ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3228/2020

Deliberând asupra recursurilor de față, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanții Municipiul Ploiești și Primarul Municipiului Ploiești au chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale si Administrației Publice, Direcția Generala Programe Europene pentru ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 137/19.08.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Generală Programe Europene;

- anularea actului administrativ Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de Rambursare nr. x

Prin sentința civilă nr. 4416 din 17 noiembrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanții Municipiul Ploiești și Primarul Municipiului Ploiești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene.

A anulat în parte actele administrative Decizia nr. 137/19.08.2013 și Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x emise de pârât în ceea ce privește abaterea privind reducerea termenelor pentru derularea procedurii de licitație restrânsă.

A menținut în rest actele administrative atacate.

3.1. Recursul reclamanților.

Reclamanții Municipiul Ploiești și Primarul Municipiului Ploiești au declarat recurs împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond, criticând-o pentru nelegalitate, astfel că, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., au solicitat casarea în parte a acesteia, în sensul admiterii acțiunii în ceea ce privește restituirea sumei reținută prin aplicarea corecțiilor financiare.

În motivarea recursului s-a arătat, în esență, că instanța de fond a reținut în mod eronat faptul că Municipiul Ploiești nu a respectat transparenta în ceea ce privește punctarea factorilor de evaluare, fiind încălcate astfel prevederile art. 199 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, în care se precizează că "autoritatea contractanta are obligația de a preciza în documentația de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concreta de punctare a avantajelor care rezulta din propunerile tehnice si financiare prezentate de ofertanți".

Recurenții au criticat soluția instanței de fond pentru motivul că nu a reținut în mod corect faptul că verificările efectuate de către ANRMAP, UCVAP și CNSC au drept rol de a preveni abaterile în procedura de licitație organizată de autoritatea publicpă iar în condițiile în care instituțiile enumerate mai sus nu au găsit nereguli înseamnă că autoritatea publică a derulat în mod corect procedura de licitație publică.

Astfel, menționează recurenții, reținerile instanței de judecată sunt netemeinice în ceea ce privește faptul că algoritmul de calcul prezentat în procedura de licitație publică nu răspunde exigențelor stabilite prin dispozițiile legale, învederând că acest algoritm de calcul a fost întocmit suplimentar de către Municipiul Ploiești pentru a veni în întâmpinarea operatorilor economici înscriși la licitație, în sensul explicării cu exactitate a criteriilor stabilite.

3.2. Recursul pârâtului.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP) a declarat recurs împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond, criticând-o pentru nelegalitate, sens în care, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii atacate, iar în urma rejudecării fondului cauzei, respingerea acțiunii, ca nefondată.

Pârâtul a criticat soluția dispusă de instanța de fond pentru că, deși include în motivare prevederile art. 1 din Ordinul nr. 51 din 13 martie 2009 privind accelerarea procedurilor de licitație restrânsă și negociere cu publicare prealabilă a unui anunț de participare, a ignorat încălcarea de către UAT Municipiul Ploiești a prevederilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, la care face referire ordinul sus menționat, care precizează că scopul ordonanței îl constituie promovarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal și nediscriminatoriu al acestora.

Prin Nota de neconformitate nr. x/31.05.2013, respectiv prin Decizia nr. 137/19.08.2013, s-a constatat nerespectarea de către intimata-reclamantă a unor obligații auxiliare în derularea procedurii de achiziție publică, respectiv folosirea procedurii de licitație restrânsă accelerată cu reducerea termenelor limita de depunere a ofertelor, fără sa fie respectate condițiile impuse de lege, respectiv în urma unei justificări menite să susțină o situație de urgență ce impune reducerea termenelor în cauză, dar care nu a fost generată de o acțiune sau o inacțiune a autorității contractante.

În verificarea procedurii de atribuire a acordului-cadru nr. 16746/27.09.2010 și implicit a contractului subsecvent nr. x/29.12.2010, încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L., de către Serviciul de Verificare Achizițiilor Publice, au fost constatate încălcări ale legislației achizițiilor publice în vigoare la data verificării procedurii, respectiv principiul egalității de tratament, menționat la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

A precizat recurenta că instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că motivarea accelerării procedurii reiese din Nota justificativă nr. x/06.04.2010, pentru că această motivare nu poate fi luată în calcul, deoarece situația economică care este invocată ca motiv al accelerării nu constituie un argument de extremă urgentă.

De asemenea, în cadrul acestei Notei justificative este subliniat faptul că evenimentul care generează caracterul de urgență al derulării procedurii este reprezentat de gradul slab de absorbție al fondurilor structurale (sub 9% la nivel național).

Această susținere nu poate fi reținută, întrucât indicatorul "capacitatea de absorbție" este gradul în care o țară este capabilă să cheltuiască efectiv și eficient resursele financiare alocate din Fondurile Structurale, cum este cazul de față, cu atât mai mult cu cât Programul Operațional Regional 2007-2013 a avut ca termen maxim de implementare data de 31.12.2015.

Prin reducerea termenului limită de depunere a ofertelor la numai 17 zile, au fost încălcate prevederile art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile."

Cu privire la acest aspect, potrivit dispozițiilor art. 83 alin. (1) și (2) din același act normativ "fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a candidaturilor trebuie să fie de cel puțin 37 de zile, iar în cazul în care, din motive de urgență, nu poate fi respectat numărul de zile prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei prevăzute la alin. (1), dar nu la mai puțin de 15 zile."

În aceste condiții nu se poate reține susținerea intimatei-reclamante referitoare la gradul slab de absorbție existent cu mai bine de cinci ani înainte de data limită de finalizare a Programului Operațional Regional 2007-2013, ca fiind un motiv de extremă urgență, pentru că urgența trebuia să fie în directă legătură cu situația concretă a UAT Ploiești.

De asemenea, menționează recurentul-pârât, instanța de fond a considerat în mod eronat ca fiind pertinent argumentul intimatei-reclamante potrivit căruia exista riscul pierderii finanțării, menționat în Nota justificativă nr. x/06.04.2010.

Mai mult, recurenta a arătat că instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, deoarece în conformitate cu prevederile art. 3 din Ordinului ANRMAP nr. 51/2009, decizia de a aplica procedura de licitație restrânsă accelerată trebuia să ia în considerare numărul și dificultățile de pregătire a documentelor solicitate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție, precum și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit, astfel încât accelerarea procedurilor să nu reprezinte un impediment major pentru depunerea unor candidaturi/oferte corespunzătoare de către un număr suficient de operatori economici.

Astfel, în mod greșit instanța de fond a considerat că nu este culpa intimatei-reclamante UAT Ploiești faptul că din 5 (cinci) oferte doar una a fost acceptabilă și conformă, deși perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a candidaturilor a fost redusă de la 52 de zile la numai 17 zile.

Intimatul-pârât MDRAP a depus întâmpinare la recursul reclamaților solicitând respingerea acestuia, ca neîntemeiat.

În susținerea acestei poziții procesuale, intimatul-pârât a menționat că, în speță, sunt aplicabile dispozițiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, după cum a arătat și instanța de fond în motivarea hotărârii sale, conform cărora, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nefiind condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323.

Este evident faptul că verificarea procedurii de achiziție publică de către ANRMAP și UCVAP nu transformă într-un fapt legal o încălcare a prevederilor legale în materie de achiziții publice, beneficiarul UAT Ploiești fiind singurul responsabil de nerespectarea condițiilor legale în materie de achiziții publice, a precizat intimatul.

S-a mai menționat, prin întâmpinare, că recurenta-reclamantă a stabilit prin fișa de date a achiziției criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", dar din analizarea acestui document, instanța de fond a constatat corect că pentru factorii de evaluare nu a fost detaliat punctajul tehnic, astfel că nu se permite verificarea modului de punctare a ofertanților, în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire.

Judicios a reținut instanța de fond, mai învederează intimatul, că lipsa unui algoritm de calcul pentru fiecare factor de evaluare în baza căruia să se realizeze evaluarea ofertelor are ca efect apariția subiectivismului și a arbitrariului în acordarea punctajelor.

Astfel, intimatul a conchis precizând că reclamanta nu a respectat transparența în ceea ce privește punctarea factorilor de evaluare, fiind încălcate prevederile art. 199 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

II. Procedura în fața instanței de recurs.

Analizând sentința atacată prin prisma cadrului legal incident speței dedusă judecății, precum și prin raportare la criticile formulate de recurenți, Înalta Curte constată că recursurile declarate în cauză sunt nefondate, pentru considerentele ce succed:

1.1. Recursul reclamantei.

Criticile reclamantei se rezumă, în esență, la faptul că, în opinia acesteia, instanța de fond nu a reținut corect împrejurarea că verificările efectuate de ANRMAP, UCVAP și CNCS au rolul de a preveni abaterile în procedurile de licitație organizate de autoritățile publice, iar în condițiile în care acestea nu au identificat nereguli înseamnă că procedurile de achiziție s-au derulat în mod corect.

Recurenta-reclamantă susține, contrar celor reținute de instanța de fond, că algoritmul de calcul prezentat în procedura de achiziție organizată de aceasta a fost întocmit suplimentar pentru a veni în întâmpinarea operatorilor economici înscriși la licitație, în sensul explicitării cu exactitate a criteriilor stabilite.

Din această perspectivă, Înalta Curte reține că aceste critici sunt nefondate.

Conform prevederilor art. 199 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 14 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, în cazul aplicării criteriului referitor la oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm de calcul specific care se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți.

Prin raportare la cadrul legal anterior evocat, instanța de fond a concluzionat judicios faptul că stabilirea unor factori de evaluare, prin indicarea generică a factorilor de evaluare, în lipsa unui algoritm de calcul specific, concret, clar și detaliat, astfel cum a procedat reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu este de natură a asigura transparența derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică organizată de aceasta, principiu fundamental rezultat din economia prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, lăsând loc subiectivismului și arbitrariului.

În ceea ce privește regularitatea documentației de atribuire, invocată de recurenta-reclamantă din perspectiva verificărilor anterioare efectuate de către ANRMAP și UCVAP, Înalta Curte precizează că acest aspect este lipsit de relevanță în economia soluționării cauzei, întrucât activitatea de stabilire a unor abateri sau neregularități de către autoritatea de management, generate de încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, nu este condiționată sau influențată de activitățile structurilor anterior menționate, după cum rezultă în termeni lipsiți de echivoc din cuprinsul art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, astfel cum corect a reținut instanța de fond.

În fine, relativ susținerilor recurentei-reclamante referitoare la verificări asupra regularității procedurii de achiziție efectuate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în cadrul procedurii administrativ-jurisdicționale înfăptuită de acesta, instanța de recurs reține că în cauză nu s-a făcut dovada unor eventuale contestații formulate și soluționate de Consiliu, astfel că recurenta se află în eroare făcând referire la un asemenea aspect.

1.2. Recursul pârâtului MDRAP.

Recurentul-pârât și-a structurat recursul, în principal, pe argumentul că, deși în cuprinsul hotărârii pronunțată de instanța de fond se reține incidența prevederilor Ordinului nr. 51/13.03.2009 emis de ANRMAP care prevede dreptul autorităților de a accelerara procedurile de licitație restrânsă, prin invocarea naturii excepționale a situației economice de la epoca respectivă, ca motiv de urgență, aceasta a ignorat încălcarea de către reclamantă a prevederilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 care consacră scopul actului normativ, respectiv acela de a promova concurența între operatorii economici și de a garanta tratamentul egal și nediscriminatoriu al acestora.

Practic, cum corecta reținut instanța de fond, este vorba despre nerespectarea unor obligații auxiliare în derularea procedurii de achiziție publică, respectiv folosirea procedurii de licitație restrânsă accelerată, cu reducerea termenelor limită de depunere a ofertelor, fără respectarea condițiilor impuse de art. 83 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care reclamanta a redus termenul la 17 zile, de la 37 de zile în cazul licitației restrânse.

În acord cu părțile și instanța de fond, Înalta Curte reține existența unui cadru legal care permite reducerea perioadei cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data limită de depunere a candidaturilor/ofertelor.

Potrivit alin. (2) din cuprinsul art. 83 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii, din motive de urgență, prin reducerea perioadei de 37 de zile, însă nu la mai puțin de 15 zile, iar conform prevederilor Ordinului ANRMAP nr. 51/2009, utilizarea aplicării procedurilor accelerate de achiziție publică poate fi justificată prin natura excepțională a situației economice aferentă epocii 2009-2010, prin invocarea de către autoritățile contractante a naturii excepționale a situației economice, ca motiv de urgență.

Din acest unghi de vedere, Înalta Curte precizează că din cuprinsul Notei Justificative nr. AP 318/06.04.2010 întocmită de Direcția Tehnic-Investiții din cadrul Primăriei Municipiului Ploiești, rezultă în termeni lipsiți de echivoc împrejurarea că justificarea alegerii procedurii, prin prisma caracterului de urgență al derulării acesteia a fost determinată, pe de o parte, de gradul slab de absorbție al Fondurilor structurale, respectiv al fondurilor naționale, iar pe de altă parte, de necesitatea completării bugetului lopcal al UAT-ului, afectat în mod serios de criza economică, parte a strategiei aferente anului 2010, în cadrul căreia a fost prevăzută ca prioritate refacerea infrastructurii urbane.

Prin urmare, Înalta Curte concluzionează că reclamanta avea la îndemână un cadru legal care îi conferea dreptul de a accelera procedura de licitație restrânsă organizată, prin invocarea situației economice excepționale aferentă epocii 2009-2010, ca motiv de urgență, iar justificările expuse în cuprinsul Notei nr. x/06.04.2010 sunt, contrar opiniei exprimată de recurentul-pârât, circumscrise motivelor de urgență prevăzute generic, fără a fi definite sau exhaustiv expuse în cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006, ci doar în cuprinsul Ordinului ANRMAP NR. 51/2009, cu titlu de excepție, ca fiind determinate de situația economică, fiind de notorietate criza economico-financiară care a traversat epoca anilor 2009-2010.

În plus, recurentul-pârât nu a fost în măsură să producă dovezi concrete referitoare la deturnarea scopului legii, prin reducerea termenului și implicit accelerarea procedurii, respectiv la restricționarea/afectarea promovării concurenței și a tratamentului egal și nediscriminatoriu al operatorilor economici, rezumându-se a afirma generic, prin propria analiză, încălcarea acestor principii, în contextul în care motivarea motivului de urgență avut în vedere de reclamantă pentru accelerarea procedurii restrânse constituie o chestiune de oportunitate și de natură esențialmente subiectivă.

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul art. 496 și 497 C. proc. civ., constatând că soluția instanței de fond se află la adăpost de criticile formulate, Înalta Curte va proceda la respingerea recursurilor declarate în cauză, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de reclamanții Municipiul Ploiești și Primarul Municipiului Ploiești și de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației împotriva sentinței civile nr. 4416 din 17 noiembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 08 iulie 2020.