ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2904/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Procedura în fața primei instanțe Prin acțiunea înregistrată la 6 august 2012, reclamanta SC A. SA Suceava a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor – Direcția Generală AM POS Mediu, să se dispună anularea următoarelor acte administrative: - nota din 3 iulie 2012 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare; - notificarea beneficiarului cu privire la debit din 3 iulie 2012; - decizia nr. 136432 din 25 iulie 2012 privind soluționarea contestației administrative la nota de constatare din 3 iulie 2012. În motivarea acțiunii, reclamanta a susținut că prin actele administrative contestate s-a stabilit în mod nelegal o corecție financiară în valoare de 5.064.186,50 RON, precum și o creanță bugetară în cuantum de 1.321.423,54 RON pentru încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 în procedura de achiziție publică prin care s-a atribuit contractul de servicii din 17 martie 2012 „Asistență tehnică pentru întocmirea Aplicației pentru Fondul de Coeziune, a dosarelor de licitație pentru contractele de lucrări și servicii și supervizarea lucrărilor pentru modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Suceava” din cadrul proiectului „Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Suceava „Cod SMIS XX.

Reclamanta a arătat că în urma verificărilor efectuate, pârâtul a reținut greșit în sarcina sa, că în calitate de autoritate contractantă, a solicitat în Fișa de date a achiziției criterii de calificare și selecție restrictive prin impunerea dovedirii experienței printr-un număr minim de contracte și impunerea ca aceste contrate să fi fost derulate în state membre UE, deși aceste criterii au fost în concordanță cu obiectul contractului care urma să fie atribuit. Astfel, s-a învederat că, interpretarea cerințelor din procedura de atribuire ca fiind sau nu restrictive se poate face numai raportat la dispozițiile art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006, care permit autorității contractante să solicite îndeplinirea unor cerințe minime de către ofertanți, care să confere siguranța îndeplinirii obiectivelor contractului, cum sunt cele referitoare la capacitatea profesională și tehnică, în strânsă legătură cu valoarea și complexitatea contractului.

Reclamanta a solicitat anularea actelor întocmite de pârât și pentru încălcarea principiului proporționalității reglementat în art. 2 lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66 /2011, deoarece procentul de 25% de corecție financiară din valoarea fără TVA a contractului este exagerat de mare și nu este proporțional cu pretinsele nereguli constatate, care reprezintă o interpretare subiectivă a legislației de către organele de control. 2. Soluția instanței de fond Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, pronunțat sentința nr. 353 din 31 octombrie 2012, prin care a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamantă.

Instanța de fond a constatat legalitatea actelor întocmite de pârât, cu motivarea că, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a impus criterii restrictive participanților la procedura de achiziție publică prin fișa de date a achiziției , pentru următoarele considerente: - instituirea obligației de a dovedi implementarea și finalizarea a două contracte de asistență tehnică pentru întocmirea aplicației în vedere accesării fondurilor europene este deja un criteriu restrictiv, pentru că împiedică accesul la aceste contracte a unor operatori economici importanți, cu personal competitiv și experiență în alte domenii, prezumând abuziv că un operator economic nou nu poate să facă față într-un asemenea proiect, ignorând realitatea că experiența este în final a oamenilor care activează în cadrul firmei și nu a firmei însăși și că, fiecare firmă a fost la început lipsită de experiență în materia accesării fondurilor europene; - obligația referitoare la dovedirea experienței anterioare este dublată de o experiență referitoare la finalizarea unor contracte și, mai mult decât atât, într-un anumit interval anterior, prezumând, în mod abuziv, că trecerea unei perioade de timp mai mare anulează experiența dobândită; - obligația ca acele contracte prezentate să fie de o valoare foarte importantă,

prezumând din nou excesiv că experiența în executarea unor asemenea contracte este legată de valoarea lor, iar nu de cunoașterea și respectarea procedurilor. Apărarea reclamantei că impunerea unor criterii restrictive s-a datorat naturii și valorii contractului a fost respinsă față de dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care să se atașeze la dosarul achiziției, ceea ce în cauză nu s-a realizat.

Apărarea reclamantei că interdicția impunerii unor criterii restrictive presupune producerea unui rezultat a fost de asemenea respinsă, reținându-se că din reglementarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că este necesar un examen abstract al criteriilor restrictive de selecție, fără a fi obligatoriu un efect concret, în sensul obstrucționării participării unui/unor persoane interesate la procedura de achiziție publică. Instanța de fond a înlăturat și critica prin care s-a invocat încălcarea principiului proporționalității în dozarea procentului de corecție, având în vedere că, pentru încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, corecția minimă este de 25%, care poate fi majorată la 100%, ceea ce exclude dreptul de apreciere, în sensul diminuării corecției.

3. Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta SC A. SA Suceava, solicitând ca, în baza dispozițiilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ., să fie modificată în tot hotărârea atacată, în sensul admiterii acțiunii și anulării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 3 iulie 2012, a notificării beneficiarului cu privire la debit din 3 iulie 2012 și a deciziei nr. 136432 din 25 iulie 2012 privind soluționarea contestației prealabile la nota de constatare din 3 iulie 2012. Recurenta a susținut că instanța de fond a interpretat greșit dispozițiile legale incidente în cauză și a menținut ca fiind legale actele administrative atacate , considerând fără temei că ambele criterii impuse participanților la procedura de achiziție publică prin fișa de date a achiziției constituie criterii de calificare și de selecție restrictive.

Cu referire expresă la dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta a învederat că, ambele criterii au fost impuse în raport cu natura și complexitatea contractului, iar o eventuală restricționare nu s-a materializat într-un act sau fapt concret care să fie identificat în nota de constatare. Astfel, s-a arătat că, la stabilirea criteriilor de calificare și selecție au fost avute în vedere dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora s-au impus criterii raportate la exigențele și la complexitatea contractului, dat fiind că asistența tehnică și întocmirea documentației de atribuire, precum și supervizarea lucrărilor se referă la un proiect în valoare de 494.775.458 RON, fără TVA, respectiv 119.989.198 euro, finanțat de Uniunea Europeană și care presupune modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată din mai multe localități ale județului.

Din acest motiv, recurenta, în calitate de autoritate contractantă,a considerat necesar ca un criteriu de calificare și selecție să fie finalizarea a cel puțin două contracte de asistență tehnică în ultimii 3 ani și a unui contract de supervizare de lucrări cel puțin echivalentul în RON a 1.000.000 euro. De asemenea, s-a considerat necesară cerința privind experiența liderului de echipă (experiență internațională în cel puțin 3 proiecte în domeniul managementului resurselor de apă/tehnologiilor de epurare a apei uzate dezvoltate în statele membre din Uniunea Europeană și minimum 5 ani experiență demonstrată prin implicarea în proiecte care au avut ca scop aplicarea legislației U.E. de mediu și în domeniul calității apelor: Directiva – cadru a apei, DEAUU, Directiva privind apele subterane 2006/118, Directivele privind apa potabilă.

Raportat la același text de lege, s-a arătat că nu a fost dovedită nici condiția privind existența unei restricționări, care ar fi trebuit să se materializeze într-un act sau fapt concret, pe care organul emitent trebuia să-l identifice și să-l precizeze în nota de constatare. În acest sens, s-a precizat că, deși există mecanismul juridic al contestației pentru eliminarea unor cerințe restrictive din documentația de atribuire , nici un agent economic nu a uzitat de acest procedeu, ceea ce confirmă că nu au existat situații sau cazuri de restrângere a dreptului de a participa la procedura de achiziție. Față de reglementarea cuprinsă în art. 178 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006, în forma în vigoare la data lansării documentației de achiziții publice – 24 octombrie 2009, recurenta a arătat că legiuitorul nu a indicat în mod concret care sunt criteriile permise și nefiind restricții expres prevăzute de lege, nu a existat nici o interpretare unitară a dispozițiilor legale în materie, ceea ce a impus adoptarea Ordinului nr. 509/2011 al ANRMAP, prin care au fost exemplificate cerințele restrictive referitoare la capacitatea financiară, tehnică și profesională a participanților la procedura de achiziție publică. În concluzie, recurenta a susținut că instanța de fond nu a luat în considerare că, așa-zisa impunere de cerințe de selecție restrictive nu este o măsură fără remediu și s-a limitat să facă o analiză sumară a caracterului restrictiv al cerințelor incluse în documentația procedurii de achiziție, fără să analizeze în mod concret dacă s-a produs sau nu o îngrădire a dreptului de participare la procedură.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând actele și lucrările dosarului, în raport și cu dispozițiile art. 304 și art. 304 1 C. proc.

civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat, pentru următoarele considerente: 1. Aspecte de fapt și de drept relevante Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 3 iulie 2012, menținută prin decizia nr. 136432 din 25 iulie 2012, Ministerul Mediului și Pădurilor – Direcția Generală Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial de Mediu a reținut că recurenta SC A. SA Suceava a atribuit contractul de servicii din 17 martie 2010 cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice și anume, introducerea în documentația de atribuire a unor cerințe de calificare și selecție restrictive, care nu au fost justificate în nota justificativă privind alegerea criteriilor de calificare și selecție, fiind menționate doar în fișa de selecție a achiziției.

Prin actele administrative întocmite de ministerul intimat s-a constatat că recurenta, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat în Fișa de date a achiziției următoarele criterii de calificare restrictive, fără ca acestea să fi fost justificate în notele justificative întocmite: - dovada finalizării în ultimii 3 ani a cel puțin 2 contracte de asistență tehnică pentru întocmirea aplicației pentru accesarea fondurilor europene și a aplicației pentru accesarea fondurilor europene și a dosarelor de licitație pentru contractele de lucrări și servicii și cel puțin 1 contract de supervizare a lucrărilor pentru infrastructura de apă și apă uzată (CPV – uri similare cu CPV – urile acestui contract), fiecare dintre acestea în valoare de cel puțin echivalentul în RON a 1.000.000 euro; - experiență internațională în cel puțin 3 proiecte în domeniul managementului resurselor de apă/tehnologiilor de epurare a apei uzate dezvoltate în statele membre UE; - minimum 5 ani experiență demonstrată prin implicarea în proiecte care au avut drept scop aplicarea legislației UE de mediu și în domeniul calității apelor (Directiva – cadru a apei, DEAUU, Directiva privind apele subterane 2006/118, Directivele privind apa potabilă).

În conformitate cu prevederile art. 1.7 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru cazurile în care anumiți agenți ar fi fost descurajați de a participa la licitație din cauza restricțiilor impuse în fișa de date a achiziției, s-a aplicat o corecție financiară de 25%, reprezentând 5.064.186,50 RON din valoarea fără TVA (20.256.746 RON) a contractului de servicii din 17 martie 2010. Legalitatea actelor astfel întocmite a fost corect stabilită de instanța de fond, întrucât cerințele solicitate de către autoritatea contractantă au avut un caracter restrictiv, prin dezavantajul creat operatorilor economici care nu aveau experiența solicitată prin Fișa de date și cărora, din acest motiv, nu li s-a permis participarea la procedura de achiziție publică.

Prin solicitarea unei experiențe similare în minimum 2 sau 3 contracte finalizate, autoritatea contractantă a denaturat sensul dispozițiilor art. 7 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, criteriile de calificare și selecție au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic, participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare. Organele de control au apreciat deci în mod corect că, experiența într-un singur contract sau două contracte asigura autoritatea contractantă de implementarea cu succes a contractului și permitea demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al agentului economic potențial ofertant.

De asemenea, s-a apreciat în mod justificat ca având efect restrictiv și solicitarea ca cele trei contracte să fi fost derulate în statele membre UE și aceasta cu atât mai mult cu cât, respectivele cerințe nu au fost explicate prin întocmirea unei note justificative și nici nu s-a precizat avantajul specific obținut de autoritatea contractantă prin impunerea acestor cerințe minime. Raportat la situația de fapt concretă dovedită în cauză prin întreaga documentație întocmită pentru procedura de achiziție publică, instanța de fond a constatat corect legalitatea actelor emise de către ministerul intimat pentru încălcarea de recurentă a dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G.

nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006. Conform acestei reglementări, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; Aceeași reglementare prevede că, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În art. 9 din H.G. nr. 925/2006 se prevede chiar că se prezumă caracterul disproporționat al cerințelor minime de calificare în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții, cum ar fi aceea ca suma valorilor/cantităților de produse furnizate/servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului ce urmează să fie atribuit.

Interpretând corect aceste prevederi legale și analizând în mod punctual criteriile de calificare și de selecție impuse de către societatea recurentă, judecătorul fondului a stabilit judicios caracterul restrictiv al cerințelor minime, care nu s-au justificat în raport cu natura, valoarea și complexitatea contractului atribuit și aceasta, cu atât mai mult, cu cât la dosarul cauzei nu s-a depus nota justificabilă prevăzută de lege ca o condiție obligatorie în cazul impunerii unor cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională. În deplină concordanță cu dispozițiile art. 179 din O.U.G.

nr. 34/2006, s-a reținut că, într-adevăr autoritatea contractantă deține prerogativa stabilirii criteriilor minime de calificare și selecție în funcție de specificul contractului care urmează să fie atribuit, însă, acestea nu trebuie să fie restrictive și să îngrădească accesul potențialilor ofertanți la procedura de achiziție publică. Recurenta nu a dovedit îndeplinirea obligației de a respecta principiul proporționalității atunci când a stabilit criterii de calificare și de selecție care nu au o legătură concretă cu obiectul contractului atribuit și pentru care nu a întocmit nota justificativă, care să explice necesitatea impunerii unor cerințe minime. Judecătorul fondului a respins de asemenea în mod întemeiat apărarea din acțiune prin care s-a invocat faptul că nici un operator economic nu a contestat cerințele din documentația de atribuire, reținând că, exercitarea căii de atac a contestației este un drept recunoscut de art. 255 din O.U.G.

nr. 34/2006 în beneficiul operatorilor economici potențiali ofertanți, iar renunțarea la valorificarea acestei drept nu este de natură să demonstreze caracterul legal al cerințelor de calificare și de selecție impuse de către autoritatea contractantă. Din conținutul reglementării cuprinse în art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă cu evidență că stabilirea caracterului restrictiv al cerințelor impuse de autoritatea contractantă nu este condiționată de existența unui efect concret, în sensul obstrucționării participării unui/unor persoane interesate la procedura de achiziție publică. În consecință, efectul restrictiv al cerințelor minime impuse participanților la procedura de achiziție publică nu trebuia să se materializeze într-un act sau fapt concret identificat de echipa de control, cum fără temei a susținut societatea recurentă.

Apărările formulate în recurs cu privire la reglementarea în concret a criteriilor de calificare și de selecție numai prin Ordinul Președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 509/2011 vor fi respinse ca fiind lipsite de relevanță în prezenta cauză, întrucât acest ordin a intrat în vigoare după data la care a fost întocmită nota de constatare atacată de recurenta – reclamantă și deci nu poate produce efecte retroactive. Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunțate de instanța de fond, Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat. 2. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia În baza dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc.

civ. și art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de SC A. SA Suceava.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC A. SA Suceava împotriva sentinței nr. 353 din 31 octombrie 2012 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 iunie 2014.