ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2904/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2904/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

primei instanțe

Prin acțiunea

înregistrată la 6 august 2012, reclamanta SC A. SA Suceava a solicitat ca, în

contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor – Direcția Generală

AM POS Mediu, să se dispună anularea următoarelor acte administrative:

- nota din 3 iulie

2012 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare;

- notificarea

beneficiarului cu privire la debit din 3 iulie 2012;

- decizia nr. 136432

din 25 iulie 2012 privind soluționarea contestației administrative la nota de

constatare din 3 iulie 2012.

În motivarea acțiunii,

reclamanta a susținut că prin actele administrative contestate s-a stabilit în mod

nelegal o corecție financiară în valoare de 5.064.186,50 RON, precum și o creanță

bugetară în cuantum de 1.321.423,54 RON pentru încălcarea dispozițiilor art. 178

alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 în

procedura de achiziție publică prin care s-a atribuit contractul de servicii

din 17 martie 2012 „Asistență tehnică pentru întocmirea Aplicației pentru Fondul

de Coeziune, a dosarelor de licitație pentru contractele de lucrări și servicii

și supervizarea lucrărilor pentru modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată

în județul Suceava” din cadrul proiectului „Extinderea și reabilitarea infrastructurii

de apă și apă uzată în județul Suceava „Cod SMIS XX.

Reclamanta a arătat că

în urma verificărilor efectuate, pârâtul a reținut greșit în sarcina sa, că în calitate

de autoritate contractantă, a solicitat în Fișa de date a achiziției criterii de

calificare și selecție restrictive prin impunerea dovedirii experienței printr-un

număr minim de contracte și impunerea ca aceste contrate să fi fost derulate în

state membre UE, deși aceste criterii au fost în concordanță cu obiectul contractului

care urma să fie atribuit.

Astfel, s-a învederat

că, interpretarea cerințelor din procedura de atribuire ca fiind sau nu restrictive

se poate face numai raportat la dispozițiile art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006,

care permit autorității contractante să solicite îndeplinirea unor cerințe minime

de către ofertanți, care să confere siguranța îndeplinirii obiectivelor contractului,

cum sunt cele referitoare la capacitatea profesională și tehnică, în strânsă legătură

cu valoarea și complexitatea contractului.

Reclamanta a solicitat

anularea actelor întocmite de pârât și pentru încălcarea principiului proporționalității

reglementat în art. 2 lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66 /2011, deoarece procentul

de 25% de corecție financiară din valoarea fără TVA a contractului este exagerat

de mare și nu este proporțional cu pretinsele nereguli constatate, care reprezintă

o interpretare subiectivă a legislației de către organele de control.

fond

Curtea de Apel Suceava,

secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, pronunțat sentința

nr. 353 din 31 octombrie 2012, prin care a respins ca nefondată acțiunea formulată

de reclamantă.

Instanța de fond a constatat

legalitatea actelor întocmite de pârât, cu motivarea că, reclamanta, în calitate

de autoritate contractantă, a impus criterii restrictive participanților la procedura

de achiziție publică prin fișa de date a achiziției , pentru următoarele considerente:

- instituirea obligației

de a dovedi implementarea și finalizarea a două contracte de asistență tehnică pentru

întocmirea aplicației în vedere accesării fondurilor europene este deja un criteriu

restrictiv, pentru că împiedică accesul la aceste contracte a unor operatori economici

importanți, cu personal competitiv și experiență în alte domenii, prezumând abuziv

că un operator economic nou nu poate să facă față într-un asemenea proiect, ignorând

realitatea că experiența este în final a oamenilor care activează în cadrul firmei

și nu a firmei însăși și că, fiecare firmă a fost la început lipsită de experiență

în materia accesării fondurilor europene;

- obligația referitoare

la dovedirea experienței anterioare este dublată de o experiență referitoare la

finalizarea unor contracte și, mai mult decât atât, într-un anumit interval anterior,

prezumând, în mod abuziv, că trecerea unei perioade de timp mai mare anulează experiența

dobândită;

- obligația ca acele contracte

prezentate să fie de o valoare foarte importantă, prezumând din nou excesiv că experiența

în executarea unor asemenea contracte este legată de valoarea lor, iar nu de cunoașterea

și respectarea procedurilor.

Apărarea reclamantei că

impunerea unor criterii restrictive s-a datorat naturii și valorii contractului

a fost respinsă față de dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006,

care prevăd că, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația

economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea

contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest

sens o notă justificativă care să se atașeze la dosarul achiziției, ceea ce în cauză

nu s-a realizat.

Apărarea reclamantei că

interdicția impunerii unor criterii restrictive presupune producerea unui rezultat

a fost de asemenea respinsă, reținându-se că din reglementarea dispozițiilor

art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că este necesar un examen abstract

al criteriilor restrictive de selecție, fără a fi obligatoriu un efect concret,

în sensul obstrucționării participării unui/unor persoane interesate la procedura

de achiziție publică.

Instanța de fond a înlăturat

și critica prin care s-a invocat încălcarea principiului proporționalității în dozarea

procentului de corecție, având în vedere că, pentru încălcarea dispozițiilor

art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, corecția minimă este de 25%, care poate

fi majorată la 100%, ceea ce exclude dreptul de apreciere, în sensul diminuării

corecției.

Împotriva acestei sentințe

a declarat recurs reclamanta SC A. SA Suceava, solicitând ca, în baza dispozițiilor

art. 304 pct. 9 C. proc. civ., să fie modificată în tot hotărârea atacată, în sensul

admiterii acțiunii și anulării notei de constatare a neregulilor și de stabilire

a corecțiilor financiare din 3 iulie 2012, a notificării beneficiarului cu privire

la debit din 3 iulie 2012 și a deciziei nr. 136432 din 25 iulie 2012 privind soluționarea

contestației prealabile la nota de constatare din 3 iulie 2012.

Recurenta a susținut că

instanța de fond a interpretat greșit dispozițiile legale incidente în cauză și

a menținut ca fiind legale actele administrative atacate , considerând fără temei

că ambele criterii impuse participanților la procedura de achiziție publică prin

fișa de date a achiziției constituie criterii de calificare și de selecție restrictive.

Cu referire expresă la

dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta a învederat că,

ambele criterii au fost impuse în raport cu natura și complexitatea contractului,

iar o eventuală restricționare nu s-a materializat într-un act sau fapt concret

care să fie identificat în nota de constatare.

Astfel, s-a arătat că,

la stabilirea criteriilor de calificare și selecție au fost avute în vedere dispozițiile

art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora s-au impus criterii raportate la

exigențele și la complexitatea contractului, dat fiind că asistența tehnică și întocmirea

documentației de atribuire, precum și supervizarea lucrărilor se referă la un proiect

în valoare de 494.775.458 RON, fără TVA, respectiv 119.989.198 euro, finanțat de

Uniunea Europeană și care presupune modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată

din mai multe localități ale județului.

Din acest motiv, recurenta,

în calitate de autoritate contractantă,a considerat necesar ca un criteriu de calificare

și selecție să fie finalizarea a cel puțin două contracte de asistență tehnică în

ultimii 3 ani și a unui contract de supervizare de lucrări cel puțin echivalentul

în RON a 1.000.000 euro.

De asemenea, s-a considerat

necesară cerința privind experiența liderului de echipă (experiență internațională

în cel puțin 3 proiecte în domeniul managementului resurselor de apă/tehnologiilor

de epurare a apei uzate dezvoltate în statele membre din Uniunea Europeană și minimum

5 ani experiență demonstrată prin implicarea în proiecte care au avut ca scop aplicarea

legislației U.E. de mediu și în domeniul calității apelor: Directiva – cadru a apei,

DEAUU, Directiva privind apele subterane 2006/118, Directivele privind apa potabilă.

Raportat la același text

de lege, s-a arătat că nu a fost dovedită nici condiția privind existența unei restricționări,

care ar fi trebuit să se materializeze într-un act sau fapt concret, pe care organul

emitent trebuia să-l identifice și să-l precizeze în nota de constatare.

În acest sens, s-a precizat

că, deși există mecanismul juridic al contestației pentru eliminarea unor cerințe

restrictive din documentația de atribuire , nici un agent economic nu a uzitat de

acest procedeu, ceea ce confirmă că nu au existat situații sau cazuri de restrângere

a dreptului de a participa la procedura de achiziție.

Față de reglementarea

cuprinsă în art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data

lansării documentației de achiziții publice – 24 octombrie 2009, recurenta a arătat

că legiuitorul nu a indicat în mod concret care sunt criteriile permise și nefiind

restricții expres prevăzute de lege, nu a existat nici o interpretare unitară a

dispozițiilor legale în materie, ceea ce a impus adoptarea Ordinului nr. 509/2011

al ANRMAP, prin care au fost exemplificate cerințele restrictive referitoare la

capacitatea financiară, tehnică și profesională a participanților la procedura de

achiziție publică.

În concluzie, recurenta

a susținut că instanța de fond nu a luat în considerare că, așa-zisa impunere de

cerințe de selecție restrictive nu este o măsură fără remediu și s-a limitat să

facă o analiză sumară a caracterului restrictiv al cerințelor incluse în documentația

procedurii de achiziție, fără să analizeze în mod concret dacă s-a produs sau nu

o îngrădire a dreptului de participare la procedură.

II. Considerentele Înaltei

Curți asupra recursului

Examinând actele și lucrările

dosarului, în raport și cu dispozițiile art. 304 și art. 304

1

C. proc.

civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat, pentru următoarele

considerente:

de drept relevante

Prin nota de constatare

a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 3 iulie 2012, menținută

prin decizia nr. 136432 din 25 iulie 2012, Ministerul Mediului și Pădurilor – Direcția

Generală Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial de Mediu a reținut

că recurenta SC A. SA Suceava a atribuit contractul de servicii din 17 martie 2010

cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice

și anume, introducerea în documentația de atribuire a unor cerințe de calificare

și selecție restrictive, care nu au fost justificate în nota justificativă privind

alegerea criteriilor de calificare și selecție, fiind menționate doar în fișa de

selecție a achiziției.

Prin actele administrative

întocmite de ministerul intimat s-a constatat că recurenta, în calitate de autoritate

contractantă, a solicitat în Fișa de date a achiziției următoarele criterii de calificare

restrictive, fără ca acestea să fi fost justificate în notele justificative întocmite:

- dovada finalizării în

ultimii 3 ani a cel puțin 2 contracte de asistență tehnică pentru întocmirea aplicației

pentru accesarea fondurilor europene și a aplicației pentru accesarea fondurilor

europene și a dosarelor de licitație pentru contractele de lucrări și servicii și

cel puțin 1 contract de supervizare a lucrărilor pentru infrastructura de apă și

apă uzată (CPV – uri similare cu CPV – urile acestui contract), fiecare dintre acestea

în valoare de cel puțin echivalentul în RON a 1.000.000 euro;

- experiență internațională

în cel puțin 3 proiecte în domeniul managementului resurselor de apă/tehnologiilor

de epurare a apei uzate dezvoltate în statele membre UE;

- minimum 5 ani experiență

demonstrată prin implicarea în proiecte care au avut drept scop aplicarea legislației

UE de mediu și în domeniul calității apelor (Directiva – cadru a apei, DEAUU, Directiva

privind apele subterane 2006/118, Directivele privind apa potabilă).

În conformitate cu prevederile

art. 1.7 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru cazurile în care anumiți agenți

ar fi fost descurajați de a participa la licitație din cauza restricțiilor impuse

în fișa de date a achiziției, s-a aplicat o corecție financiară de 25%, reprezentând

5.064.186,50 RON din valoarea fără TVA (20.256.746 RON) a contractului de servicii

din 17 martie 2010.

Legalitatea actelor astfel

întocmite a fost corect stabilită de instanța de fond, întrucât cerințele solicitate

de către autoritatea contractantă au avut un caracter restrictiv, prin dezavantajul

creat operatorilor economici care nu aveau experiența solicitată prin Fișa de date

și cărora, din acest motiv, nu li s-a permis participarea la procedura de achiziție

publică.

Prin solicitarea unei

experiențe similare în minimum 2 sau 3 contracte finalizate, autoritatea contractantă

a denaturat sensul dispozițiilor art. 7 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, criteriile

de calificare și selecție au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar

și organizatoric al fiecărui operator economic, participant la procedură, potențial

care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul

și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul

în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Organele de control au

apreciat deci în mod corect că, experiența într-un singur contract sau două contracte

asigura autoritatea contractantă de implementarea cu succes a contractului și permitea

demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al agentului economic

potențial ofertant.

De asemenea, s-a apreciat

în mod justificat ca având efect restrictiv și solicitarea ca cele trei contracte

să fi fost derulate în statele membre UE și aceasta cu atât mai mult cu cât, respectivele

cerințe nu au fost explicate prin întocmirea unei note justificative și nici nu

s-a precizat avantajul specific obținut de autoritatea contractantă prin impunerea

acestor cerințe minime.

Raportat la situația de

fapt concretă dovedită în cauză prin întreaga documentație întocmită pentru procedura

de achiziție publică, instanța de fond a constatat corect legalitatea actelor emise

de către ministerul intimat pentru încălcarea de recurentă a dispozițiilor art.

178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea

normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție

publică din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform acestei reglementări,

autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura

de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe

minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță

în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează

să fie atribuit;

b) sunt disproporționate

în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează

să fie atribuit;

Aceeași reglementare prevede

că, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică

și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă

trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă

justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În art. 9 din H.G.

nr. 925/2006 se prevede chiar că se prezumă caracterul disproporționat al cerințelor

minime de calificare în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție

publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții, cum

ar fi aceea ca suma valorilor/cantităților de produse furnizate/servicii prestate

și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de

către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare

decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate

în baza contractului ce urmează să fie atribuit.

Interpretând corect aceste

prevederi legale și analizând în mod punctual criteriile de calificare și de selecție

impuse de către societatea recurentă, judecătorul fondului a stabilit judicios caracterul

restrictiv al cerințelor minime, care nu s-au justificat în raport cu natura, valoarea

și complexitatea contractului atribuit și aceasta, cu atât mai mult, cu cât la dosarul

cauzei nu s-a depus nota justificabilă prevăzută de lege ca o condiție obligatorie

în cazul impunerii unor cerințe minime de calificare referitoare la situația economică

și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională.

În deplină concordanță

cu dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, s-a reținut că, într-adevăr autoritatea

contractantă deține prerogativa stabilirii criteriilor minime de calificare și selecție

în funcție de specificul contractului care urmează să fie atribuit, însă, acestea

nu trebuie să fie restrictive și să îngrădească accesul potențialilor ofertanți

la procedura de achiziție publică.

Recurenta nu a dovedit

îndeplinirea obligației de a respecta principiul proporționalității atunci când

a stabilit criterii de calificare și de selecție care nu au o legătură concretă

cu obiectul contractului atribuit și pentru care nu a întocmit nota justificativă,

care să explice necesitatea impunerii unor cerințe minime.

Judecătorul fondului a

respins de asemenea în mod întemeiat apărarea din acțiune prin care s-a invocat

faptul că nici un operator economic nu a contestat cerințele din documentația de

atribuire, reținând că, exercitarea căii de atac a contestației este un drept recunoscut

de art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006 în beneficiul operatorilor economici potențiali

ofertanți, iar renunțarea la valorificarea acestei drept nu este de natură să demonstreze

caracterul legal al cerințelor de calificare și de selecție impuse de către autoritatea

contractantă.

Din conținutul reglementării

cuprinse în art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă cu evidență că stabilirea

caracterului restrictiv al cerințelor impuse de autoritatea contractantă nu este

condiționată de existența unui efect concret, în sensul obstrucționării participării

unui/unor persoane interesate la procedura de achiziție publică.

În consecință, efectul

restrictiv al cerințelor minime impuse participanților la procedura de achiziție

publică nu trebuia să se materializeze într-un act sau fapt concret identificat

de echipa de control, cum fără temei a susținut societatea recurentă.

Apărările formulate în

recurs cu privire la reglementarea în concret a criteriilor de calificare și de

selecție numai prin Ordinul Președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea

și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 509/2011 vor fi respinse ca fiind lipsite

de relevanță în prezenta cauză, întrucât acest ordin a intrat în vigoare după data

la care a fost întocmită nota de constatare atacată de recurenta – reclamantă și

deci nu poate produce efecte retroactive.

Pentru considerentele

care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare

a hotărârii pronunțate de instanța de fond, Înalta Curte va respinge prezentul recurs

ca nefondat.

recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor

art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, Înalta

Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de SC A. SA Suceava.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de SC A. SA Suceava împotriva sentinței nr. 353 din 31 octombrie 2012 a Curții de

Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 18 iunie 2014.