ÎCCJ, Secția penală

Deliberând asupra recursului în casație, în baza actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 228 din 21.12.2015, pronunțată de Tribunalul Vrancea, printre altele, prin aplicarea dispozițiilor art. 5 C. pen., a fost condamnat inculpatul A. alături de alți coinculpați pentru comiterea:

- infracțiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu modificările ulterioare, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, la pedeapsa de 3 (trei) ani închisoare și 1 an pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) și c) C. pen. anterior;

- infracțiunii de spălare de bani, prevăzută de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002, cu modificările ulterioare, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, la pedeapsa de 5 (cinci) ani închisoare și 1 an pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) și c) C. pen. anterior;

- infracțiunii de falsificare de alimente sau alte produse corespunzătoare, prevăzută de art. 313 alin. (1) C. pen. anterior (având corespondent în prevederile art. 358 alin. (1) și (2) C. pen.), cu aplicare art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, la pedeapsa de 3 (trei) ani închisoare și 1 an pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) și c) C. pen. anterior.

Prin aplicarea art. 5 C. pen., în referire la art. 33 lit. a) - 34 lit. b) C. pen. anterior, s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa cea mai grea, de 5 (cinci) ani închisoare, alături de 1 an pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) și c) C. pen. anterior (dreptul de a alege și de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice; dreptul de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat; dreptul de a desfășura activitatea de administrator al unei societăți comerciale).

S-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii, pe perioada executării pedepsei principale, a drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) și c) C. pen. anterior.

Pe latură civilă, s-a admis acțiunea civilă promovată de Statul Român, prin A.N.A.F. - A.J.F.P. Vrancea și a fost obligat inculpatul A. la plata de despăgubiri, cu dobânzi și penalități calculate potrivit Codul fiscal până la achitarea efectiv, în solidar cu patrimonial SC B. SRL, respectiv la plata sumei de 158.015 lei, din care 132.141 lei TVA și 25.874 lei impozit pe profit;

S-au menținut măsurile asiguratorii dispuse la urmărirea penală asupra bunurilor mobile și imobile, până la recuperarea prejudiciilor în ce privește patrimonial SC B. SRL Gologanu până la concurența sumei de 158.015 lei, cu dobânzi și penalități.

S-a dispus comunicarea hotărârii la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Vrancea, în privința SC B. SRL și a altor societăți comerciale.

Împotriva sentinței penale nr. 228 din 21.12.2015 a Tribunalului Vrancea au declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea, partea civilă Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Galați, prin Administrația Județeană a Finanțelor Publice Vrancea și inculpatul A., alături de alți coinculpați.

Prin decizia penală nr. 131/A din 06 februarie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Galați, printre altele, s-au admis apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea și de inculpatul A..

S-a desființat sentința penală nr. 228/21.12.2015 a Tribunalului Vrancea și, în rejudecare:

În baza art. 386 alin. (1) C. proc. pen., s-a schimbat încadrarea juridică a faptelor reținute în sarcina inculpatului A. din infracțiunile prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen., de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului, republicată, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen. și de art. 358 alin. (1) și (2) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen., în infracțiunile prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1969 și art. 5 C. pen., de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului, republicată, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1969 și art. 5 C. pen. și de art. 313 alin. (3) C. pen. 1969, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1969 și art. 5 C. pen.

A fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa principală de 2 ani și 6 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1969 și art. 5 C. pen.

În baza art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b și c C. pen. 1969, s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa complementară constând în interzicerea exercitării dreptului de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice, a dreptului de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat, respectiv a dreptului de a ocupa o funcție sau de a exercita o profesie ori de a desfășura o activitate de natura aceleia de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii (administrator de societate comercială), pe o perioadă de 2 ani.

În baza art. 71 alin. (1) C. pen. 1969, în referire la art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) și c) C. pen. 1969, s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa accesorie constând în interzicerea exercitării dreptului de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice, a dreptului de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat, respectiv a dreptului de a ocupa o funcție sau de a exercita o profesie ori de a desfășura o activitate de natura aceleia de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii (administrator de societate comercială).

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen., în referire la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul A. pentru săvârșirea infracțiunii de spălare de bani, prevăzută de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului, republicată, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1969 și art. 5 C. pen., întrucât fapta nu există.

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen., în referire la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., a fost achitat inculpatul A. pentru săvârșirea infracțiunii de falsificare de alimente sau alte produse, prevăzută de art. 313 alin. (3) C. pen. 1969, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1969 și art. 5 C. pen., întrucât fapta nu este prevăzută de legea penală.

În baza art. 15 alin. (2) din Legea nr. 187/2012, raportat la art. 83 alin. (1) C. pen. (1969), s-a revocat beneficiul suspendării condiționate a executării pedepsei principale de 6 luni închisoare, stabilită prin sentința penală nr. 558/14.03.2012 a Judecătoriei Focșani (rămasă definitivă la data de 06.06.2012) și s-a dispus executarea acesteia alături de pedeapsa de 2 ani și 6 luni închisoare, aplicată, urmând ca, în final, inculpatul A. să execute o pedeapsă principală rezultantă de 3 (trei) ani închisoare.

În baza art. 15 alin. (2) din Legea nr. 187/2012, raportat la 83 alin. (1) C. pen. (1969), combinat cu art. 71 alin. (5) C. pen. (1969), s-a revocat beneficiul suspendării condiționate a executării pedepsei accesorii, constând în interzicerea exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a și b C. pen. 1969, stabilită prin sentința penală nr. 558 din 14.03.2012 a Judecătoriei Focșani (rămasă definitivă la data de 06.06.2012).

S-a dispus ca inculpatul A. să execute:

- pedeapsa principală de 3 ani închisoare;

- pedeapsa complementară constând în interzicerea, pe o durată de 2 ani, a exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) și c) C. pen. 1969;

- pedeapsa accesorie constând în interzicerea, pe durata executării pedepsei principale, a exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) și c) C. pen. 1969.

S-au admis, în parte, acțiunile civile promovate în cauză și, în consecință, în baza art. 25 C. proc. pen. și art. 397 C. proc. pen., în referire la art. 1349 C. civ. și art. 1357 C. civ. a fost obligat inculpatul A., în solidar cu partea responsabilă civilmente SC B. SRL Gologanu, la plata către Statul Român, prin Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Galați, a sumei de 158.015 lei, reprezentând obligația fiscală principală datorată (impozit pe profit - 25.874 lei; T.V.A. - 132.141 lei), precum și la plata sumelor reprezentând obligațiile fiscale accesorii datorate, în condițiile Codului de procedură fiscală, calculate până la data achitării integrale a obligației fiscale principale.

S-au menținut măsurile asigurătorii dispuse în faza de urmărire penală prin ordonanțele cu nr. 516/P/2013 din data de 02.12.2013 asupra bunurilor imobile aparținând părții responsabile civilmente SC B. SRL Gologanu în vederea acoperirii prejudiciilor și a cheltuielilor judiciare, până la concurența sumelor la plata cărora au fost obligați.

S-a respins, ca nefondat, apelul declarat de partea civilă Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Galați, prin Administrația Județeană a Finanțelor Publice Vrancea împotriva aceleiași sentințe penale.

Împotriva deciziei penale nr. 131/A din 06 februarie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Galați, a declarat recurs în casație inculpatul A., la data de 30 iunie 2017.

Prin cererea de recurs în casație s-a invocat incidența cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., respectiv inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală și cel prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., respectiv s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege.

Astfel, prin cererea de recurs în casație formulată, inculpatul a arătat, în esență, că situația de fapt a fost reținută eronat atât de instanța de fond cât și de instanța de control judiciar, în sensul că S.C. B. SRL Gologanu are ca obiect de activitate "comerțul cu amănuntul al cărnii și produselor din carne, în magazine specializate", cod CAEN 4722.

A apreciat că operațiunile comerciale constând în achiziționarea de animale vii de la persoane fizice și sacrificarea acestora, nu intră în obiectul de activitate al SC B. SRL Gologanu.

Mai mult, în conformitate cu prevederile art. 207 alin. (1) C. civ., în cazul activităților care trebuie autorizate de organele competente, dreptul de a desfășura asemenea activități se naște numai din momentul obținerii autorizației respective, dacă prin lege nu se prevede altfel.

În conformitate cu prevederile art. 207 alin. (2) C. civ., actele și operațiunile săvârșite fără autorizațiile prevăzute de lege sunt lovite de nulitate absolută, iar persoanele care le-au făcut răspund nelimitat și solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de aplicarea altor sancțiuni prevăzute de lege.

Conform Ordinului ANSVSA nr. 57/2010, activitatea de achiziționare animale vii și abatorizare a acestora este supusă autorizării sanitar-veterinare. Ca urmare a acestui fapt, având în vedere că SC B. SRL Gologanu nu avea în obiectul de activitate asemenea operațiuni și deci nu avea autorizațiile necesare emise de ANSVSA, activitatea desfășurată de inculpatul A. de achiziționare și sacrificare de animale vii, s-a desfășurat în nume propriu, ca persoană fizică și nu ca administrator al SC C. SRL Gologanu.

S-a arătat că, având în vedere "Ghidul de bune practici în domeniul combaterii infracțiunilor de evaziune fiscală" elaborat de CSM - INM în anul 2015, cu referire la infracțiunea de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din legea 241/2005, obiectul material al acestei infracțiuni îl constituie actele contabile sau alte documente legale în care nu se evidențiază operațiunile comerciale efectuate sau veniturile realizate. În cazul inculpatului A., persoană fizică, nu există obiectul material al acestei infracțiuni, acesta neavând obligația de a întocmi astfel de acte contabile sau documente legale.

Cu privire la subiectul activ al infracțiunii, s-a susținut că, prin decizia nr. 1965/2013 Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit că dispozițiile art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 sunt aplicabile oricărei persoane care are obligația de a urma un anumit regim contabil impus de lege. Subiectul activ al acestei infracțiuni este deci calificat, calitatea cerută de lege acestuia fiind aceea de persoană obligată să dețină evidențe financiar- contabile. Prin raportare la dispozițiile Codul fiscal și ale Legii nr. 82/1991, obligația de a ține evidențele contabile revine contribuabilului. Raportat la subiectul activ al infracțiunii mai sus menționate, sfera noțiunii de contribuabil se reduce, norma fiind aplicabilă doar contribuabilului datorând impuneri în sistem real, iar inculpatul A., ca și persoană fizică, nu poate fi subiect activ al acestei infracțiuni.

În ceea ce privește latura obiectivă, inculpatul a arătat că elementul material al acestei infracțiuni constă în fapta de a omite evidențierea în actele contabile sau alte documente legale, în tot sau în parte, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate, iar inculpatul, persoană fizică, neavând obligația de a ține evidențe contabile, astfel că lipsește elementul material al infracțiunii.

Astfel, s-a apreciat că activitățile desfășurate de inculpatul A. nu întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din legea 241/2005 pentru care a fost condamnat.

Pe latură civilă, inculpatul a arătat că evaluarea presupusului prejudiciu constând în TVA și impozit pe venit presupus datorat de SC B. SRL Gologanu este profund eronată și se bazează pe supoziții ale organelor de urmărire penală și ale ANAF, neîndeplinind condițiile legale pentru a atrage răspunderea civilă a presupusului autor al faptelor de evaziune fiscală, nefiind cert ca și întindere și nu este direct.

S-a susținut că potrivit raportului de inspecție fiscală cu nr. x din 12.07.2013 a ANAF Vrancea, la paginile 4 - 5 se arată modul în care s-a determinat presupusul prejudiciu pentru fapta de evaziune fiscală presupus a fi comisă de inculpatul A., prin metoda produsului/serviciului și a volumului, prevăzută la pct. 1.4. din anexa a, cap. 1 din OMFP nr. 3389/2011, respectiv numărul de animale achiziționate și tranșate de A. este stabilit prin adresa din 12.06.2013 a IPJ Vrancea, pe baza de cercetări ale organelor de poliție, rezultând din declarațiile coinculpaților și având, conform tabelelor anexate adresei un mare grad de aproximare, atât ca și număr cât mai ales ca și cantitate.

Cantitatea de carne s-a stabilit înmulțind numărul de animale cu greutatea medie în kg pentru fiecare animal. Greutatea medie pentru bovine s-a stabilit făcând o medie a greutăților pentru un număr de 28 bovine din totalul de 120 bucăți (cele la care greutatea a rezultat din cercetări - interceptări și declarații), iar la porcine se cunoaște greutatea pentru un singur exemplar și s-a presupus că toate aveau aceeași greutate.

Greutatea la bovine este pentru animalul în viu, așa cum rezultă din transcrierea interceptărilor telefonice și este foarte diferită de la un exemplar la altul, variind de la 105 kg la 370 kg pentru o bucată. În aceste condiții, media aritmetică a greutăților pentru un procent de 23 % din numărul total de animale achiziționate, în condițiile unei variabilități de peste 212 % față de medie, nu este relevantă și nu face decât să conducă la o aproximare cu o eroare uriașă a greutății animalelor achiziționate.

De asemenea, folosirea greutății unei singure porcine, de 120 kg, pentru un număr total de 39 animale achiziționate, la care de fapt nu se cunoaște greutatea, este o altă aproximare eronată.

Mai mult decât atât, s-a susținut că aceasta este presupusa greutate în viu a animalelor, în urma abatorizării acestora (sacrificare și tranșare), cantitatea de produse și subproduse cu valoare comercială variază între 62 % și 68 % la rasele de bovine specializate pentru producția de carne. Or, s-a arătat că inculpatul A. nu a achiziționat bovine din rase specializate pentru producția de carne, ci animale obișnuite, unde randamentul la abatorizare este sub 60 %, iar ANAF nu a avut în vedere aceste aspecte, și a considerat cantitatea în viu, determinată oricum eronat, ca fiind și cantitatea de carne comercializată.

Pentru estimarea veniturilor presupus realizate s-a calculat în anexele 1 și 2 un preț mediu de vânzare cu amănuntul, în baza actelor din contabilitatea SC B. SRL Gologanu, care a fost înmulțit cu cantitatea totală de carne presupus a fi fost comercializată, egală cu estimarea cantității în viu, fără a ține cont de randamentul la abatorizare.

Cu privire la faptul că se impută inculpatului A. nedeclararea unui impozit pe profit aferent diferenței dintre baza impozabilă stabilită suplimentar total (având în vedere presupusa comercializare a celor 120 bovine și 39 porcine și baza de impozitare stabilită suplimentar aferentă lipsei în gestiune, reprezentând presupusul adaos comercial încasat pentru lipsa în gestiune) și pierderea fiscală declarată de societate la 30.06.2013, în valoare totală de 25.874 lei (16 % din presupusul profit) s-a arătat că lipsa în gestiune s-a stabilit majoritar ca diferență între stocul scriptic din contabilitate (soldul contului 371 - mărfuri) și stocul scriptic din raportul de gestiune de la punctul de lucru. Având în vedere acest mod de determinare, este evident faptul că această diferență de stocuri nu reprezintă marfă comercializată ci diferențe cantitative între intrări și ieșiri datorate perisabilităților și altor pierderi tehnologice sau de manipulare și depozitare de-a lungul întregii perioade de activitate a societății.

S-a mai arătat că ANAF a procedat în mod simplist la determinarea acestei presupuse lipse în gestiune, neverificând susținerile inculpatului A. din notele explicative luate acestora la diferitele controale efectuate, cu privire la perisabilitățile neoperate în contabilitate. Astfel, Legea nr. 831/2004 stabilește în anexa 1 limitele admisibile de perisabilitate pentru produsele alimentare și nealimentare. Se poate constata că la carne și produse din carne, limita însumată perisabilităților admise de lege cumulat pentru transport, depozitare și desfacere cu amănuntul este de 0,85 %.

Mai mult, conform raportului ANAF din 12.07.2013, persoana care răspundea de conducerea contabilității nu era inculpatul A., ci D., ocupând funcția de contabil șef. Or, infracțiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 are subiect activ calificat, reprezentat de persoana care avea responsabilitatea înregistrării în contabilitate a operațiunilor contabile efectuate. În condițiile în care marfa a intrat în societate cu documente legale, era obligația subiectului activ calificat al infracțiunii (contabilul șef) să evidențieze în actele contabile operațiunile comerciale efectuate și veniturile realizate, să scadă perisabilitățile și pierderile tehnologice înregistrate. În cazul în care administratorul societății ar fi acționat în mod nelegal, tot contabilul șef era persoana care avea obligația legală de a anunța organele legii, fiind ținut să respecte legea în tot ceea ce privește activitatea desfășurată.

În aceste condiții, s-a apreciat că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală în forma prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 în ceea ce privește lipsa din gestiune constatată de ANAF, iar inculpatul A. nu poate fi subiectul activ al unei astfel de infracțiuni.

Cu privire la prejudiciul reținut în sarcina inculpatului A. de către instanța de apel, s-a arătat că acesta nu poate fi imputat inculpatului întrucât modul de determinare a lipsei în gestiune este incorect. Diferența între două stocuri scriptice nu poate fi considerată lipsă în gestiune. Gestiunea este reprezentată, în conformitate cu prevederile legale, respectiv Legea nr. 22/1969 actualizată, de cantitatea de marfă recepționată pe bază de NIR de către gestionar, iar stocul unei gestiuni reprezintă diferența dintre marfa fizic recepționată pe bază de NIR și marfa livrată pe bază de documente legale, stocul trebuind să se regăsească fizic și putând fi determinat pe baza de inventariere faptică.

De asemenea, s-a considerat că administratorul unei societăți nu poate avea și calitatea de gestionar, iar inculpatul A. a avut angajat personal gestionar la punctul de lucru al societății, personal care răspunde, potrivit legii, pentru eventualele lipsuri în gestiune, apreciindu-se, totodată, că inculpatul A., conform art. 28 din Legea nr. 22/1969 actualizată, putea eventual răspunde civil și în solidar cu gestionarii pentru lipsuri în gestiune, dacă angajarea gestionarilor s-ar fi făcut cu încălcarea legii, situație ce nu a fost dovedită în cauză.

Cu privire la cazul de casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., în sensul că s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege, inculpatul a arătat că instanța de apel, direct în apel, a dispus revocarea beneficiului suspendării condiționate a pedepsei de 6 luni închisoare aplicate inculpatului A. prin sentința penală nr. 558 din 14.03.2012 a Judecătoriei Focșani (rămasă definitivă la data de 06.06.2012) și a dispus cumulul aritmetic al acestei pedepse cu pedeapsa stabilită în apel în prezenta cauză.

Inculpatul a arătat că, în cazul concursului de infracțiuni este posibil ca două sau mai multe infracțiuni concurente să nu fie judecate deodată și de către aceeași instanță, după cum nu este exclus ca instanța sa cunoască în momentul judecății că inculpatul a mai săvârșit și o altă infracțiune sau chiar mai multe infracțiuni concurente ori chiar să cunoască această situație, dar să fie nevoită sa le judece separat datorită complexității deosebite a cauzei sau unor alte împrejurări care ar atrage întârzierea nejustificată a judecății.

S-a mai arătat că situația reglementată în cadrul alin. (2) al art. 36 C. pen. se referă numai la hotărâri de condamnare definitive, iar contopirea pedepselor stabilite pentru fiecare dintre infracțiunile concurente, nu se poate realiza decât în faza ulterioară rămânerii definitive a acestora, aceea a executării.

Ca urmare, pentru efectuarea operațiunii de contopire în această din urmă ipoteză, în opinia inculpatului, trebuie să se recurgă la procedura reglementată în art. 449 C. proc. pen., în cuprinsul căruia se prevede, la alin. (1), că pedeapsa pronunțată poate fi modificată dacă la punerea în executare a hotărârii sau în cursul executării pedepsei se constată, pe baza unei alte hotărâri definitive, existența vreuneia dintre următoarele situații: a) concursul de infracțiuni; b) recidiva; c) acte care intră în conținutul aceleiași infracțiuni, iar la alin. (2) că instanța competentă să dispună asupra modificării pedepsei este instanța de executare a ultimei hotărâri sau, în cazul când cel condamnat se află în stare de deținere ori în executarea pedepsei la locul de muncă, instanța corespunzătoare în a cărei rază teritorială se află locul de deținere sau, după caz, unitatea unde se execută pedeapsa.

Or, această reglementare procedurală cu caracter imperativ impune soluționarea numai de către instanțele la care se face referire în mod limitativ, prin art. 449 alin. (2) C. proc. pen., a chestiunii contopirii pedepsei stabilite pentru infracțiunea ce face obiectul judecății cu pedepse aplicate infracțiunilor concurente, pentru care există o condamnare definitivă, în cazul în care contopirea nu a fost efectuată de prima instanță.

În această privință, în raport cu limitele investirii sale prin căile de atac, instanța de control judiciar, în cadrul exercitării prerogativei de rejudecare a cauzei, este abilitată să analizeze și să dea o nouă apreciere chestiunilor de fapt și de drept numai în măsura în care ele au format obiectul unei judecăți anterioare, pe fond, pentru că altfel s-ar încălca dreptul părților interesate și al procurorului la folosirea căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești, instituit prin art. 129 din Constituția României.

Prin încheierea din data de 29 septembrie 2017, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, s-a admis, în principiu, cererea de recurs în casație formulată de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 131/A din 06 februarie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția penală și pentru cauze cu minori, și s-a trimis cauza completului 10, în compunere de 3 judecători.

A fost acordat termen la data de 10 noiembrie 2017, Sala Secției Penale., cu citarea recurentului inculpat A., a intimatei părți responsabile civilmente SC B. SRL - reprezentată - E. - F. și a intimatei părții civile A.N.A.F.- Administrația Județeană a Finanțelor Publice Vrancea și asigurarea apărării pentru recurentul inculpat.

Pentru a dispune astfel, Înalta Curte, verificând îndeplinirea condițiilor de admisibilitate a cererii de recurs în casație, a constatat că decizia penală nr. 131/A din 06 februarie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Galați, face parte din categoria hotărârilor ce pot fi atacate cu recurs în casație, iar calea de atac a fost formulată de către recurentul inculpat în termenul prevăzut de lege, fiind așadar respectate dispozițiile art. 434-436 din C. proc. pen.

Din examinarea cererii de recurs în casație a rezultat îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 437 alin. (1) din C. proc. pen., fiind menționate: numele și prenumele părții care a exercitat recursul în casație, hotărârea care se atacă, cazul de recurs în casație pe care se întemeiază cererea și motivarea acestuia, precum și semnătura persoanei care a exercitat calea de atac.

Totodată, s-a constatat că motivele expuse de către recurent se circumscriu în conținut cazurilor de recurs în casație invocate, respectiv art. 438 alin. (1) pct. 7 și pct. 12 C. proc. pen., iar cererea de recurs în casație îndeplinește condițiile de formă prevăzute de art. 434 - 438 C. proc. pen.

Analizând recursul în casație în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) și (2) C. proc. pen., Înalta Curte apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Potrivit dispozițiilor art. 433 C. proc. pen., în calea extraordinară a recursului în casație, Înalta Curte de Casație și Justiție este obligată să verifice, în condițiile legii, conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Drept urmare, orice chestiune de fapt analizată de instanța de fond, respectiv de apel, intră în puterea lucrului judecat și excede cenzurii instanței învestită cu judecarea recursului în casație.

Fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac ce trebuie să asigure echilibrul între principiul legalității și principiul respectării autorității de lucru judecat, recursul în casație vizează numai legalitatea anumitor hotărâri definitive indicate de lege și numai anumite motive expres și limitativ prevăzute, fără ca pe calea recursului în casație să se poată invoca și, corespunzător, Înalta Curte de Casație și Justiție să poată analiza orice nelegalitate a hotărârilor, ci numai pe acelea pe care legiuitorul le-a considerat importante.

Cu atât mai mult, recursul în casație nu are în vedere elementele de fapt ce au fost stabilite cu autoritate de lucru judecat, așa încât Înalta Curte de Casație și Justiție nu poate să reevalueze materialul probator și să stabilească o situație de fapt diferită de cea menționată în hotărârile atacate.

Aceste considerații sunt aplicabile și cazului de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., conform căruia hotărârile sunt supuse casării dacă "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală."

Acest caz de casare vizează acele situații în care nu se realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și configurarea legală a tipului respectiv de infracțiune, fie datorită împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie datorită dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv).

Din această perspectivă, Înalta Curte constată că, prin cererea de recurs în casație, recurentul inculpat a arătat, în susținerea cazului de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., că, în cauză, s-a reținut o situație de fapt eronată, întrucât S.C. B. SRL Gologanu are ca obiect de activitate "comerțul cu amănuntul al cărnii și produselor din carne, în magazine specializate", cod CAEN 4722, iar operațiunile comerciale constând în achiziționarea de animale vii de la persoane fizice și sacrificarea acestora, nu intră în obiectul de activitate al SC B. SRL Gologanu care nu avea autorizațiile necesare emise de ANSVSA, activitatea desfășurată de inculpatul A. de achiziționare și sacrificare de animale vii, fiind desfășurată în nume propriu, ca persoană fizică și nu ca administrator al SC C. SRL Gologanu.

O altă critică a fost aceea cu privire la faptul că se impută inculpatului A. nedeclararea unui impozit pe profit aferent diferenței dintre baza impozabilă stabilită suplimentar total (având în vedere presupusa comercializare a celor 120 bovine și 39 porcine și baza de impozitare stabilită suplimentar aferentă lipsei în gestiune, reprezentând presupusul adaos comercial încasat pentru lipsa în gestiune) și pierderea fiscală declarată de societate la 30.06.2013, în valoare totală de 25.874 lei (16 % din presupusul profit) s-a arătat că lipsa în gestiune s-a stabilit majoritar ca diferență între stocul scriptic din contabilitate (soldul contului 371 - mărfuri) și stocul scriptic din raportul de gestiune de la punctul de lucru. Având în vedere acest mod de determinare, este evident faptul că această diferență de stocuri nu reprezintă marfă comercializată ci diferențe cantitative între intrări și ieșiri datorate perisabilităților și altor pierderi tehnologice sau de manipulare și depozitare de-a lungul întregii perioade de activitate a societății.

Cu referire la infracțiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, recurentul inculpat a arătat că subiectul activ al acestei infracțiuni este calificat, calitatea cerută de lege acestuia fiind aceea de persoană obligată să dețină evidențe financiar- contabile. Prin raportare la dispozițiile Codul fiscal și ale Legii nr. 82/1991, obligația de a ține evidențele contabile revine contribuabilului. Raportat la subiectul activ al infracțiunii mai sus menționate, sfera noțiunii de contribuabil se reduce, norma fiind aplicabilă doar contribuabilului datorând impuneri în sistem real, iar inculpatul A., ca și persoană fizică, nu poate fi subiect activ al acestei infracțiuni.

În ceea ce privește latura obiectivă, inculpatul a arătat că elementul material al acestei infracțiuni constă în fapta de a omite evidențierea în actele contabile sau alte documente legale, în tot sau în parte, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate, iar inculpatul, persoană fizică, neavând obligația de a ține evidențe contabile, lipsește elementul material al infracțiunii.

Astfel, s-a apreciat că activitățile desfășurate de inculpatul A. nu întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din legea 241/2005 pentru care a fost condamnat.

Cu privire la latura civilă, inculpatul a arătat că evaluarea presupusului prejudiciu constând în TVA și impozit pe venit presupus datorat de SC B. SRL Gologanu este profund eronată și se bazează pe supoziții ale organelor de urmărire penală și ale ANAF, neîndeplinind condițiile legale pentru a atrage răspunderea civilă a presupusului autor al faptelor de evaziune fiscală, nefiind cert ca și întindere și nu este direct.

În aceste coordonate, în raport de motivele de recurs în casație astfel formulate, de dispozițiile incidente și scopul prezentei căi extraordinare de atac, Înalta Curte constată că hotărârea instanței de apel este legală - conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile făcând, în cele ce succed, obiectul analizei prezentei căi de atac.

Criticile vizând netemeinicia hotărârii atacate sub aspectul greșitei stabiliri a situației de fapt ori a eronatei evaluări a probatoriului nu pot fi însă cenzurate în actuala procedură.

Obiectul cenzurii instanței de casație este limitat la chestiuni de drept, circumscrise, în speță, cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., respectiv a susținerilor vizând neîntrunirea elementelor de tipicitate obiectivă ale infracțiunilor reținute în sarcina inculpatului A.

Înalta Curte notează însă că susținerile recurentului cu privire la neîntrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală, în forma reținută în sarcina sa, vizează, în realitate, temeinicia situației de fapt reținute în cauză și modul de apreciere a mijloacelor de probe administrate, nicidecum neprevederea faptei de legea penală, în sensul cazului de casare expres invocat.

Mai exact, susținerile inculpatului A. în cuprinsul recursului în casație, prin care se evocă situația de fapt reținută de instanțele ordinare ori interpretarea dată de acestea probatoriului administrat în cauză, constituie, în realitate, o solicitare de rejudecare a cauzei prin reaprecierea și cenzurarea probelor, cu consecința stabilirii unei alte situații de fapt decât cea reținută de instanța de apel și dispunerii unei soluții favorabile inculpatului.

Or, reanalizarea situației de fapt și reevaluarea materialului probator sunt chestiuni care nu pot fi valorificate în contextul niciunuia dintre cazurile de casare expres și limitativ reglementate de art. 438 C. proc. pen.

Calea extraordinară de atac a recursului în casație nu are ca finalitate remedierea unei greșite aprecieri a faptelor și a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare. Instanța de casare nu judecă procesul propriu-zis, respectiv litigiul care are ca temei juridic cauza penală, ci judecă exclusiv dacă, din punct de vedere al dreptului, hotărârea atacată este corespunzătoare.

Limitarea obiectului judecății în recursul în casație la cazurile strict prevăzute de lege înseamnă că nu orice presupusă încălcare a legii substanțiale sau a legii de procedură penală constituie temei pentru a casa hotărârea recurată, ci numai acele încălcări de o anumită gravitate, corespunzătoare unuia dintre cazurile de casare prevăzute de lege, fiind, așadar, exclusă rejudecarea unei cauze pentru a treia oară, în parametrii în care a avut loc judecata în fond și apel.

Prin urmare, starea de fapt reținută în cauză cu titlu definitiv de către instanța de apel și concordanța acesteia cu probele administrate nu mai pot constitui motive de cenzură din partea instanței supreme în actuala procedură a recursului în casație.

Sub aspectul situației de fapt, Înalta Curte constată că instanțele de fond și de apel au reținut, în esență, că inculpatul A. alături de coinculpatul G., în calitatea lor de administratori ai societăților comerciale B. SRL Gologanu și, respectiv H. SRL Focșani, au achiziționat animale (bovine și porcine) de la diferite persoane fizice, pe care le-au sacrificat în locuri neautorizate din punct de vedere sanitar-veterinar, produsele și subprodusele din carne rezultate fiind comercializate, în perioada martie - mai 2013 (în cazul B. SRL Gologanu), respectiv aprilie - mai 2013 (în cazul H. SRL Focșani), prin punctele de desfacere pe care cele două societăți le dețineau, veniturile astfel obținute nefiind evidențiate în totalitate în contabilitatea celor două societăți.

Astfel, s-a reținut că, în cazul B. SRL Gologanu, în perioada martie - mai 2013, această societate a achiziționat, tranșat și comercializat un număr de 120 capete bovine (având o valoare totală, fără TVA, de 255.909 lei) și 39 capete porcine (având o valoare totală, fără TVA, de 53.637 lei), veniturile obținute în urma acestor operațiuni comerciale nefiind înregistrate în contabilitate, iar valoarea TVA aferentă colectată și nedeclarată în urma acestor operațiuni se ridică la suma totală de 74.291 lei.

Pe de altă parte, la controalele efectuate în lunile mai și iunie 2013, organele fiscale au constatat mai multe lipsuri în gestiune, stabilind o bază de impozitare suplimentară în sumă totală de 41.680 lei și TVA aferentă lipsei în gestiune în sumă totală de 57.850 lei.

Astfel, față de situația de fapt reținută în cauză și pe baza probatoriului administrat, instanțele de fond și apel au stabilit că, în drept, fapta inculpatului A. săvârșită în calitate de administrator al SC B. SRL Gologanu, care a achiziționat în mod repetat animale (bovine, porcine) de la diverse persoane, fără întocmirea de documente de transfer al mărfii, pe care le-a sacrificat în locuri neautorizate sanitar-veterinar, a transportat carnea și subprodusele din carne rezultate cu mijloace auto care nu respectau condițiile impuse de legislația în vigoare, iar veniturile astfel obținute nu erau evidențiate în documente contabile, prejudiciind bugetul de stat consolidat prin sustragerea de la plata taxelor și impozitelor aferente, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală, prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale.

Revenind la criticile formulate de recurentul inculpat A., prin prisma cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte constată că, în esență, acesta a susținut greșita sa condamnare pentru fapta de evaziune fiscală, întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii, în condițiile în care, în baza situației de fapt și a probatoriului administrat în cauză, nu rezultă dovezi privind nerespectarea prevederilor imperative prevăzute de lege în calitatea sa de administrator la societății în discuție, acțiunile sale fiind exercitate în nume propriu.

Pe de altă parte, recurentul inculpat A. a arătat că persoana care răspundea de conducerea contabilității era D., ocupând funcția de contabil șef, iar infracțiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 are subiect activ calificat, reprezentat de persoana care avea responsabilitatea înregistrării în contabilitate a operațiunilor contabile efectuate. În condițiile în care marfa a intrat în societate cu documente legale, era obligația subiectului activ calificat al infracțiunii (contabilul șef) să evidențieze în actele contabile operațiunile comerciale efectuate și veniturile realizate, să scadă perisabilitățile și pierderile tehnologice înregistrate.

În acest context, Înalta Curte reține că baza faptică a acuzației de evaziune fiscală adusă recurentului include omisiunea totală a acestuia din urmă de a evidenția, în actele contabile ori în alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate prin operațiunile comerciale desfășurate de SC B. SRL Gologanu, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale. În condițiile în care nu au fost identificate documente care să ateste proveniența mărfii, și nici declarații fiscale înregistrate la organele fiscale, inacțiunea inculpatului realizează cerințele de tipicitate ale infracțiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, care poate avea ca subiect activ administratorul de fapt al societății, nu numai administratorul de drept, întrucât legea nu prevede calitatea subiectului activ și nu condiționează existența infracțiunii de săvârșirea faptei de către o persoană care are o anumită calitate, cum este cea de administrator de drept al societății.

Celelalte susțineri ale recurentului presupun reanalizarea situației de fapt și reevaluarea materialului probator, astfel încât ele nu pot fi valorificate în contextul vreunuia dintre cazurile de casare expres și limitativ reglementate de art. 438 C. proc. pen.

În plus, contrar susținerilor inculpatului, astfel cum rezultă din actele dosarului, atât instanța de fond, cât și instanța de apel, au constatat că infracțiunea, așa cum a fost reținută în sarcina inculpatului, nu a fost dezincriminată, și, făcând aplicarea art. 5 C. pen., au dispus în mod legal condamnarea inculpatului pentru infracțiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005.

În continuare, în analiza cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., invocat de recurentul inculpat, Înalta Curte reamintește că acesta este corespondentul fostului art. 385<SUP>9 </SUP>alin. (1) pct. 14 C. proc. pen. din 1968, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 2/2013. Drept urmare, jurisprudența referitoare la acest caz de casare poate fi valorificată pentru a stabili incidența cazului de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen.

Din această perspectivă, se constată că pot fi încadrate în dispozițiile legale menționate, erorile care se produc în legătură cu aplicarea pedepsei de către instanța de fond prin stabilirea unei pedepse neprevăzută de lege sau prin depășirea limitelor legale.

Recurentul a invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., susținând că instanța a aplicat pedeapsa în alte limite decât cele prevăzute de lege, ca urmare a greșitei contopiri a pedepselor aplicate pentru infracțiuni concurente, în cauză fiind aplicabile dispozițiile art. 449 C. proc. pen. anterior.

În contextul concret al cauzei, Înalta Curte constată că prin decizia penală recurată, în baza art. 15 alin. (2) din Legea nr. 187/2012, raportat la art. 83 alin. (1) C. pen. anterior, s-a revocat beneficiul suspendării condiționate a executării pedepsei principale de 6 luni închisoare, stabilită prin sentința penală nr. 558 din 14.03.2012 a Judecătoriei Focșani (rămasă definitivă la data de 06.06.2012) și s-a dispus executarea acesteia alături de pedeapsa de 2 ani și 6 luni închisoare, aplicată, urmând ca, în final, inculpatul A. să execute o pedeapsă principală rezultantă de 3 (trei) ani închisoare.

În raport de soluția de condamnare dispusă în cauză față de recurentul inculpat A., Înalta Curte constată că, în mod legal s-a dispus revocarea beneficiului suspendării condiționate a executării pedepsei principale de 6 luni închisoare, stabilită prin sentința penală nr. 558 din 14.03.2012 a Judecătoriei Focșani, în cauză nefiind aplicabile dispozițiile art. 449 C. proc. pen. anterior.

Cât privește critica referitoare la aplicabilitatea în cauză a dispozițiilor art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, Înalta Curte constată că aceasta nu constituie un criteriu care să determine aplicarea pedepsei în alte limite decât cele prevăzute de lege, astfel că nu se subsumează cazului de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen.

Referitor la solicitarea recurentului inculpat A. de suspendare a executării deciziei recurate, față de soluția de respingerea a recursului ce se prefigurează în cauză, Înalta Curte apreciază superfluă analiza acesteia.

Față de aceste considerente, în temeiul în temeiul dispozițiilor art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul în casație formulat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 131/A din 06 februarie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția penală și pentru cauze cu minori.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurentul inculpat la plata sumei de 200 lei cheltuieli judiciare către stat, iar în raport de alin. (6), onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu în cuantum de 65 lei, se va plăti din fondul Ministerului Justiției.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casație formulat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 131/A din 06 februarie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția penală și pentru cauze cu minori.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 lei cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu în cuantum de 65 lei, se plătește din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 noiembrie 2017.