ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 897/2020

Ședința publică din data de 17 februarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea civilă înregistrată inițial pe rolul Tribunalului București la data de 08.02.2016, sub nr. x/2016, reclamantul Institutul de Diagnostic și Sănătate Animală în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României - Departamentul III a solicitat ca prin sentința ce se va pronunța să se dispună anularea lit. b) din încheierea nr. 2 din 14.01.2016 cu referire la pct. II 2 din Decizia nr. 40/18.11.2015 emisa de către Curtea de Conturi a României, Departamentul III, ca urmare a acțiunii de audit financiar al contului de execuție pe anul 2014 efectuata la Institutul de Diagnostic si Sănătate Animală.

Prin sentința civilă nr. 3840 din data de 13.06.2016 pronunțată de Tribunalul București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal s-a admis excepția necompetenței materiale, invocată din oficiu, declinându-se competența de soluționare în favoarea Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal.

Cauza a fost înregistrată la data de 01.09.2016 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Prin sentința civilă nr. 3632 pronunțată în data de 18.11.2016, Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul INSTITUTUL DE DIAGNOSTIC ȘI SĂNĂTATE ANIMALĂ, în contradictoriu cu pârâta CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI-DEPARTAMENTUL III, ca nefondată.

Împotriva sentinței nr. 3632 din data de 18.11.2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal recurentul-reclamant Institutul de Diagnostic și Sănătate Animală a formulat recurs, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În susținerea recursului se menționează că instanța de fond a făcut o aplicare greșită a dispozițiilor art. 36

1

alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 precum și a art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 reținând faptul că auditorii publici, în mod corect ar fi constatat că, în cadrul procesului de evaluare al ofertelor financiare, oferta depusă de S.C. A. S.R.L. a fost declarată de către Comisia de evaluare a ofertelor din cadrul IDSA ca fiind inacceptabilă în mod nejustificat.

Comisia de evaluare a ofertelor, constituită la nivelul instituției recurente ca urmare a procesului de achiziție de servicii IT în anul 2012, a acționat conform prevederilor legale în vigoare, în sensul în care, văzând diferența între oferta inițială și oferta depusă în etapa licitației electronice în SEAP a S.C. A. S.R.L., constatând că prețul ofertat este foarte scăzut atât față de oferta inițială (530212.05 RON fără TVA raportat la 387.988,00 RON fără TVA) cât și față de estimarea valorii totale a acordului cadru (543.172,24 RON fără TVA), a considerat că se impun clarificări pentru stabilirea modului de calcul al prețului, având în vedere această diferență considerabilă.

Astfel, Comisia de evaluare a procedat la efectuarea verificărilor detaliate a aspectelor prevăzute la art. 202, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât a constatat că prețul reofertat reprezenta 71,43% din valoarea estimată a contratului, mult sub procentul de 85%, caz în care achizitorul are obligația legală de a efectua verificări detaliate cu privire la formarea prețului. In sentința recurată, instanța de fond, reține faptul că, în accepțiunea sa, solicitările efectuate de către Comisia de evaluare nu au fost relevante și nu au justificat elementele concrete care au determinat-o să concluzioneze faptul că, ofertantul S.C. A. S.R.L. nu are capacitatea de a îndeplini cerințele din caietul de sarcini.

Comisia de evaluare, interpretând în sens propriu prevederile art. 361 alin. (3) și (4) din H.G. nr. 925/2006, a formulat solicitări de raportat la cerințele din Caietul de sarcini și Anexe și nu în afara a ceea ce s-a stabilit astfel cum. în mod greșit a reținut instanța de fond în considerentele hotărârii atacate.

Față de răspunsurile vagi primite la clarificările solicitate, Comisia de evaluare a reținut în mod absolut corect și în concordanță cu prevederile legale, faptul că. S.C. A. S.R.L. nu a putut justifica prețul neobișnuit de scăzut, acest lucru, coroborat și cu faptul că nu au fost prezentate documentele solicitate astfel încât să justifice prețul propus în cadrul licitației electronice precum și cu experiența avută în îndeplinirea acordului-cadru încheiat pentru perioada 2008-2011.

Deși instanța de fond reține că, Comisia de evaluare nu a solicitat date și informații suplimentare concrete, prin care operatorul economic să justifice sau nu capacitatea de a presta serviciile solicitate și, implicit, aceasta să poată motiva îndeplinirea obligațiilor ce îi reveneau în conformitate cu prevederile art. 202 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 72 alin. (2) lit. h) din H.G. nr. 925/2006, nici instanța de fond și nici Curtea de Conturi a României, prin pct. II 2 din Decizia nr. 40/18.11.2015 a cărei anulare se solicită, nu indică, în concret, care ar fi trebuit să fie datele și informațiile suplimentare ce ar fi fost necesar a fi solicitate de către Comisia de evaluare astfel încât sa obțină "informații relevante" în opinia celor două instituții, care să justifice capacitatea de a presta serviciile solicitate și pentru a-și îndeplini obligațiile ce îi reveneau S.C. A. S.R.L. astfel încât să nu fie respinsă oferta financiară depusă de operatorul economic ca fiind nejustificată.

În concluzie, recurentul apreciază că solicitările de clarificări formulate de către Comisia de evaluare au fost justificate în raport cu cerințele din caietul de sarcini și în acord cu acesta, precizările auditorilor și ale instanței de fond fiind subiective, nesusținute și neprobate.

O altă critică vizează faptul că, instanța de fond nu a reținut și nu s-a pronunțat asupra criticii formulate atât prin cererea de chemare în judecată cât si prin răspunsul la întâmpinare, în ceea ce privește prejudiciul constatat de către membrii echipei de audit prin Decizia nr. 40/18.11.2015, în sumă de 134.665,15 RON. În acest sens, consideră că, în baza dispozițiilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 92/1992 privind organizarea și funcționarea CCR, republicate, sarcina stabilirii întinderii prejudiciului și recuperării acestuia revenind instituției verificate, respectiv IDSA și nu Curții de Conturi a României.

Instanța de fond, prin soluția adoptată, nu a reținut faptul că, prejudiciul stabilit ca fiind diferența dintre oferta declarată inacceptabilă și oferta declarată câștigătoare putea fi dispus numai în condițiile în care procedura de achiziție ar fi fost anulată sau dacă s-ar fi constatat nulitatea contractului deja încheiat, în situațiile expres prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de fond nu a reținut nici faptul că, procedura de licitație nu a fost contestată de către S.C. A. S.R.L. astfel încât, echipa de audit a CCR care au efectuat controlul contului de execuție al IDSA pentru anul 2014 a extins, fără nici un document legal, controlul și asupra acordului-cadru încheiat la data de 23.05.2012, îndeplinind atribuții stabilite de lege în sarcina altor entități, în speță Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și ANRMAP.

Prin măsura luată în cadrul Deciziei nr. 40/2015, auditorii s-au substituit practic membrilor comisiei de evaluare stabilind drept acceptabilă și câștigătoare oferta S.C. A. S.R.L. acest lucru însemnând că, efectiv, întreaga procedură de achiziție ar fi fost viciată iar contractul încheiat cu următorul ofertant precum și prestațiile și plățile efectuate în temeiul acestuia ar fi considerate drept nule.

În motivarea soluției pronunțate prin sentința nr. 3632/2016, Curtea de Apel București nu a respectat prevederile Legii nr. 188/1999 privind statutul funcționarilor publici care prevede, la art. 84 alin. (1) lit. a) că răspunderea civilă a funcționarului public se angajează pentru pagubele produse cu vinovăție patrimoniului autorității sau instituției publice în care funcționează.

Instanța de fond, nu a reținut și nu a analizat nici faptul că, potrivit dispozițiilor art. 85 alin. (1) din Legea nr. 188/1999 coroborat cu alin. (3), repararea pagubelor aduse instituției publice se dispune în termen de 30 de zile de la constatarea pagubei, drept ce se prescrie în termen de 3 ani de la data producerii pagubei.

Ori, față de momentul efectuării controlului de către echipa de audit respectiv 07.09.- 23.10.2015 și momentul încheierii efective a acordului-cadru nr. 2807/23.0.2012, termenul de prescripție era împlinit, el împlinindu-se la data de 23.05.2015, mai înainte cu 4 luni de efectuarea controlului.

Prin respingerea acțiunii, măsura dispusă de către echipa de audit nu are fundament legal, nu poate fi aplicată și nici nu poate fi adusă la îndeplinire, motiv pentru care, considerăm că hotărârea instanței de fond cuprinde motive contradictorii cauzei și a fost realizată o aplicare greșită a normelor de drept material,

4.1 Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de recurentul - reclamant a formulat întâmpinare intimata - pârâtă Curtea de Conturi a României - Departamentul III solicitând respingerea recursului, ca nefondat și pe cale de consecință menținerea sentinței recurate, ca fiind legală și temeinică.

Se susține de către intimata - pârâtă că instanța de fond, analizând în mod detaliat toți pașii parcurși de către reclamantă în procesul de evaluare a ofertelor financiare, în mod corect a apreciat că entitatea verificată a abordat problema în mod nelegal, în sensul că deși era îndreptățită să solicite clarificări de la operatorul economic totuși aceste clarificări nu erau relevante în raport cu tipul serviciilor achiziționate și cu modul de determinare a valorii contractului și nu justifica elemente concrete care au determinat comisia de evaluare să respingă oferta S.C. A. că nu are capacitatea de a îndeplini cerințele din caietul de sarcini, fără a motiva decizia de respingere

În acest sens, instanța de fond pe bună dreptate a reținut că în Documentația de atribuire a acordului cadru de achiziție publică de servicii IT nr. 1573/21.03.2012, valorile estimative (minime și maxime) au fost ca culate pe baza unor tarife/oră/persoană și tarife/zi/persoană, respectiv a unor durate minime și maxime de prestare a serviciilor solicitate (respectiv de 8 - 9 ore/zi pentru primele trei servicii și de 4 - 5 zile/lună pentru serviciul nr. 4), sens în care valoarea maximă estimată a acordului cadru a fost stabilită la suma de 543.172,24 RON (124.761,06 euro), exclusiv TVA, respectiv de 21.047,92 RON/lună, inclusiv TVA .

În ceea ce privește personalul necesar prestării serviciilor instanța de fond a reținut că, prin Caietul de sarcini autoritatea contractantă a stabilit ca un număr de 2 tehnicieni ai ofertanților să fie menținuți la sediul IDSA pe perioada de derulare a acordului cadru, fără însă a se stabili numărul efectiv de ore/zi/persoană necesar prestării de către aceștia a serviciilor solicitate în condițiile în care la nivelul institutului durata de muncă este de 7 (șapte) ore pe zi și 5 (cinci) zile pe săptămână, programul de lucru fiind între orele 8:30 - 15.30 (potrivit Regulamentului de Ordine Interioară).

De asemenea, prin fișele tehnice de achiziție (Anexele 1 - 3 la caietul de sarcini) s-a stabilit ca primele trei din cele patru servicii solicitate să nu fie prestate simultan de aceleași persoane, iar echipele de lucru pentru fiecare din aceste servicii s-a stabilit ca fiind formate din: 6 specialiști pentru primul serviciu, 6 specialiști pentru al doilea serviciu și 1 specialist menținut la sediul IDSA pentru cel de al treilea serviciu. Totodată, pentru cel de-al patrulea serviciu s-au determinat valorile estimative minime și maxime prin calcularea a 4 zile pe lună, respectiv 5 zile pe lună.

În aceste condiții, instanța de fond a reținut că solicitările autorității contractante cu privire la nivelul de salarizare a personalului nu puteau fi în măsură să clarifice dacă, prin prețul ofertat de S.C. A. S.R.L., acesta avea sau nu capacitatea de a presta serviciile solicitate și, implicit, comisia de evaluare să poată justifica îndeplinirea obligațiilor ce îi revin în conformitate cu prevederile art. 202 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 72 (alin. (2), lit. h) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește activele pe care ofertanții trebuie să le dețină, instanța de fond a reținut că, prin documentația de atribuire nu s-a stabilit ca toate aceste bunuri să fie utilizate exclusiv pentru prestarea acestor servicii solicitate și nu, eventual, și pentru activități desfășurate în cadrul altor angajamente încheiate de operatorii economici ofertanți.

Prin documentația de atribuire nu s-a solicitat ca aceste bunuri să se afle în cadrul duratei normate de funcționare, operatorul economic având astfel posibilitatea să formuleze oferta tehnică inclusiv pentru bunuri pentru care nu mai calculează amortizare. Astfel, la mod general, costurile de amortizare ale bunurilor, precum și orice alte tipuri de costuri directe/indirecte, pot fi, după caz, incluse total/parțial sau nu pot fi incluse în prețul ofertat de un operator economic în cadrul unei proceduri de achiziție publică (aspecte precizate și de S.C. A. S.R.L. în răspunsul formulat la Scrisoarea de clarificare nr. 4). Aceste informații solicitate erau relevante în cazul altor tipuri de servicii, spre exemplu: închirieri de utilaje/mașini/echipamente, servicii pentru care valoarea estimată a acordului cadru era determinată și pe baza unor costuri (inclusiv de costuri de amortizare a bunurilor ofertate).

În speță, instanța de fond a reținut că, fiind vorba de servicii tehnice, în conformitate cu prevederile art. 28 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 valoarea estimată a acordului cadru a fost calculată în baza unor tarife unitare/ore (zi)/persoană și, pe cale de consecință, orice valoare de cost exprimată ca și componentă a prețului ofertat era irelevantă.

Solicitările autorității contractante cu privire la aceste costuri nu puteau fi în măsură să clarifice prețul ofertat de S.C. A. S.R.L. și, implicit, să justifice decizia comisiei de evaluare de a respinge, pe acest considerent, oferta financiară depusă de operatorul economic.

În ceea ce privește modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, așa cum s-a solicitat la modul general prin Scrisoarea de clarificare nr. 4, este de precizat faptul că date și informații în acest sens au fost incluse în oferta tehnică depusă de S.C. A. S.R.L. (precizare făcută și de operatorul economic în răspunsul formulat în data de 09.05.2012 la Scrisoarea de clarificare nr. 4), ofertă stabilită de comisia de evaluare ca fiind conformă cu cerințele din caietul de sarcini.

Astfel, dacă comisia considera că erau necesare detalieri față de răspunsul formulat în acest sens, putea să solicite ulterior aceste detalieri (procesul-verbal de respingere fiind întocmit în 14.05.2012), cu atât mai mult cu cât această solicitare nu a fost formulată și în scrisoarea de clarificare numărul 3 (solicitare nouă).

Consideră relevant și faptul că, serviciile necesare asigurării bunei funcționări a platformei IT a IDSA în anii precedenți (2008 - 2011), au fost prestate chiar de S.C. A. S.R.L., aspect care denotă faptul că operatorul economic cunoștea în detaliu platforma IT a institutului, acesta prestând serviciile inclusiv pentru luna aprilie a anului 2012 și, implicit, deținea date suficiente pentru a-și constitui o ofertă financiară adecvată cerințelor autorității contractante. Serviciile prestate de S.C. A. S.R.L. au fost acceptate la plată și plătite integral, ceea ce presupune faptul că acesta și-a îndeplinit obligațiile contractuale, atât din punct de vedere cantitativ cât și calitativ.

Întrucât comisia de evaluare nu a solicitat date și informații suplimentare concrete prin care operatorul economic să justifice sau nu capacitatea de a presta serviciile solicitate și, implicit, aceasta să poată motiva îndeplinirea obligațiilor ce îi reveneau în conformitate cu prevederile art. 202 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 72 alin. (2) lit. h) din H.G. nr. 925/2006, în opinia instanței de fond, decizia comisiei de a respinge oferta financiară depusă de operatorul economic, pe acest considerent, a fost nejustificată.

Documentele enunțate la art. 36 indice 1 din H.G. nr. 925/2006 au o caracteristică generală, neexplicitată în raport cu specificul bunurilor/serviciilor/lucrărilor de achiziționat și lăsând practic la aprecierea comisiei de evaluare "detaliile și precizările pe care le consideră semnificative cu privire la oferta" (art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006), aceasta avea obligativitatea ca prin datele și informațiile suplimentare solicitate să obțină informații relevante (pentru a dispune justificat) și acestea să fie formulate astfel încât să respecte și prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, coroborate cu cele ale art. 2 alin(2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru toate aceste considerente, solicită respingerea recursului ca nefondat și, pe cale de consecință, să se mențină ca fiind temeinică și legală, sentința instanței de fond.

4.2 Răspunsul la întâmpinare

Recurentul - reclamant a formulat Răspuns la întâmpinarea intimatei - pârâte, în cuprinsul căruia arată în esență că această întâmpinare reiterează motivarea instanței de fond, avută în vedere la pronunțarea sentinței recurate.

Procedura de soluționare a recursului

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, a fost fixat termen pentru soluționarea recursului de față.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Institutul de Diagnostic și Sănătate Animală este fondat, pentru următoarele considerente:

Reclamanta intimată a supus controlului de legalitate a instanței Decizia nr. 40/18.11.2015 pct. II. emisă de către Curtea de Conturi a României și pct. b) din încheierea nr. 2 din 14.01.2016 dată în soluționarea contestației la decizie.

Prin Decizia Curții de Conturi nr. 40/18.11.2015 s-a reținut la pct. II. că, în cadrul unui proces de achiziție pentru servicii IT din anul 2012 s-a constatat, conform datelor si informațiilor din procesul-verbal de constatare, faptul că oferta depusa de către un operator economic a fost declarata de comisia de evaluare ca fiind inacceptabila în mod nejustificat. Nu au fost respectate prevederile art. 5 (1), coroborate cu cele ale art. 2 lit. h), o), p), v) din O.G. nr. 119/1999, republicată, cu modificările si completările ulterioare si ale art. 2 (1) si art. 36 alin. (1), lit. f) din H.G. nr. 925/2006, respectiv ale art. 2 alin. (2) lit. a) și art. 201 (1) din O.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Valoarea abaterilor a fost estimată la suma de 134.665,15 RON reprezentând cheltuieli nejustificate efectuate în perioada de derulare a acordului cadru (23.05.2012-31.12.2014), exclusiv dobânzile și penalitățile legale."

S-a decis recuperarea pe toate căile legale, inclusiv de la persoanele care nu și-au îndeplinit sau și-au îndeplinit defectuos atribuțiile de serviciu stabilite, suma de 134.665,15 RON, reprezentând cheltuieli nejustificate decontate pentru serviciile IT prestate de S.C. B. S.R.L..

Împotriva măsurilor din decizie, entitatea verificată a formulat contestație, care a fost respinsă prin încheierea nr. 2/14.01.2016 a Comisiei de soluționare a contestațiilor.

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantei reținând în esență faptul că, solicitările de clarificări ale Comisiei de evaluare care să justifice prețul deosebit de scăzut, nu erau suficient de concrete astfel încât să ofere informații relevante pentru a declara ca inacceptabilă oferta de S.C. A., nefiind respectate principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv.

(1

1

) O ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile și/sau neconforme, atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică și propunerea financiară cea mai mare.

(2) Autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, în condițiile alin. (1), îndeosebi cele care se referă la:

a) fundamentarea economică a modului de formare a prețului, aferent metodelor de execuție utilizate, procesului de producție sau serviciilor prestate;

b) soluțiile tehnice adoptate și/sau orice condiții deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor;

c) originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerințelor prevăzute în caietul de sarcini;

d) respectarea dispozițiilor privind protecția muncii și condițiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor;

e) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat.

De asemenea, conform art. 36

1

din H.G.. Nr. 925/2006, (1) în sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanța de urgență, o ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu se află în situațiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) - e) și alin. (2), atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective.

(2) În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanța de urgență.

(3) În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, prețurile la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de muncă, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

(4) În cazul în care ofertantul nu prezintă informațiile solicitate sau aceste informații nu pot justifica prețul aparent neobișnuit de scăzut, oferta intră sub incidența prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f).

Totodată, conform art. 78 din actul normativ de mai sus, Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.

În speță, recurentul a inițiat prin lansarea în SEAP a Invitației de participare, procedura de achiziție publică de "Servicii IT - servicii de asistență tehnică permanentă de specialitate pentru administrare servere și infrastructură rețea, întreținere și reparații hardware și software de bază pentru stații de lucru (inclusiv Incinta de Maximă Securitate Biologică) imprimante și servicii de întreținere și dezvoltare a site-ului oficial (www.x.ro) "prin procedura de licitație electronică în SEAP, unde s-au ofertat noile propuneri financiare, astfel:

- S.C. A. S.R.L. - 387.988,00 RON fără TVA valoare maximă (fată de propunerea inițială de 530.212,05 RON, fără TVA)

- S.C. B. S.R.L. - 499.599,00 RON fără TVA valoare maximă.

Ca urmare a diferenței între oferta inițială depusă de către S. C. A. S.R.L. (respectiv 530.212,05 RON) și oferta depusă în etapa electronică de către acesta (387.988 RON), Comisia a constatat că prețul nou ofertat este foarte scăzut atât față de oferta inițială (530.212,05 RON fără TVA raportat la 387.988,00 RON fără TVA), cât și față de estimarea valorii totale a acordului cadru (543.172,24 RON fără TVA).

În această situație, comisia de evaluare a considerat, în conformitate cu prevederile art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, că se impuneau clarificări pentru fundamentarea economică a modului de formare a prețului, întrucât prețul reofertat reprezenta 71,43% din valoarea estimată a contractului, mult sub procentul de 85%, caz în care achizitorul are obligația de a efectua verificări detaliate cu privire la formarea prețului.

Astfel, prin scrisoarea de clarificare nr. 3/07.05.2015, comisia a solicitat ofertantului S.C. A. S.R.L., să prezinte justificarea prețului reofertat pentru serviciile care fac obiectul procedurii de achiziție publică.

Au fost solicitate copii certificate după statul de plată al persoanelor propuse în oferta tehnică, documente care să ateste faptul că salariații sunt activi precum și un decont estimativ lunar ce conține toate costurile reale aferente realizării contractului la dimensiunea și cerințele din caietul de sarcini, aceste solicitări fiind în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

S-a considerat ca fiind necesare documentele solicitate întrucât prezentarea copiilor statelor de plată ale persoanelor pentru care s-au prezentat CV-uri în oferta tehnică, relevau dacă acele persoane sunt încadrate ca specialiști IT la S.C. A. S.R.L., așa cum se menționase în propunerea tehnică.

Totodată, nominalizarea persoanelor din oferta tehnică în statele de plată dovedea dacă acestea erau active la momentul depunerii ofertei (dacă aveau o formă legală de colaborare cu ofertantul).

S.C. A. S.R.L. a transmis o adresă în care nu răspundea la solicitările comisiei ci doar furniza anumite informații de natură să evite un răspuns concret, iar la clarificarea nr. 3, operatorul economic NU A DEPUS niciun document dintre cele solicitate.

Prin Scrisoarea de clarificare nr. 4/08.05.2012, recurenta a solicitat informații mai clare, respectiv:

- decont estimativ lunar din care să reiasă modul de formare a prețului care să cuprindă inclusiv costurile cu amortizarea echipamentelor și licențelor solicitate prin caietul de sarcini, acestea putând fi incluse total, parțial sau deloc, caz în care. în oricare dintre situații se constituia ca mod de calcul.

- precizări privind modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru.

În contextul celor de mai sus, Comisia de evaluare a constatat că documentele transmise de S.C. A. erau neconcludente întrucât copiile certificatelor de atestarea fiscală fuseseră depuse deja la documentele de calificare, iar OP-urile privind contribuțiile aferente salariilor plătite la Bugetul de Stat nu demonstrau că acele cote fuseseră achitate pentru cele 6 persoane care erau nominalizate în propunerea tehnică pe funcțiile solicitate și confirmate din CV- urile depuse, ci făcea doar dovada ca firma achita contribuții pentru 12 salariați.

Așa fiind, oferta depusă de S.C. A. a fost respinsă ca inacceptabilă fiind declarată câștigătoare oferta situată pe locul doi, potrivit art. 36 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 925/2006.

De precizat că S.C. A. nu a formulat contestație la respingerea ofertei sale.

Înalta Curte apreciază criticile recurentului ca fiind întemeiate.

Astfel, în stabilirea precizărilor pe care le considera semnificative cu privire la ofertă, Comisia de evaluare a avut în vedere și istoricul colaborării cu S.C. A. în perioada 2008-2012, perioadă în care, serviciile necesare asigurării bunei funcționări a platformei IT a IDSA, au fost prestate tot de acest operator economic. Astfel, în perioada de mai sus, S.C. A. a modificat personalul din oferta depusă, fără acordul IDSA, punând la dispoziție persoane a căror pregătire și competență în domeniul IT nu fuseseră prezentate sau confirmate. Din acest punct de vedere, este justificată solicitarea copiilor certificate după statul de plată a persoanelor pentru care s-a prezentat CV-uri în oferta tehnică întrucât aceasta releva, pe de o parte că acele persoane sunt încadrate ca specialiști IT iar pe de altă parte, că la momentul formulării ofertei, aveau o formă legală de colaborare cu ofertantul.

Nu prezintă relevanță faptul că s-au aprobat și s-au achitat integral serviciile contractate, întrucât, acest aspect nu face ca solicitările de clarificări să fie nejustificate.

Acest istoric denotă și faptul că operatorul economic, care cunoștea în detaliu platforma IT a institutului, și, implicit, deținea date suficiente pentru a-și constitui o ofertă financiară adecvată cerințelor autorității contractante, putea să-și justifice în mod corespunzător și din acest punct de vedere prețul reofertat, mai ales sub aspectul modului de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru. Cu toate acestea, ofertantul s-a rezumat la informații generice, care nu sunt de natură a conduce la o explicare argumentată a prețului propus și nesusținute de documente care să justifice că are capacitatea de a presta serviciile solicitate în mod corespunzător.

Înalta Curte consideră că instanța de fond, prin preluarea argumentelor pârâtei intimate, a aplicat greșit dispozițiile prevăzute de art. 202 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 36

1

din H.G.. nr. 925/2006, considerând solicitările de clarificări ale recurentului ca fiind nerelevante pentru a justifica respingerea ofertei S.C. A. ca inacceptabilă.

Scopul autorității contractante în cadrul unei proceduri de atribuire este acela de a asigura concurența între operatorii economici, în vederea atribuirii contractului în cele mai bune condiții de eficacitate și de a asigura utilizarea eficientă a fondurilor publice.

Solicitarea unor lămuriri de către autoritatea contractantă privind prețul de cost ofertat are ca și scop asigurarea că ofertantul poate să execute lucrarea, în mod corect și legal iar ca expresie a priorității principiului proporționalității, orice măsură de excludere trebuie fundamentată în mod corespunzător și întemeiată pe motive concrete de respingere.

În materia achizitiilor publice, operatorii economici înșiși trebuie să manifeste diligență sporită în îndeplinirea obligațiilor ce le revin în conformitate cu dispozițiile legale si ale documentației de atribuire, inclusiv din perspectiva prezentării într-o maniera clară si lipsită de echivoc a propunerii financiare.

În speță, Înalta Curte, în dezacord cu instanța de fond, apreciază că, Comisia de evaluare a solicitat date și informații suficiente prin care operatorul economic putea să justifice sau nu capacitatea de a presta serviciile solicitate și, implicit, să poată motiva îndeplinirea obligațiilor ce îi reveneau. Instanța de fond se mărginește a susține că informațiile solicitate erau nerelevante fără a arăta însă, în concret care prevederi ale art. 202 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 36

1

din H.G.. nr. 925/2006 au fost încălcate

Este la aprecierea autorității contractante, prin comisia de evaluare, să solicite acele lămuri pe care le consideră semnificative sau dacă justificările primite de la ofertanți sunt suficiente sau relevante, în așa măsură încât să se facă dovada posibilității de executare corespunzătoare a contractului.

Pe de altă parte, în condițiile în care ofertantul nu a comunicat toate informațiile în mod expres solicitate, nu poate fi imputat autorității contractante recurente faptul că a considerat că explicațiile prezentate de ofertant sunt incomplete si neconcludente.

Luând așadar în considerare istoricul relațiilor dintre părți dar și punctul de vedere exprimat de ANRMAP, Înalta Curte apreciază că solicitările de clarificări ale Comisiei de evaluare erau suficient de relevante pentru ca ofertantul să poată face dovada posibilității de executare corespunzătoare a contractului, nefiind încălcate prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 coroborate cu cele ale art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Față de aceste considerente, Înalta Curte consideră că nu se mai impune a fi analizate și celelalte critici ale recurentului referitoare la stabilirea prejudiciului și recuperarea acestuia.

În baza prevederilor art. 496 C. proc. civ. și art. 497 teza I rap. la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul declarat de reclamantul Institutul de Diagnostic și Sănătate Animală împotriva sentinței civile nr. 3632 din 18 noiembrie 2016, pe care o va casa și, în rejudecare, va admite acțiunea formulată de reclamant și va dispune anularea literei b) din încheierea nr. 2 din 14.01.2016, cu referire la pct. II din Decizia nr. 40/18.11.2015, emisă de Curtea de Conturi a României-Departamentul III.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamantul Institutul de Diagnostic și Sănătate Animală împotriva sentinței civile nr. 3632 din 18 noiembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și rejudecând:

Admite acțiunea formulată de reclamantul Institutul de Diagnostic și Sănătate Animala.

Dispune anularea literei b) din încheierea nr. 2 din 14.01.2016, cu referire la pct. II din Decizia nr. 40/18.11.2015, emisă de Curtea de Conturi a României-Departamentul III.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 februarie 2020.