ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4409/2020

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău sub nr. x/2017, reclamanta Comuna Stănița a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene pentru ca prin hotărârea ce se va pronunța să fie anulată Notificarea nr. x/12.01.2017 emisă de pârât, solicitând totodată suspendarea efectelor acestei notificări până la soluționarea cauzei.

A anulat în parte notificarea nr. x/12.01.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, și anume a anulat această notificare în ceea ce privește obligația instituită în sarcina Comunei Stănița de a restitui pârâtului suma de 50.000 RON plătită în cadrul contractului de finanțare nr. x/17.10.2013. A menținut celelalte dispoziții ale actului administrativ.

A respins ca nefondat capătul de cerere privind suspendarea efectelor Notificării nr. x/12.01.2017.

Împotriva sentinței nr. 138 din 10 octombrie 2017 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal au declarat recurs reclamanta Comuna Stănița prin primar și pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației

3.1. Prin cererea de recurs, reclamanta Comuna Stănița a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii recurate și în rejudecarea cauzei a solicitat să se dispună suspendarea efectelor Notificării nr. x din 12.01.2017 și anularea în totalitate a Notificării nr. x din 12.01.2017.

În drept, recurenta-reclamantă a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

În susținerea cererii de recurs, recurenta-reclamantă a dezvoltat următoarele critici:

În ceea ce privește cererea de suspendare a efectelor Notificării, instanța de fond o respinge, cu o motivare destul de sumară, reținând faptul că nu este îndeplinită cerința cazului bine justificat, nefiind identificate elemente care să pună sub semnul îndoielii prezumția de legalitate.

Această susținere este contrazisă chiar de motivarea instanței cu privire la anularea în parte a Notificării, în care se reține că actul administrativ este motivat eronat, prin indicarea unor texte de lege formale, pentru care nu se poate concluziona o încălcare a prevederilor acestora.

De asemenea se desprinde o motivare a Notificării cu texte de lege care operează retroactiv, aspect care de asemenea înlătură prezumția de legalitate a actului.

Efectele acestei Notificări constau în blocarea alocării de fonduri din cotele defalcate din impozitul pe venit și a sumelor defalcate din unele venituri ale bugetului de stat pentru echilibrarea bugetelor locale, cu excepția plăților pentru achitarea drepturilor salariale și a contribuțiilor aferente atunci când nu pot fi asigurate din venituri proprii, efecte care s-au produs începând cu data de 7.04.2017.

Sumele alocate au fost încasate de către executant, pentru lucrările efectuate, cu girul finanțatorului, care a verificat inclusiv situațiile de lucrări și care a dispus plata lor pe baza documentelor justificative, iar ele nu au avut o altă destinație și nu au fost achitate pentru lucrări neexecutate.

Contractele de cesiune au fost verificate de finanțator și nu au existat obiecțiuni, iar în prezent nici o instanță nu a constatat nelegalitatea lor.

În urma verificărilor Curții de Conturi Neamț, nu s-au înregistrat aspecte de nelegalitate cu privire la cesiunea contractului de lucrări și nu s-a reținut ilegalitatea plăților către executant.(Procesul-verbal 3510 din 11.11.2015).

Chiar instanța de fond reține că la momentul încheierii Contractului de lucrări în anul 2006, cesiunea contractului nu era interzisă prin prevedere expresă conținută de O.U.G. nr. 34/2006.

Interdicția ulterioară inserată în O.U.G. nr. 34/2006, în anul 2011, nu poate produce efecte retroactive, contractul rămânând supus prevederilor în vigoare la data semnării, iar posibilitatea de cesiune a fost expres reglementată în contract.

In aceste condiții, instanța de fond în mod eronat a reținut că aparența de legalitatea a Notificării nu este pusă sub semnul întrebării, contrar faptului că acest act administrativ nu are o motivare în fapt și în drept care să-i confere substanța unui veritabil titlu de creanță sau titlu executoriu, situație în care este îndeplinită condiția cazului bine justificat.

Consideră că și condiția pagubei iminente, este îndeplinită și rezultă din punerea în executare a actului administrativ, cu consecința imediată și directă a afectării grave a activității reclamantei.

Situația veniturilor proprii în anul 2017 este una modestă și a rezultat din prevederile bugetului local pentru anul în curs, iar o perpetuarea a efectelor notificării în timp, blochează desfășurarea activității întregii unități administrative-teritoriale.

Veniturile proprii nu acoperă nici măcar sumele necesare pentru asigurarea salariilor.

În aceste condiții, prin efectul Notificării, de suspendare a alocării de sume de Ia bugetul centralizat, în mod cert se produce o pagubă iminentă.

Paguba iminentă nu trebuie privită strict și limitat la noțiunea de " prejudiciu material viitor și previzibil", ci trebuie avută în vedere " perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public" pentru că acesta este efectul Notificării.

Lipsa fondurilor conduce la neplata utilităților, nefinanțarea serviciilor publice locale și sistarea derulări investițiilor.

În ceea ce privește anularea Notificării arătă că, prin adresa din 12.01.2017, intitulată NOTIFICARE, pârâta MDRAP, a solicitat restituirea sumei totale de 389.038,82 RON, sumă ce reprezintă finanțare prin Programul Național de Dezvoltare Locală pentru investiția "Modernizare DC 62 Stănița-Ghidion".

Instanța de fond a admis doar în parte cererea și a anulat Notificarea doar pentru suma de 50.000 RON, plătită în cadrul contractului de finanțare 3280 din 17.10.2013, respingând cererea pentru suma de 339.038,82 RON, motivată în raport de dispozițiile art. 204

1

din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, articol care interzice cesiunea contractului din luna decembrie 2011.

Astfel s-a considerat că deși legea nu operează retroactiv, iar contractul este supus legilor în vigoare la data semnării, chestiunea în discuție nu ține de executarea contractului ci de modificarea sa, astfel încât modificarea se face cu respectarea legii în vigoare la data la care se produce această operațiune.

Recurenta precizează că instanța de judecată este în eroare cu privire la natura juridică a cesiunii contractului.

Se arată astfel că, este adevărat că începând cu data de 9 decembrie 2011 s-a introdus prin Legea 279/2011 art. 204

1

, care prevede că " într-un contract de achiziție publică este permisă doar cesiunea creanțelor născute din acel contract, obligațiile născute rămânând în sarcina părților contractante, astfel cum au fost stipulate și asumate inițial" însă această prevedere nu poate opera cu caracter retroactiv.

Cesiunea din 2014 s-a produs în baza Contractului x din 2006, contract care la rândul său prevede posibilitatea de cesiune cu acordul achizitorului, clauză neafectată de modificarea ulterioară a legislației.

Textul art. 1 din vechiul C. civ., care rămâne aplicabil ca normă de drept comun, prevede că " legea dispune numai pentru viitor", iar potrivit dispozițiilor art. 102 din Legea 71/2011 " contractul este supus dispozițiilor în vigoare la data la care a fost încheiat în tot ceea ce privește încheierea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea sa".

Potrivit alin. (2), doar "modificarea" se face cu respectarea tuturor condițiilor prevăzute de lege în vigoare la data modificării.

În speță, cesiunea reprezintă o preluarea a tuturor drepturilor și obligațiilor din contractul inițial și nu presupune vreo modificare substanțială a raportului juridic dintre părți.

Cesiunea contractului, din punct de vedere juridic, nu reprezintă o modificare a contractului, deoarece nu se modifică absolut nici o clauză a contractului de bază.

Această operațiune juridică ține strict de "executarea contractului" și presupune un transfer de drepturi și obligații către un terț. Toate operațiunile esențiale ale contractului, cum sunt obiect, termene, condiții sau preț rămân neschimbate, ele fiind doar preluate de un alt executant.

Ea ar putea reprezenta o modificare a contractului doar dacă, contractul inițial nu prevedea posibilitatea de cesiune (neinterzisă la momentul semnării).

Instanța nu a avut în vedere nici Directiva Parlamentului European 2014/24 care la art. 72 alin. (1) lit. d) prevede faptul că "contractele și acordurile-cadru pot fi modificate fără o nouă procedură de achiziții, în conformitate cu prezenta directivă, în oricare din următoarele cazuri:

d) atunci când un nou contractant îl înlocuiește pe cel căruia autoritatea contractantă i-a atribuit inițial contractul, drept consecință:

i. a unei clauze sau opțiuni de revizuire fără echivoc, ii. a preluării poziției contractantului ințial ... ca urmare a unor operațiuni de ... achiziție, de către un alt operator economic..."

Astfel deși s-a dovedit că actualul executant S.C. B. S.A. a achiziționat activele imobilizate ale primului cesionar S.C. C. S.R.L., instanța nu a luat în calcul situația ca atare.

Mai apreciază eronat instanța că intimata nu a avut cunoștință de faptul că s-a realizat o nouă cesiune, deoarece în contractul de finanțare nu se specifică denumirea executantului.

Eroare provine din faptul că instanța nu observă clauzele contractuale prevăzute la punctul VI din contractul x/7.05.2015 - modalități de transfer ale fondurilor -, unde la pct. 2 și 3 se precizează că alocarea de fonduri se face pe baza solicitării însoțită de documente justificative "centralizator situații de lucrări verificate si asumate de executant, diriginte de șantier si beneficiar". Ori este absolut indiscutabil că intimata a avut cunoștință de cesiune, deoarece nu putea realiza alocarea fondurilor fără examinarea solicitării și a situațiilor de lucrări, de unde rezulta explicit executantul.

Instanța de fond nu a avut în vedere că în Notificare se face vorbire despre prevederile art. 17 alin. (7) din Ordinul 1851/2013, care vizează utilizarea sumelor transferate cu nerespectarea prevederilor legale sau contractuale, prevedere care nu se poate aplica în situația de față.

Utilizarea sumelor cu nerespectarea prevederilor legale sau contractuale, ar presupune direcționarea lor în alte scopuri sau pentru alte obiective de investiție care nu fac obiectul contractului de finanțare.

Nici contractele de cesiune și nici contractele de finanțare nu au fost reziliate, anulate sau desființate de instanța de judecată sau de părți, astfel încât ele își produc în continuare efecte juridice.

Sumele alocate au avut la bază verificări riguroase din partea finanțatorului, au avut la bază aceleași contracte de cesiune și situații de lucrări/devize/facturi aferente, care au fost achitate executanților, pentru lucrările efectuate la obiectivul de investiție, și mai mult decât atât, situațiile de lucrări au fost verificate de către Camera de Conturi Neamț care nu a depistat nereguli referitoare la cesiune.

Retragerea sumelor la 3-4 ani după alocare, în condițiile în care se poate indiscutabil vorbi de "propria culpă" nu poate fi acceptată, atâta timp cât toate documentele au fost puse la dispoziția finanțatorului pârât și au făcut obiectul unei verificări riguroase din partea acestuia înaintea virării sumelor efective.

Concluziile controalelor Curții de Conturi, dimpotrivă au relevanță deoarece auditorii publici sunt cei care verifică legalitatea angajării, ordonanțării și lichidării creditelor bugetare și modul judicios de cheltuire a fondurilor publice.

De asemenea prezintă relevanță faptul că nu a fost constatată nelegalitatea sau rezilierea contractului de finanțare, deoarece așa cum am precizat anterior sumele alocate au avut destinația pentru care au fost prevăzute.

Consideră că instanța de fond face o aplicare eronată a normelor legale iar Notificarea în totalitatea ei nu are absolut nici o justificare legală, este formulată la modul generic, cu invocarea unor temeiuri juridice străine de speță.

3.2. Prin cererea de recurs, pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței recurate și în rejudecarea cauzei a solicitat să se respingă în tot acțiunea formulată de reclamantă.

În drept, recurentul-pârât a dezvoltat critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

În susținerea cererii de recurs, recurentul-pârât consideră că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a prevederilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, se arată că, potrivit art. 11 din O.U.G. nr. 28/2013, "(1) Beneficiarii răspund de organizarea și derularea procedurilor de atribuire a contractelor de bunuri/servicii/lucrări, în conformitate cu prevederile legale și cu obligațiile din contractele prevăzute la art. 10, precum și de modul de utilizare a sumelor alocate de la bugetul de stat prin program potrivit destinației pentru care au fost alocate".

Conform art. 101 din același act normativ, "în cazul în care beneficiarii utilizează sumele transferate cu nerespectarea prevederilor legale sau contractuale, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice notifică beneficiarii cu privire la prevederile încălcate și solicită restituirea în termen de 30 de zile calendaristice a sumelor decontate necuvenit."

MDRAPFE poate deconta doar lucrări efectuate cu respectarea prevederilor legale și numai în limitele prevăzute de contractele de finanțare, iar în caz contrar, suportarea cheltuielilor efectuate se va face de către beneficiari.

Urmare a verificării documentelor transmise instituției de către UAT Stănița, s-a constatat că sumele decontate de către MDRAPFE au fost utilizate pentru acoperirea unor cheltuieli efectuate în baza unor contracte cesionate în mod nelegal, încălcându-se astfel principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfășurării achiziției.

În ceea ce privește nerespectarea O.U.G. nr. 34/2006 arată că, acest act normativ reprezintă o transpunere în legislația națională a Directivelor nr. 2004/18/CE și nr. 2004/17/CE, care au înlocuit Directiva 92/50/CEE.

Prin urmare, este necesar a se vedea și care este opinia Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) cu privire la o astfel de modificare contractuală, constând în înlocuirea cocontractantului inițial.

Deoarece prin cesiunea drepturilor și obligațiilor are loc o înlocuire a cocontractantului inițial, adică a celui care a fost desemnat în urma unei proceduri de achiziție publică, consideră că trebuie respectată Hotărârea CJUE nr. C-454/06 Nachrichtenagentur GmbH vs. Austria, în care s-a precizat că:

"Pentru a asigura transparența procedurilor și egalitatea de tratament între ofertanți, modificările aduse dispozițiilor unui contract de achiziții publice în perioada în care își produce efectele reprezintă o nouă atribuire a unui contract în sensul Directivei 92/50 dacă prezintă caracteristici diferite în mod substanțial de cele ale contractului inițial și, în consecință, sunt de natură să demonstreze voința părților de a renegocia clauzele esențiale ale acestui contract (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 octombrie 2000, Comisia/Franța, C-337/98, Rec, p. 1-8377, punctele 44 și 46).

Modificarea unui contract de achiziții publice în perioada de valabilitate poate fi considerată substanțială atunci când introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, ar fi permis acceptarea altor ofertanți decât cei admiși inițial sau ar fi permis selectarea unei alte oferte decât cea reținută inițial.

(...) O modificare poate fi de asemenea considerată substanțială atunci când schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea adjudecatarului contractului, într-un mod care nu fusese prevăzut în clauzele contractului inițial.

(...) în general, înlocuirea cocontractantului căruia autoritatea contractantă îi atribuise inițial contractul cu unul nou trebuie considerată o schimbare a uneia dintre clauzele esențiale ale contractului de achiziții publice respectiv, cu excepția situației în care această substituire a fost prevăzută în clauzele contractului inițial, spre exemplu, ca o subcontractare.

(. . . . . . . . . .) Dacă părțile sociale ale D. ar fi cedate unui terț în perioada contractului în cauză în acțiunea principală, nu ar fi vorba de o reorganizare internă a cocontractantului inițial, ci de o schimbare efectivă a cocontractantului, fapt care ar constitui în principiu o modificare a unei clauze esențiale a contractului. O astfel de împrejurare ar putea constitui o nouă atribuire a unui contract de achiziții în sensul Directivei 92/50".

Pe cale de consecință, conform celor de mai sus, înlocuirea cu un terț a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul de achiziție publică, se consideră o modificare a unei clauze esențiale a contractului de achiziție publică și se impune efectuarea unei noi proceduri de achiziție publică.

Singurele excepții sunt cele privind subcontractarea (dacă a fost prevăzută de la început), în cazul reorganizării cocontractantului inițial sau schimbarea acționariatului acestuia. Orice altă înlocuire a acestuia cu un terț, pune în discuție valabilitatea contractului de achiziție publică și impune o nouă procedură de achiziție publică.

Faptul că o interdicție nu este prevăzută expres într-o lege nu înseamnă că aceasta nu există.

Principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 trebuie respectate atât la atribuire, cât și pe tot parcursul executării contractului de achiziție publică. Mai mult, aceste principii erau în vigoare atât la data atribuirii contractului de lucrări, cât și la datele cesionării acestuia (prin cele două contracte de cesiune).

Această interpretare este dată nu numai de CJUE, ci și de fostul ANRMAP. în Manualul operațional (publicat în 2009) pentru atribuirea contractelor de achiziții publice întocmit de ANRMAP este menționat că "Novația și/sau cesiunea de obligații nu este permisă în contractul de achiziție publică (...) Cesiunea drepturilor reprezentând sume de încasat este permisă ".

Această interpretare a fost confirmată de către ANRMAP și prin adrese ulterioare, respectiv adresa nr. x/2011, potrivit căreia: "pe cale de consecință, considerăm că transmiterea de către ofertantul care a devenit, în condițiile legii, parte într-un contract de achiziție publică, unui operator economic care are calitatea de terț față de contractul respectiv a drepturilor și obligațiilor izvorâte dintr-un astfel de contract, este de natură să creeze premisele eludării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006."

Faptul că în contractul de Lucrări s-a inserat o clauză care permite cesiunea, nu înseamnă în mod automat că acest demers este unul Legal.

Într-adevăr, contractul este legea părților, dar acesta trebuie să fie încheiat, în primul rând, cu respectarea normelor legale în vigoare, respectiv, fiecare clauză a contractului trebuie să fie în concordanță cu prevederile normativelor legale în materia achizițiilor publice.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 25 ianuarie 2018, intimata-reclamantă Comuna Stănița a solicitat respingerea recursului formulat de recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, ca nefondat.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 07 februarie 2018, intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației a solicitat respingerea recursului formulat de recurenta-reclamantă Comuna Stănița, ca nefondat.

Prin rezoluția din 22 noiembrie 2018, instanța constatând că nu mai subzistă motivele care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea în camera de consiliu a raportului privind admisibilitatea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal a stabilit termen de judecată pe fond a recursului la data de 03 noiembrie 2020.

Prin încheierea din 17 aprilie 2019, instanța, din oficiu a preschimbat termenul de judecată stabilit inițial prin rezoluția din 22 noiembrie 2018 și a stabilit un nou termen de judecată la data de 08 septembrie 2020.

II. Soluția instanței de recurs

II. 1 Aspecte de fapt și de drept relevante

În ceea ce privește recursul formulat de reclamanta Comuna Stănița, se constată că, cu referire la criticile vizând suspendarea executării Notificării x/12.01.2017, în aceste limite, recursul a rămas fără obiect în condițiile în care, la același termen de judecată s-a rămas în pronunțare și asupra recursului declarat împotriva soluției dată pe fondul cauzei.

Cu referire la fondul cauzei, Înalta Curte consideră că, ambele recurente aduc critici care sunt subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. și vizează încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, situație în care, aceste critici vor fi analizate împreună.

Se reține astfel că, prin sentința civilă nr. 138/10.10.2017 pronunțată de Curtea de Apel Bacău în dosarul nr. x/2017, instanța de fond a admis, în parte, acțiunea formulată de către UAT Comuna Stănița în sensul că a dispus anularea, în parte, a Notificării nr. x/04.02.2016, în ceea ce privește obligația instituită în sarcina UAT Comuna Stănița de a restitui MDRAPFE suma de 50.000 RON plătită în cadrul contractului de finanțare nr. x/17.10.2013.

Totodată, a menținut celelalte dispoziții ale notificării și a respins cererea intimatei-reclamante de suspendare a efectelor acestui act administrativ.

În speță, în considerentele hotărârii recurate, instanța de fond a apreciat că, până la momentul modificării O.U.G. nr. 34/20006 prin Legea nr. 279/07.12.2011, care a introdus un nou articol în ordonanța de urgență, respectiv art. 204

1

, nu se poate reține o încălcare a legislației achizițiilor publice prin încheierea unui contract de cesiune, deoarece până la acel moment nu exista un text legal care să împiedice o asemenea cesiune.

Astfel, la pronunțarea sentinței civile nr. 138/10.10.2017, instanța de fond a avut în vedere faptul că primul contract de cesiune (nr. x/20.10.2009) a fost încheiat înainte de introducerea art. 204

1

în O.U.G. nr. 34/2006, în timp ce, celui de al doilea contract de cesiune (nr. x/09.04.2014) încheiat după modificarea ordonanței de urgență, îi sunt incidente prevederile acestui text legal care prevede că, într-un contract de achiziție publică este permisă doar cesiunea creanțelor născute din acel contract, obligațiile născute rămânând în sarcina părților contractante, astfel cum au fost stipulate și asumate inițial.

Astfel, pentru realizarea obiectivului de investiții "Modernizare DC 62 Stănița - Ghidion km 0+790-7+000", UAT Comuna Stănița a încheiat în anul 2006 contractul de execuție lucrări nr. x/20.11.2006 cu S.C. E. S.R.L.. Ulterior, în anul 2009, S.C. E. S.A. a încheiat cu S.C. C. S.R.L. contractul de cesiune nr. x/20.10.2009, prin care a cedat drepturile și obligațiile prevăzute în contractul de execuție lucrări.

De asemenea, prin contractul de cesiune nr. x/09.04.2014, S.C. E. S.R.L. a cedat drepturile și obligațiile prevăzute în contractul de execuție lucrări nr. x/20.11.2006 către S.C. B. S.A., iar UAT Comuna Stănița a avizat ambele contracte de cesiune.

În justificarea notificării nr. x/12.01.2017, M.D.R.A.P.F.E., în calitate de coordonator al Programului Național de Dezvoltare locală, a motivat că se impune retragerea sprijinului acordat, fiind neeligibilă cheltuiala de 389.038,82 RON, pentru încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2), respectiv ale art. 204

1

din O.U.G. nr. 34/2006, precum și pentru încălcarea clauzelor contractuale de la art. VIII alin. (1), alin. (2), lit. b) din contractul de finanțare nr. x/17.10.2013, art. VIII alin. (1), alin. (2) lit. a) din contractul de finanțare nr. x/07.05.2014.

Suma în valoare de 389.038,82 RON reprezintă suma alocată UAT Comuna Stănița pentru realizarea investiției pentru care s-a aprobat finanțarea în perioada 2013-2014, respectiv 50.000,00 RON decontată în anul 2013 și 339.038,82 RON decontată în anul 2014.

Contrar soluției pronunțate de prima instanță, se reține în calea controlului judiciar că sunt legale în integralitatea lor actele administrative contestate în cauză, fiind, într-adevăr, încălcată legislația națională și la momentul încheierii contractului de cesiune având ca obiect cedarea Contractului de execuție lucrări nr. x/20.11.2006, respectiv, contractul de cesiune nr. x/20.10.2009, încheiat de S.C. E. S.A. cu S.C. C. S.R.L..

Încheind acest contract, câștigătorul procedurii de achiziție a transmis către un terț față de această procedură toate drepturile și obligațiile prevăzute în contractul ce a format obiectul licitației publice, iar beneficiarul achiziției, exprimându-și acordul față de cesiunea intervenită, a eludat, în acest fel, procedura de achiziție publică ce trebuia să se desfășoare în condiții de competiție între operatorii economici și cu respectarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării și transparenței.

De altfel, recurentul-pârât a identificat corect temeiurile de drept care au fost încălcate de către beneficiarul finanțării, arătând că autoritatea contractantă (U.A.T. comuna Stănița), manifestându-și acordul la încheierea unui contract ce contravenea prevederilor din convențiile de finanțare, și-a asumat, prin nerespectarea obligației de a organiza și derula procedurile de atribuire a contractelor de bunuri/servicii/lucrări, în conformitate cu prevederile legale privind achizițiile publice, riscul declarării neeligibilității cheltuielilor efectuate din sumele primite în cadrul programului național de dezvoltare locală.

În dezacord cu judecătorul primei instanțe, care a reținut, ca argument al soluției sale, faptul că semnarea contractului de cesiune s-a realizat cu respectarea tuturor condițiilor prevăzute de legea în vigoare la data modificării contractului inițial de execuție de lucrări, Înalta Curte reține că au fost încălcate fundamental principiile regăsite în art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, anihilând întreaga procedură de achiziție publică, ale cărei scopuri, prevăzute de art. 2 alin. (1) din același act normativ, nu au mai putut fi respectate.

Or, derularea unei proceduri competitive între potențialii ofertanți, având ca obiectiv alegerea celei mai bune oferte în raport de criterii prestabilite prin caietul de sarcini, nu poate fi deturnată prin desemnarea ulterioară a unui terț față de această procedură, care, fără a prezenta nicio ofertă, devine câștigător al unui contract public de lucrări, în detrimentul tuturor celor care și-au manifestat interesul pentru a fi desemnați câștigători în procedura inițială organizată de autoritatea contractantă.

Pentru clarificarea chestiunii legate de modificarea substanțială a unui contract de achiziție prin înlocuirea ofertantului desemnat câștigător cu un terț față de procedură prezintă relevanță statuările C.J.U.E. reliefate în hotărârea pronunțată în cauza C-454/06, Nachrichtenagetur GmbH vs. Austria, (paragrafele 40, 47):

"În general, înlocuirea cocontractantului căruia autoritatea contractantă îi atribuise inițial contractul cu unul nou trebuie considerată o schimbare a uneia dintre clauzele esențiale ale contractului de achiziții publice respectiv, cu excepția situației în care această substituire a fost prevăzută în clauzele contractului inițial, spre exemplu, ca o subcontractare.

Dacă părțile sociale ale D. ar fi cedate unui terț în perioada contractului în cauză în acțiunea principală, nu ar fi vorba de o reorganizare internă a cocontractantului inițial, ci de o schimbare efectivă a cocontractantului, fapt care ar constitui în principiu o modificare a unei clauze esențiale a contractului. O astfel de împrejurare ar putea constitui o nouă atribuire a unui contract de achiziții în sensul Directivei 92/50."

Altfel spus, subliniază C.J.U.E. că în acea situație în care nu este vorba despre o reorganizare internă a cocontractantului, ci are loc un transfer de drepturi și obligații de la cocontractantul inițial către un terț, aceasta reprezintă o modificare esențială a clauzelor contractului de achiziție publică, fapt ce ar echivala cu o nouă atribuire de contract, conform Directivei C. civ..E. nr. 92/50, ce trebuie derulată cu respectarea principiului nediscriminării între prestatorii de servicii.

Or, este evident că nu poate fi agreat argumentul primei instanțe, prin care a considerat că "nu ar fi relevantă această jurisprudență europeană, întrucât directiva interpretată nu ar fi fost transpusă în dreptul intern, iar transpunerea directivelor europene în dreptul intern nu a asigurat o interpretare dincolo de orice dubiu a conținutului acestora, fiind necesară o intervenție a legiuitorului român pentru a clarifica sensul actului, clarificare realizată prin Legea nr. 279/2011".

Potrivit unei jurisprudențe constante a C.J.U.E., instanța națională este obligată, în măsura posibilului, să interpreteze dreptul național în lumina textului și a finalității directivei în cauză pentru a atinge rezultatul urmărit de aceasta și, prin urmare, să se conformeze articolului 288 ultimul paragraf T.F.U.E., această obligație fiind subsumată cerinței de respectare a principiului interpretării conforme, pentru a conferi efect directivelor, fie că au fost corect transpuse, au fost insuficient transpuse sau nu au fost transpuse.

Contrar celor reținute de prima instanță, Înalta Curte observă că, prin O.U.G. nr. 34/2006 au fost transpuse în legislația națională Directiva nr. 2004/18/C.E. privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii și Directiva nr. 2004/17/C.E. privind coordonarea procedurilor de achiziție aplicate de entitățile care operează în sectoarele apă, energie, transport și servicii poștale.

La rândul său, Directiva nr. 2004/18/CE, ce a abrogat la data de 31.01.2006 Directiva 92/50/CC.E., prevede, în articolul 82, că "trimiterile la directivele abrogate se interpretează ca trimiteri la prezenta directivă și se citesc în conformitate cu tabelul de corespondență din anexa XII", astfel că articolul 3 din vechea reglementare comunitară se regăsește în articolul 2 din prezenta directivă, cu următorul conținut "Autoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și nediscriminatoriu și acționează conform principiului transparenței".

Aceste principii se regăsesc și în dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2004, norma europeană fiind transpusă în legislația națională, fiind aplicabile contractului de achiziție publică nr. x/20.11.2006.

Singura posibilitatea de a permite accesul la un contract de achiziție publică a unui alt operator economic decât contractantul declarat câștigător este, conform prevederilor Directivei nr. 2004/18/C.E., în situația subcontractării, în condițiile reglementate de art. 25 sau art. 60 din cuprinsul normei europene.

Faptul că a fost inserată în contractul de execuție de lucrări nr. x/20.11.2006 o clauză de cesiune nu conferă nicio legitimitate acțiunii de a încheia ulterior un contract în acest sens, iar lipsa din legislația națională, la momentul semnării contractului de cesiune, a prevederii exprese de interzicere a cesiunii nu semnifică posibilitatea de a încheia, totuși, un astfel de act, fiind în vigoare alte prevederi legale care se opuneau categoric artificiului pe care l-a agreat beneficiarul finanțării, de înlocuire a contractantului inițial cu un terț față de procedura competitivă de achiziție publică.

Pentru contractele de finanțare nr. x/17.10.2013 și nr. y/07.05.2014, încheiate în cadrul Programului național de dezvoltare locală, sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 28/2013, fiind înscris chiar în conținutul acestor contracte că "beneficiarului i se va acorda finanțarea prevăzută la alin. (1) în termenii și condițiile stabilite prin O.U.G. nr. 28/2013 și prin Normele metodologice pentru punerea în aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 28/2013.

Conform clauzelor inserate în aceste contracte de finanțare, beneficiarul finanțării era obligat să organizeze și să deruleze proceduri de atribuire a contractelor de bunuri/servicii/lucrări, în conformitate cu prevederile legale privind achizițiile publice, iar nerespectarea acestei obligații conducea la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, după cum s-a și constatat prin notificarea nr. . 2558/12.01.2017, emisă de M.D.R.A.P.F.E.. Alegând să mențină și să deruleze o procedură de achiziție pentru care s-au încălcat prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, beneficiarul finanțării și-a asumat riscul declarării neeligibilității sumelor cheltuite pentru lucrările executate la obiectivul finanțat. Acest caracter neeligibil al sumelor acordate prin cele două contracte de finanțare este independent de împrejurarea că autoritatea de management a cunoscut despre existența contractului de cesiune ori de faptul că nu a formulat M.L.P.D.A. o cerere de anulare a acestui contract, după cum susține, în mod neîntemeiat, recurenta-reclamantă. Caracterul neeligibil al cheltuielilor solicitate spre restituire a fost reținut în legătură cu încălcarea, la momentul încheierii contractului de cesiune nr. x/20.05.2009 a procedurii de achiziție publică, reglementată de O.U.G. nr. 34/2006.

În consecință, se reține că nu sunt întemeiate argumentele pentru care recurenta-reclamantă a pretins că ar fi nelegale actele administrative contestate, iar recursul declarat de către recurentul-pârât este fondat, criticile sale fiind apte spre a conduce la reformarea soluției atacate.

II. 2 Temeiul de drept al soluției

În aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației împotriva sentinței civile nr. 138/2017 din data de 10 octombrie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, va casa sentința atacată și, în rejudecare, va respinge, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată dedusă soluționării în cauza de față.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Comuna Stănița prin primar împotriva sentinței nr. 138/2017 din data de 10 octombrie 2017 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației împotriva sentinței nr. 138/2017 din data de 10 octombrie 2017 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza respinge în tot acțiunea formulată de reclamanta Comuna Stănița.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 septembrie 2020.