ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2856/2016

Asupra  recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava – Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului – Comisia de Soluționare a Contestațiilor, anularea deciziei nr. 203 din data de 22.11.2012 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA70654 din data de 21.09.2012.

Prin sentința nr. 44 din 3 martie 2014, Curtea de Apel Suceava – Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis, în parte, acțiunea formulată de către reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava – prin președintele Consiliului Județean Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului; a anulat, în parte, nota de constatare CA70654 din data de 21.09.2012 și decizia nr. 203/2012, în sensul că valoarea corecției financiare de 25% se va aplica numai la valoarea lucrărilor aferente dispoziției de șantier nr. 1 menționată în actul adițional nr. 2 la contractul de execuție de lucrări nr. 13452/2009 și a anulat  corecția financiară în ceea ce privește dispozițiile de șantier nr.2 și 3.

Împotriva sentinței nr. 44 din 3 martie 2014 pronunțată de  Curtea de Apel Suceava– Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal au formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava – prin președintele Consiliului Județean Suceava și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

3.1.Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava

și-a întemeiat calea de atac pe dispozițiile art.488 alin.(1) pct. 8 Cod procedură civilă, formulând critici legate de:

- neretroactivitatea O.U.G. nr.66/2011;

- modul greșit de interpretare și aplicare a prevederilor art. 122 lit.(i) din O.U.G. nr.34/2006 în privința dispoziției de șantier nr.1, cu referire la existența circumstanțelor imprevizibile care  justifică aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare și art.7 din Ordinul comun nr.607/914/2007 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenții, cu modificările și completările ulterioare.

3.2.Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

și-a încadrat motivele de recurs în prevederile art.488 alin.(1) pct 8 Cod procedură civilă, susținând, în esență că:

- soluția instanței de anulare în parte a notei de constatare ar fi fost corectă  doar în situația în care, pentru fiecare dispoziție de șantier recurenta –reclamantă ar fi încheiat un act adițional cu indicarea sumelor suplimentare pentru fiecare lucrare în parte, deoarece corecția financiară se aplică actului juridic și nu unei sume sau cheltuieli;

- instanța a reținut în mod greșit, în cazul dispozițiilor de șantier nr.2 și 3, caracterul imprevizibil al circumstanțelor, în condițiile în care, din documentele justificative care au stat la baza fundamentării Actului adițional nr.2 nu rezultă că lucrările suplimentare sunt datorate întrutotul unor circumstanțe imprevizibile, pentru a fi incidente prevederile art.122 lit.(i) din O.U.G. nr.34/2006.

4.Procedura derulată  în recurs

Ambele părți litigante au formulat întâmpinare la  recursul părții adverse.

Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava a combătut susținerea MDRT potrivit căreia neregulile ar fi fost descoperite de către echipa de  control din cadrul  ministerului, în realitate, conform  celor  consemnate  în decizia nr. 203/2012 a MDRT, au  fost  valorificate  recomandările Raportului de  audit de operațiuni pentru POR al  Autorității de Audit nr. 51140/AP/23.07.2012 (Curtea de Conturi). A mai susținut că recursul ministerului se bazează pe interpretarea  greșită a art. 122 lit.i) din OUG nr.34/2006. Probele administrate au  demonstrat că în perioada execuției lucrărilor la DJ 174 au avut loc fenomene meteorologice periculoase care nu au putut fi  prevăzute  la  momentul  realizării  studiului de  fezabilitate.

La rândul său, Ministerul a  solicitat respingerea  recursului UAT Județul Suceava. A arătat că  în cauză nu  s-a aplicat retroactiv OUG nr.66/2011,  pentru că  activitatea de control  s-a derulat  după intrarea  în vigoare a  acestui act  normativ.

Aplicarea în timp a OG nr. 79/2003 a generat  stabilirea  unor debite  excesive în sarcina  beneficiarilor  fondurilor europene, inclusiv a  sumelor de care au  beneficiat  în mod necuvenit, adoptarea OUG nr. 66/2011 fiind  impusă  tocmai de respectarea  principiului  proporționalității, consacrat prin  art. 2 lit.n).

Cu privire la  împrejurările invocate  ca fiind circumstanțe imprevizibile, a  susținut că nu  au  un atare  caracter.

Prin  încheierea completului de  filtru din data de  6 noiembrie  2015 s-au admis  în principiu ambele recursuri, stabilindu-se  ca soluționarea acestora să se  realizeze în condițiile în art. 493 alin.(7) Cod procedură civilă.

La data de  5 februarie 2016 judecata  recursurilor  a fost  suspendată, în  temeiul art. 413 alin.(1) pct.1 Cod procedură civilă, constatându-se  că soluționarea cauzei depinde de răspunsul ce urmează a fi dat de CJUE în cauzele C-260/14 și C-261/14, având  ca obiect întrebări preliminare formulate de  Curtea de Apel Bacău – Secția a II-a civilă, contencios administrativ și fiscal; după  pronunțarea  CJUE, cauza a   fost  repusă pe rol.

5.Considerentele  Înaltei Curți asupra recursului

Examinând  sentința atacată prin prisma  criticilor  formulate de  către  recurenți și a  apărărilor din  întâmpinări, Înalta Curte  constată că  se  impune  reformarea  acestea  în sensul  respingerii în întregime  a acțiunii  judiciare.

Recurenta-reclamantă UAT Județul Suceava  a supus  controlului de  legalitate pe  calea prevăzută  de  art. 51 alin.(2) din OUG nr.66/2011, decizia nr. 203/22.11.2012 prin care  MDRT i-a respins  ca nefondată contestația   îndreptată  împotriva  Notei de constatare  a  neregulilor și de stabilire a  corecțiilor financiare  nr. CA-70654/21.09.2012, aferentă proiectului  cod SMIS 1018 din Programul  Operațional  Regional 2007-2013.

În esență, recurentei-reclamante i s-a aplicat o corecție financiară de  25%, aplicabilă actului adițional 2 nr. 13510/8.10.2010 la contractul de  execuție  lucrări  nr. 13425/2.09.2009. Valoarea  corecției  financiare este de  337.399,36 lei  și  80.975,85 lei  TVA.

La originea controlului  declanșat  au stat recomandările  din Raportul de  audit de operațiuni pentru POR al Autorității de Audit nr. 51140/AP/23.07.2012, conținând constatări referitoare la încălcarea normelor legale în materia  achizițiilor   publice la  atribuirea  actului  adițional  nr.2 la contractul de  lucrări  nr. 13425/2.09.2009 încheiat  de UAT Județul Suceava cu  Asocierea  A, SC B SA, SC C SA.

Ceea ce se reproșează UAT Județul Suceava este că a încheiat actul adițional menționat în baza unei proceduri de negociere, fără publicarea  prealabilă a unui anunț de participare, deși categoriile de lucrări descrise în dispozițiile de șantier 1-3 nu sunt  justificate  de  o urgență imperativă,  rezultată din evenimente  imposibil de  prevăzut sau anticipat, iar argumentele  prezentate pentru evidențierea necesității acestora nu sunt susținute de circumstanțe  imprevizibile.

Soluționând  acțiunea, prima instanță a  considerat că în ceea ce privește  dispozițiile  de șantier nr.2 și 3 s-a dovedit îndeplinirea  condițiilor  pentru  incidența dispozițiilor art. 122 lit.i) din OUG nr.34/2006, caracteristicile  terenului (mediocru spre rău), în primul caz, respectiv arealul afectat de  precipitațiile abundente, în cel de-al doilea, reprezentând circumstanțe imprevizibile, de natură a face  aplicabilă procedura de  negociere aleasă.

În privința primei dispoziții de  șantier,  s-a confirmat  optica  autorității publice emitente  a  actelor  administrative, în sensul  că modificarea  soluției  tehnice pentru „asigurarea  viabilității investiției” nu a  fost  determinată  de  circumstanțe imprevizibile.

Răspunzând punctual  setului de critici conținute în ambele    recursuri, Înalta Curte consideră că  se  impune  mai întâi examinarea  motivului  de casare referitor la  aplicarea  retroactivă a OUG nr.66/2011, prin  prisma  pronunțării Deciziei nr. 66/2015 de către Curtea Constituțională, dar și a Hotărârii CJUE din cauzele  conexate C-260/14 și C-261/14 Județul Neamț și Județul Bacău împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

În esență, dată fiind  prioritatea dreptului european, consacrată  la nivel  constituțional prin dispozițiile art.148 alin.(2), statuările CJUE asupra  problemei  de drept în dispută vor fi  reținute  ca argument în combaterea  ideii potrivit căreia ar fi  incidentă definiția neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din OG nr. 79/2003, care ar fi mai favorabilă din  perspectiva modului  în care  impune condiția  prejudiciului.

Astfel, instanța  europeană a  reținut că  „

prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C-260/14, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul ca se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice.

În această privință, dintr-o jurisprudență constantă reiese că atunci când statele membre adopta măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligația de a respecta   principiile   generale   ale  acestui   drept,   printre   care  figurează în special principiile securității juridice și protecției încrederii legitime (a se vedea în special hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 și 36, precum și jurisprudența citată).

Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiași jurisprudențe, deși

principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situații anterioare intrării sale în vigoare indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, același principiu impune ca orice situație de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziții exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deși legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 și jurisprudența citată).

Astfel  cum   reiese  din   aceeași  jurisprudența,   nici   domeniul  de aplicare  al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o noua reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare

”.

În acest context, cu privire la cea de a patra întrebare (care a fost redată mai sus), CJUE a răspuns:

„

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale

”.

Cu alte cuvinte, conform interpretării CJUE. contrar celor reținute de Curtea Constituțională a României (Decizia nr. 66/2015), calificarea neregulii se poate face în baza OUG nr. 66/2011, reținându-se faptul că definiția dată neregulii prin OUG nr. 66/2011  este în concordanță cu articolul 1 alineatul (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din regulamentul (CE) nr. 1083/20061, dar si stabilirea corecțiilor financiare ar putea fi făcută în baza OUG nr. 66/2011 "

cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare

".

În speță, „situația” apărută sub imperiul legii vechi este dată de  împrejurarea că recurenta-reclamantă a  încălcat dispozițiile  legale  incidente în materia  achizițiilor  publice, forma actelor normative în  vigoare  la  momentul  derulării  procedurilor respective,  precum  și  prevederile  contractului de finanțare.

Pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naționale si/sau europene, precum și prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Prin neregulile săvârșite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".

Conform Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la „existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene  prevede:

„(

1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate

”.

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/ neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

Toate  celelalte critici,  încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin.(1) pct.8 vizează modul  de interpretare  și aplicare a dispozițiilor  art. 122 lit.i) din OUG nr. 34/2006, text care  are  următorul cuprins:

„

Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial

”.

Ceea ce trebuie lămurit, este dacă lucrările menționate în cele trei dispoziții de șantier sunt justificate de o urgență imperativă, necesitatea  efectuării  lor  fiind determinată  de circumstanțe imprevizibile.

În acord cu  curtea de apel, și instanța de recurs constată că, în mod evident,  soluția tehnică din  prima  dispoziție  de șantier, prin care a fost  mărită de  100 de ori cantitatea de armătură prevăzută inițial în proiect, nu este  justificată de  circumstanțe imprevizibile. Constatarea  neomogenității straturilor  în secțiune  cu  ocazia  execuției  lucrărilor putea fi determinată încă din  faza  studiului de  fezabilitate, prin sondaje geotehnice.

Însă, contrar primei instanțe, Înalta Curte constată că nici celelalte lucrări suplimentare menționate în dispozițiile de  șantier nr. 2 și 3 nu au  fost impuse  de  circumstanțe  imprevizibile. Practic, toate   degradările de tip structural  și de  suprafață semnalate în aceste  dispoziții  puteau fi prevăzute încă  de la început de către autoritatea  contractantă, dar mai ales de  către  proiectant, având  în vedere  că porțiuni din drumul reabilitat se află  în areal forestier, zonă în  are au loc frecvent precipitații specifice; se cunoștea, de asemenea, situația  traficului greu, exploatărilor  forestiere, împrejurări de fapt cu impact previzibil asupra lucrărilor  de natura celor  contractate.

În acest context, soluția  administrativă atacată se înscrie  în marja de apreciere  de  care  beneficiază orice  autoritate  publică pentru îndeplinirea  misiunii sale, nefiind  identificate elemente care să  contureze excesul de putere, în  sensul  art. 2 alin.(1) lit.n) din  Legea nr. 554/2004.

Ca urmare, în temeiul art. 20 alin.(3) din Legea nr. 554/2004 și al  art. 496 Cod procedură civilă  se va admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, se va casa sentința atacată și, rejudecând, se va respinge acțiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava, ca nefondată.Totodată, va fi respins recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava, ca nefondat

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr.44 din 3 martie 2014 a Curții de Apel Suceava – Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și rejudecând:

Respinge acțiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava, ca nefondată.

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava   împotriva sentinței nr. 44 din 3 martie 2014 a Curții de Apel Suceava – Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 octombrie  2016.