ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1067/2009

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1067/2009 (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Asupra recursului de față;

În motivarea

hotărârii, Consiliul Superior al Magistraturii a reținut, în esență,

următoarele:

-

procurorii

din cadrul Direcției de Investigare a Infracțiunilor de

Criminalitate Organizată și

Terorism care au solicitat recunoașterea

gradului profesional corespunzător Parchetului de pe lângă Înalta Curte

de Casație și Justiție nu au susținut un concurs de promovare conform art. 43

raportat la art. 44 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 303/2004;

·

deși este organizată ca o structură specializată a

Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Direcția de

Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism are

personalitate juridică proprie, cu atribuții, competență, organizare și

salarizare stabilite prin lege specială [art. 75 alin. (12) din Legea nr.

304/2004];

·

competența prevăzută de Legea nr. 508/2004, cu

modificările și completările ulterioare, aparține Direcției, astfel că nu poate

fi pusă în discuție validitatea actelor procedurale întocmite de către

procurorii specializați care nu au grad profesional de procuror al Parchetului

de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție;

·

numirea procurorilor într-o structură specializată

făcută potrivit art. 8 alin. (1) și (2) din Legea nr. 508/2004 și ulterior,

conform procedurii speciale prevăzute de art. 75 alin. (4)-(8) din Legea nr.

304/2004 republicată, modificată și completată prin Legea nr. 247/2005, nu se

confundă cu promovarea în funcții de execuție, care se face numai prin concurs,

în condițiile art. 43 și art. 44 din Legea nr. 303/2004;

·

art. 26 din Legea nr. 508/2004 prevede că

dispozițiile Legilor nr. 303, 304 și 317/2004, republicate, se aplică în mod

corespunzător și Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate

Organizată și Terorism, astfel că procurorii care activează în cadrul Direcției

pot fi promovați în funcții de execuție numai prin concurs, conform art. 43 -

44 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 303/2004;

·

în temeiul art. 75 alin. (11) din Legea nr. 304/2004,

la încetarea activității în cadrul D.I.I.C.O.T., procurorii revin la parchetele

de unde provin; pentru situația în care la parchetul unde procurorul a

solicitat să revină nu există posturi vacante, prin O.U.G. nr. 100/ 2007 s-a constituit

prin bugetul de stat, un fond de rezervă;

-     salarizarea

procurorilor D.I.I.C.O.T. cu un coeficient de multiplicare corespunzător

indemnizației procurorilor de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație

și Justiție nu conferă de drept și gradul profesional corespunzător;

-   hotărârile

judecătorești pronunțate anterior de Înalta Curte de Casație și Justiție,

secția de contencios administrativ și fiscal, nu au caracter obligatoriu în

cauze similare supuse analizei pentru că nu au fost pronunțate în recurs în

interesul legii, astfel că nu constituie o dezlegare la o problemă de drept

dedusă judecății.

Hotărârea nr.

650 din 3 iulie 2008 a Plenului CSM a fost atacată cu recurs, în temeiul art.

29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004, de către recurentul B.M.A., care a

solicitat anularea ei ca nelegală și netemeinică și admiterea cererii de

recunoaștere a gradului profesional corespunzător Parchetului de pe lângă

Înalta Curte de Casație și Justiție.

În motivarea

cererii, recurentul a arătat că prin Ordinul nr. 1496 din 12 august 2005 al

Procurorului General al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și

Justiție a fost delegat, începând cu data de 1 august 2005, pentru o perioadă

de 90 de zile în funcția de procuror la Direcția de Investigare a Infracțiunilor

de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul Teritorial Oradea, delegare

care a fost prelungită pentru încă 30 de zile prin Ordinul nr. 2208 din 3

noiembrie 2005 al Procurorului general.

În urma avizului

pozitiv exprimat de Consiliul Superior al Magistraturii, prin Hotărârea nr. 97

din 01 noiembrie 2007, prin Ordinul nr. 2257 din 3 noiembrie 2005 al

Procurorului General a fost numit în funcția de procuror la Direcția de

Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul

Teritorial Oradea.

A mai arătat că

revenirea procurorului la parchetul de unde provine său la un alt parchet unde

are dreptul să funcționeze după încetarea activității în cadrul D.I.I.C.O.T.,

în temeiul art. 75 alin. (11) din Legea nr. 304/2004, nu echivalează cu

pierderea unui drept câștigat, respectiv gradul profesional și salarizarea

corespunzătoare Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Recurentul a arătat,

de asemenea, că în calitate de procuror în cadrul D.I.I.C.O.T. a îndeplinit

acte procesuale și procedurale ce intră în competența acestei structuri și a

beneficiat în fapt și în drept de statutul și remunerația acordată procurorilor

Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Cu privire la

jurisprudența anterioară a Înaltei Curți, recurentul a arătat că Plenul CSM a

ignorat atât punctul de vedere evocat constant în hotărârile judecătorești, cât

și faptul că nu există o practică neunitară care să determine necesitatea unui

recurs în interesul legii, realizând chiar o discriminare, cu încălcarea

principiilor fundamentale menționate în art. 1 din Protocolul nr. 12 la

Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Prin întâmpinarea

depusă la dosar, intimatul a arătat că respingerea cererii recurentei s-a făcut

cu interpretarea corectă și distincția cuvenită între noțiunile de

„numire" și „promovare" pentru care legea prevede condiții și

proceduri diferite, reluând, în esență, argumentele expuse în hotărârea

atacată. A concluzionat în sensul că numirea la Direcția de Investigare a

Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism conferă dreptul

procurorilor de a funcționa la această structură specializată, de a îndeplini

atribuțiile ce intră în competența ei, de a fi remunerați cu indemnizația

prevăzută de lege, dar nu și gradul corespunzător Parchetului de pe lângă

Înalta Curte de Casație și Justiție, care poate fi obținut numai prin concurs.

În caz contrar - în optica intimatului - s-ar crea o situație discriminatorie,

dezavantajoasă pentru toți ceilalți procurori din cadrul Ministerului

Public care, pentru a promova la parchetele

imediat superioare, trebuie

să susțină concursuri.

Examinând

cauza prin prisma motivelor invocate în recurs și a

apărărilor formulate în întâmpinare, ținând seama de

înscrisurile

depuse la dosar și de normele

aplicabile în materia supusă analizei,

Înalta

Curte constată că recursul este fondat, pentru considerentele ce

vor fi

expuse în continuare.

Prin Ordinul nr. 2257

din 3 noiembrie 2005 a Consiliului

Superior

al Magistraturii recurentul a fost numit în funcția de procuror în cadrul

Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate

Organizată și

Terorism - Biroul Teritorial Oradea.

Numirea

în funcție s-a făcut în temeiul art. 75 alin. (3) și (4) și al

art. 76 din Legea nr. 304/2004, al art. 74

alin. (1) din Legea nr. 303/2004 și al art. 1, art. 7, art. 8 și art. 26 din

Legea nr. 508/2004.

Potrivit art.75 alin.

(3)-(8) din Legea nr. 304/2004, în formă în vigoare la data numirii în funcție

a recurentului, D.I.I.C.O.T. se

încadrează

cu procurori numiți prin ordin al procurorului general al

Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație

și Justiție, cu avizul Consiliului Superior al Magistraturii, în limita

posturilor prevăzute în

statutul de funcții, aprobat potrivit legii.

Este adevărat că art. 43 din Legea nr. 303/2004 privind Statutul

judecătorilor și procurorilor, instituie

regula potrivit căreia promovarea procurorilor în funcții de execuție se face

numai prin concurs organizat la nivel național, în limita posturilor vacante

existente la parchete, cu respectarea condițiilor

de vechime prevăzute

la art. 44.

Nu

se poate nega însă că procedura prevăzută de art. 75 alin. (3)-(8)

din Legea nr. 304/2004 implică și ea o

evaluare, o selecție a

candidaților din

perspectiva calităților profesionale specifice stabilite

de legiuitor pentru ocuparea funcției de procuror

la D.I.I.C.O.T., numai candidații declarați admiși în urma interviului urmând a

fi numiți, în

limita posturilor prevăzute în statul de funcții.

Prin urmare, art. 75

alin. (3)-(8) din Legea nr. 304/2004

reglementează

o procedură specială de numire sau promovare într-o

funcție de execuție,

derogatorie de la procedura de drept comun

stabilită

de art. 43 din Legea nr. 303/2004, distincția pe care intimatul o

face între noțiunea de „numire" și cea de

„promovare" având caracter artificial și bazându-se pe interpretarea

strict literală a unor prevederi legale. Promovarea, în ultimă instanță, nu

este altceva decât o numire

într-o funcție superioară celei ocupate de

persoana în cauză până la data promovării.

Este de reținut, de

asemenea, că legea nu prevede o durată

limitată

a „mandatului" de procuror al D.I.I.C.O.T., numirea în funcția

respectivă

având caracter definitiv.

Direcția de

Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism a fost

înființată în temeiul Legii nr. 508/ 2004, ca structură specializată a

Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, ce își exercită

atribuțiile pe întreg teritoriul României prin procurori specializați [art. 1

alin. (1) și (2) din Legea nr. 508/2004, în forma în vigoare la data numirii în

funcție a recurentului].

În forma actuală a

legii, D.I.I.C.O.T. este definită ca o structură cu personalitate juridică,

specializată în combaterea infracțiunilor de criminalitate organizată și

terorism, în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și

Justiție.

De asemenea, art. 75

alin. (2) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, prevede că în

cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție funcționează

Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și

Terorism, ca structură specializată în combaterea criminalității organizate și

terorismului.

Toate aceste norme

exprimă voința legiuitorului de a crea o structură specializată „în

cadrul" Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție,

înglobată acestuia, iar nu o entitate distinctă, plasată în afara ierarhiei

parchetelor.

În consecință,

numirea în funcția de procuror la D.I.I.C.O.T. a candidaților admiși în urma

procedurii de selecție prevăzute de art. 75 din Legea nr. 304/2004 le conferă

acestora gradul profesional corespunzător nivelului parchetului din care face

parte structura respectivă.

Regulamentul privind

transferul și detașarea judecătorilor și procurorilor, delegarea judecătorilor,

precum și numirea judecătorilor în funcția de procuror și a procurorilor în

funcția de judecător, aprobat inițial prin Hotărârea Plenului C.S.M. nr.

484/2005, în prezent fiind adoptat prin Hotărârea Plenului C.S.M. nr. 193 din 9

martie 2006, care a și abrogat-o pe prima, stabilește că „transferul nu poate

fi aprobat decât la o instanță sau la un parchet la care judecătorul sau

procurorul are dreptul să funcționeze".

Sub acest

aspect, Curtea constată că Plenul C.S.M., prin Hotărârea nr. 878 din 13

decembrie 2007, a definit gradul profesional ca fiind „dreptul unui magistrat

de a funcționa la un anumit nivel în ierarhia parchetelor, drept care poate fi

câștigat prin numire, promovare sau transfer, cu respectarea dispozițiilor

legale ce reglementează carierea magistraților", prin această hotărâre

fiind de altfel recunoscut gradul profesional al unui procuror.

Or, în cauză este

necontestat faptul că recurentul a fost numit, conform dispozițiilor Legii nr.

303/2004 și cu respectarea condițiilor legii speciale (Legea nr. 508/2004), la

D.I.I.C.O.T. din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție,

astfel că, potrivit raționamentului din Hotărârea nr. 878 din 13 decembrie

2007, a câștigat dreptul de a funcționa la acest nivel în ierarhia parchetelor.

Prin urmare,

„gradul profesional" nu este o noțiune abstractă, care să poată fi

analizată separat de funcția pe care o ocupă procurorul și de conținutul

atribuțiilor specifice postului, atribuții corespunzătoare competenței la

nivelul parchetului în cadrul căruia își desfășoară activitatea. Concursurile

de promovare se organizează pentru ocuparea unor funcții de execuție

superioare, în limita locurilor vacante disponibile, iar nu pentru dobândirea

în mod abstract a unui „grad profesional". Numai prin excepție, în cazuri

expres prevăzute, promovarea se face „pe loc".

Același

raționament este valabil și în cazul procurorilor numiți/transferați în

structurile teritoriale ale D.I.I.C.O.T., constituite în circumscripțiile

teritoriale ale parchetelor de pe lângă curțile de apel și tribunale, fără ca

legea să le confere o competență materială diferită de cea a structurii

centrale.

D.I.I.C.O.T. a

fost înființată din rațiuni de politică a justiției, în vederea realizării

obiectivelor de aderare a României la Uniunea Europeană și de eficientizare a

luptei împotriva criminalității organizate, prin crearea unor structuri

specializate, în cadrul cărora urmau să activeze procurori selectați pe baza

unor criterii de înaltă ținută morală și de performanță în combaterea

criminalității organizate și a terorismului.

Aceste rațiuni

și obiective diferite avute în vedere la înființarea D.I.I.C.O.T. sunt de

natură să infirme teza potrivit căreia conferirea gradului profesional

corespunzător Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție în

urma promovării procedurii de evaluare prevăzute de art. 75 din Legea nr.

304/2004 ar constitui o discriminare față de celelalte categorii de procurori,

care nu promovează decât prin concursul organizat în baza art. 43 din Legea nr.

303/2004.

În jurisprudența CEDO

s-a reținut în mod constant că deosebirile de tratament sunt discriminatorii

numai dacă nu au o justificare obiectivă și rezonabilă (cauza Beian împotriva

României, hotărârea din 6 decembrie 2007).

În fine, în

soluționarea prezentului recurs nu poate fi ignorată jurisprudența constantă a

Înaltei Curți de Casație și Justiție, constând atât în deciziile invocate de

recurentă, cât și în alte soluții de dată mai recentă, toate în sensul

recunoașterii gradului profesional de procuror al Parchetului de pe lângă

Înalta Curte de Casație și Justiție pentru procurorii din cadrul structurilor

specializate organizate în cadrul acestui parchet.

O soluție

contrară, fără argumente solide care să justifice declanșarea procedurii de

schimbare a practicii Înaltei Curți de Casație și Justiție, ar genera

divergențe de jurisprudența care ar avea ca efect crearea unui climat de

incertitudine și insecuritate juridică, ceea ce ar contraveni dreptului la un

proces echitabil consacrat de art. 21 alin. (3) din Constituția României și de

art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților

fundamentale (hotărârea CEDO pronunțată în cauza Sovtransavto Holding împotriva

Ucrainei, nr. 48553/99, citată în hotărârea din 1 decembrie 2005, pronunțată în

cauza Păduraru împotriva României, publicată în M. Of. nr. 514 din 14 iunie

2006).

Având în

vedere toate considerentele expuse, Înalta Curte va admite recursul formulat în

temeiul art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/ 2004 și va anula hotărârea nr. 650

din 3 iulie 2008 a Plenului C.S.M., în ceea ce îl privește pe recurent, cu

consecința admiterii cererii de recunoaștere a gradului profesional

corespunzător Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

PENTRU

ACESTE MOTIVE

IN

NUMELE LEGII

D

E C I D E

Admite

recursul declarat de B.M.A., împotriva Hotărârii nr. 650 din 3 iulie 2008 a

Plenului Consiliului Superior al Magistraturii.

Anulează Hotărârea atacată în ceea ce îl privește pe

recurent.

Obligă intimatul

Consiliul Superior al Magistraturii să recunoască recurentului, gradul

profesional corespunzător Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și

Justiție.

Cu opinia separată a

domnului judecător, în sensul respingerii recursului ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 26 februarie 2009.

OPINIA SEPARATĂ

redactată de

judecătorul, în temeiul prevederilor art. 258 și art. 264 alin. (2) C. proc.

civ.

Contrar punctului de

vedere al majorității completului, care și-a găsit expresia în Decizia de mai

sus, considerăm că, pentru argumentele ce vor fi prezentate succint în

continuare, soluția legală și temeinică era de respingere a recursului formulat

împotriva hotărârii Consiliului Superior al Magistraturii.

Încă de la început

este de observat că, din punctul de vedere al opiniei majoritare, problema de

drept pusă în cauza dedusă judecății vizează acordarea gradului profesional

corespunzător Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casați și Justiție,

procurorilor recurenți, în condițiile și conform procedurii reglementate de

Legea nr. 508/2004 privind înființarea, organizarea și funcționarea

D.I.I.C.O.T., respectiv a O.U.G. nr. 43/2002 privind Direcția Națională

Anticorupție.

Considerăm, însă că

problema de drept vizează promovarea în grad profesional a procurorilor numiți

la D.I.I.C.O.T./D.N.A. în condițiile prevederilor legale care reglementează

cariera procurorilor și judecătorilor.

Trebuie

menționat că dispozițiile O.U.G. nr. 43/2002 și, respectiv, ale Legii nr.

508/2004 nu conțin reglementări privind cariera profesională a procurorilor

delegați/ detașați/ numiți în cadrul celor două structuri specializate ale

Ministerului Public, aceste dispoziții regăsindu-se în Titlul II - Cariera

judecătorilor și procurorilor, din Legea nr. 303/ 2004 privind statutul

judecătorilor și procurorilor, republicată.

Astfel, potrivit

prevederilor art. 43 „promovarea judecătorilor și procurorilor se face numai

prin concurs organizat la nivel național, în limita posturilor vacante

existente la tribunale și curți de apel sau, după caz, la parchete", în

condițiile prevăzute de lege și pe baza criteriilor stabilite de C.S.M. în

activitatea de gestionare a carierei magistraților.

Pe de altă parte, din

interpretarea logică și teleologică a dispozițiilor Legii nr. 303/2004,

republicată, rezultă că, în cazul judecătorilor și procurorilor, cariera

evoluează prin promovare dintr-un grad profesional în gradul profesional

următor.

Or, potrivit opiniei

majoritare, cariera judecătorilor și procurorilor poate evolua prin promovare

directă în ultimul grad profesional, cu omiterea gradelor intermediare, ca

urmare a numirii, în cazul de față, la D.I.I.C.O.T. sau D.N.A., ceea ce

constituie o înfrângere a principiului general enunțat mai sus.

Pe de altă parte,

trebuie acordată semnificația juridică corectă, în planul carierei

profesionale, faptului că atât D.I.I.C.O.T. cât și D.N.A. sunt, două structuri

specializate ale Ministerului Public, care sunt organizate în plan teritorial

ca și Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Astfel, atât

D.I.I.C.O.T. cât și D.N.A. sunt organizate într-o structură centrală și în

structuri teritoriale: servicii teritoriale la nivelul parchetelor de pe lângă

curțile de apel și, respectiv, birouri teritoriale la nivelul parchetelor de pe

lângă tribunale.

Deci, chiar dacă s-ar

admite că promovarea în cariera profesională s-ar putea realiza nu numai prin

concurs, cum prevăd dispozițiile art. 43 din Legea nr. 303/2004, republicată,

ci și prin numire, după cum se reține în cadrul opiniei majoritare, gradul

profesional ar putea fi, eventual, cel corespunzător parchetului la nivelul

căruia se găsește structura teritorială sau, după caz, centrală, în care s-a

făcut numirea la D.I.I.C.O.T. ori D.N.A.

Oricum, având în

vedere că C.S.M. reprezintă autoritatea care are prerogative constituționale în

privința gestionării carierei judecătorilor și procurorilor, considerăm că

excluderea acestuia de la exercitarea acestor atribuții este lipsită de temei

legal și constituțional, pentru că prin punerea semnului de egalitate între

numirea în funcția de procuror la D.I.I.C.O.T. sau D.N.A. și promovarea în

gradul profesional corespunzător Parchetului de pe lângă Înalta Curte de

Casație și Justiție, s-a reușit, în realitate, excluderea CSM de la exercitarea

unor atribuții constituționale privind gestionarea carierei magistraților și,

pe de altă parte, acreditarea opiniei că dezvoltarea carierei profesionale a

magistraților poate cunoaște evoluții conjuncturale.

Dar, având în vedere

că, potrivit art. 257 și art. 258 C. proc. civ., majoritatea are dreptate,

argumentele prezentate mai sus nu trebuie considerate ca urmărind să

demonstreze contrariul, ci trebuie apreciate ca o încercare de argumentare

rațională a opiniei noastre care este diferită de cea a majorității membrilor

completului.