, valoarea, originea geografică.

Nu s-ar putea considera că, prin sintagma „fără egal” este relevată „calitatea”, în sensul art. 5 lit. d), deoarece norma are în vedere însușiri esențiale ale unui anumit produs sau serviciu, desemnat de marcă, precum consistența, greutatea, compoziția, modalitatea de realizare (a serviciului) etc., caracteristici definitorii ce îl deosebesc de alte produse sau servicii. Sintagma în discuție ar putea fi, eventual, considerată descriptivă doar prin prisma semnificației pur matematice a semnului „egal” și doar prin raportare la produse legate de unități de măsură, ceea ce nu este cazul în speță. Așadar, art. 5 lit. d) nu vizează aprecierile pozitive cu caracter generic ale produselor sau serviciilor, valabile pentru orice mărfuri, fără referire la caracteristicile obiective ale speciei sau genului din care acestea fac parte.

Termenii laudativi care exprimă însușiri pozitive generale, ale oricăror produse sau servicii, ar putea, însă, reprezenta semne sau indicații devenite uzuale în limbajul curent, în sensul art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 84/1998, în măsura în care mesajul transmis poate fi perceput fără efort de către consumatori, prin prisma înțelesului obișnuit pe care termenii folosiți îl au în limbajul comun. Cu toate acestea - după cum, în mod corect, s-a arătat în motivele de recurs -, caracterul de semn devenit uzual în limbajul curent nu poate fi reținut decât în strictă legătură cu produsele și serviciile desemnate, ce reprezintă modalitatea în care se apreciază caracterul distinctiv al oricărui semn, fie susceptibil de a fi înregistrat ca marcă, fie doar element component al unei mărci înregistrate.

În acest sens a interpretat C.J.U.E. dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. d) din Prima Directivă nr. 89/104/CEE referitoare la mărci (reluate identic în actuala Directivă nr. 2008/95/CE), ce au același conținut cu art. 5 alin. (1) lit. c) din legea română (hotărârea din 4 octombrie 2001 din cauza Bravo C - 517/99, invocată de către recurente). Or, nu se poate considera că formula „fără egal” este percepută de către public ca desemnând, în mod uzual, produsele și serviciile din clasele 11, 35, 37 și 39, pentru care este înregistrată marca reclamantei. Instanța de apel a