ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4346/2019

Ședința publică din data de 1 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 03.03.2016, reclamanta U.A.T. Sector 6 a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice-Autoritatea de Management pentru Programul Operaținal Regional, anularea deciziei privind soluționarea contestației nr. 300/21.10.2015, astfel cum a fost îndreptată prin decizia nr. 55/02.02.2016, admiterea contestației și anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.08.2015, cu consecința declarării ca eligibilă a sumei de 4.533.997,45 RON.

Prin sentința civilă nr. 2303 pronunțată la 30 iunie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de către reclamanta U.A.T. Sector 6, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice-Autoritate de Management pentru Programul Operaținal Regional, ca nefondată.

Împotriva sentinței civile nr. 2303 pronunțată la 30 iunie 2016 a declarat recurs reclamantul UAT Sector 6, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii recurate și rejudecând cauza să se admită cererea de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În critica sentinței recurate, recurenta-reclamantă susține că în mod greșit instanța de fond a reținut că în cauza a fost respectat principiul tempus regit actum, legea nefiind aplicabilă retroactiv.

Cu privire la această critică în motivarea Deciziei nr. 300/21.10.2015, intimata a reținut că, temeiul legal al activității de verificare precum și al aplicării corecției financiare în valoare de 4.533.997,45 RON, 1-a constituit O.U.G. nr. 66/2011, act normativ ce a intrat în vigoare la data de 30.06.2011 și H.G. nr. 875/2011 privind normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, hotărâre ce a intrat în vigoare la data de 15.09.2011.

Or, la data elaborării documentației de atribuire (10.08.2011), actele normative invocate de intimată, în baza cărora s-a efectuat verificarea și s-a stabilit corecția financiară nu puteau fi avute în vedere de către autoritatea contractantă.

Potrivit prevederilor art. 15 alin. (2) din Constituția României coroborate cu art. 6 alin. (1) și (2) raportat la art. 9 alin. (2) din Noul C. civ., prin conținutul cărora se consacra principiul neretroactivitătii legii civile, legea se aplică numai pentru viitor.

Recurenta susține că deoarece la data la care a fost aprobată documentația de atribuire (10.08.2011) precum și la datele la care a fost publicat anunțul de participare nr. x (în SEAP: 07.09.2011 și în JOUE: 09.09.2011) nu erau legiferate Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea contractantă nu putea aplica procedurii de atribuire prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare fiind O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și fondurilor de cofinanțare utilizate necorespunzător, intimata M.D.R.A.P., a încălcat principiul neretroactivității legii în soluționarea contestației.

In ce privește aspectul reținut de către instanța de fond, în sensul că, autoritatea contractantă, a impus în mod nejustificat, cerințe restrictive participanților la procedura de atribuire, recurenta-pârâtă apreciază că niciun operator economic nu a fost discriminat și nici tratamentul egal nu a fost încălcat, deoarece această cerință nu a făcut obiectul niciunei solicitări de clarificări, solicitări de modificare a documentației de atribuire. Recurenta susține că au existat solicitări de clarificare, o contestație la CNSC a cărei decizie a fost atacată la Curtea de Apel, dar niciuna din aceste acțiuni nu a avut ca obiect cerința minimă privind lista de utilaje. Considerăm că operatorii economici specializați în astfel de contracte de execuție sunt în măsură să aprecieze dacă lista de utilaje solicitate este disproporționată în raport cu complexitatea și volumul lucrărilor ce urmează a fi efectuate, iar faptul că această cerință privind utilajele nu a făcut obiectul nici unei solicitări de clarificări și/sau unei contestații, confiormă că ea a fost una bine elaborată.

Recurenta apreciază că în speță, nu este lipsit de relevanță faptul că, participanții la procedură, nu au solicitat clarificări sau nu au formulat contestații, așa cum în mod greșit a concluzionat instanța de fond.

Aceasta consideră că în mod greșit, s-a reținut că, autoritatea contractantă, ar fi impus condiții restrictive în fișa de date a achiziției la secțiunea V.4.3 Atestate, certificate privind capacitatea tehnică și/sau profesională, în condițiile in care, procedura s-a desfășurat cu respectarea principiilor transparenței, tratamentului egal, nediscriminării și eficienței utilizării fondurilor, consacrate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În motivarea cererii de recurs, recurenta-reclamantă a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP) a depus întâmpinare la data de 11 octombrie 2016 prin care a invocat excepția nulității recursului, iar pe fondul recursului a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 01 octombrie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Înalta Curte examinând cu prioritate, în temeiul art. 248 alin. (1) C. proc. civ., excepția nulității recursului invocată prin întâmpinare de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP) pe motiv că criticile invocate de recurentă nu se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., apreciază că această excepție este neîntemeiată. Recurenta-reclamantă UAT Sector 6 a formulat critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și a indicat în mod expres acest motiv de casare în susținerea cererii de recurs.

Constatând că excepția nulității cererii de recurs este neîntemeiată, Înalta Curte urmează a trece la analiza pe fond a recursului.

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport cu motivele de recurs formulate de recurenta-reclamantă, sentința atacată și dispozițiile legale incidente cauzei, instanța de control judiciar va menține soluția dată de instanța de fond ca fiind legală și, pe cale de consecință va respinge recursul formulat, pentru considerentele ce urmează.

În ceea ce privește situație de fapt, Înalta Curte reține că recurenta UAT Sector 6 a desfășurat o procedură de achiziție publică (licitație deschisă), inițiată prin publicarea anunțului de participare în S.E.A.P. nr. x/07.09.2011 și în J.O.U.E. nr. x/09.09.2011 și finalizată prin încheierea contractului de execuție de lucrări nr. x/17.04.2012 cu asocierea formată din S.C. A.-SC B.-SC C.-SC D.-SC E.-SC F.-SC G. S.A., având o valoare de 51.263.671,88 RON (fără TVA), pentru realizarea proiectului "Modernizarea arhitecturală și peisagistică a Parcului Drumul Taberei Sector 6, București".

În urma verificării procedurii de atribuire, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR al Direcției Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul M.D.R.A.P. (în calitate de autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare) a încheiat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.08.2015 prin care, în conformitate cu dispozițiile art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 4 din H.G. nr. 875/2011, s-a stabilit o corecție financiară de 10% din valoarea contractului verificat, respectiv 5.126.367,19 RON plus TVA, valoarea creanței bugetare rezultate din nereguli fiind de 4.533.997,45 RON, din care 2.986.120,45 RON contribuție din fonduri ale Uniunii Europene, 655.943,08 RON contribuție de la bugetul de stat și 891.933,92 RON TVA recuperată de la bugetul de stat.

Înalta Curte constată că atât prin contestația administrativă cât și prin cererea de chemare în judecată în fața instanței de fond, reclamanta a susținut că a fost încălcat principiul neretroactivității legii civile prin emiterea notei de constatare, în condițiile în care la data la care a fost publicat anunțul de participare nr. x în S.E.A.P. (07.09.2011) și în J.O.U.E. (09.09.2011) nu erau legiferate normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, acestea fiind aprobate ulterior, prin H.G. nr. 875/2011, care a intrat în vigoare la data de 15.09.2011.

Prin cererea de recurs, recurenta-reclamantă a reiterat această apărare, criticând soluția instanței de fond cu privitoare la nerespectarea principiului neretroactivității.

Înalta Curte cu privire la această critică apreciază că este nefondată și în acord cu opinia instanței de fond reține că la data publicării anunțului de participare (moment la care se consideră inițiată procedura de atribuire), era în vigoare O.U.G. nr. 66/2011, astfel că în mod corect activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare s-a desfășurat în conformitate cu prevederile acestui act normativ, iar nu în baza O.G. nr. 79/2003.

Cu privire la situația că normele de aplicare ale O.U.G. nr. 66/2011 nu erau în vigoare la data publicării anunțului de participare, în mod corect instanța de fond a precizat că nu prezintă relevanță, în condițiile în care neregulile reținute constau în impunerea, prin fișa de date a achiziției, a unor cerințe minime restrictive și nejustificate. Astfel este evident că acestea au fost săvârșite la momentul întocmirii documentației de atribuire, în cauză data publicării anunțului de participare, dată la care era deja în vigoare actul normativ indicat mai sus prezintă relevanță.

În ceea ce privește critica conform căreia instanța de fond, a apreciat că prin nota de constatare s-a reținut în mod corect autoritatea contractantă, a impus în mod nejustificat, cerințe restrictive participanților la procedura de atribuire, deși recurenta-reclamantă a respectat întocmai legislația achizițiilor publice, Înalta Curte constată că și această critică este nefondată.

În mod corect instanța de fond a arătat în considerentele sentinței recurate că autoritatea contractantă a impus în fișa de date a achiziției la cap. V.4.2-Nivel minim impus privind capacitatea tehnică, unele cerințe minime referitoare la mașini, utilaje și echipamente (un anumit număr de utilaje și cu o anumită capacitate). Or, aceste condiții minime au un caracter restrictiv, deoarece prin ele se impune un anumit număr de utilaje cu o anumită capacitate, cu toate că orice ofertant care ar fi putut dovedi o experiență similară prin prezentarea a minim un contract similar ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire, fără a i se impune îndeplinirea vreunei condiții suplimentare.

Cu privire la susținerea recurentei din cererea de recurs prin care a precizat că prezintă relevanță în cauză, faptul că, participanții la procedură nu au solicitat clarificări sau nu au formulat contestații, și în acest caz, Înalta Curte este în acord cu opinia instanței de fond. În speță lipsa unor contestații din partea altor participanți la procedura de achiziții, lipsa unor solicitări de clarificare din partea acestora privitoare la cerințele minime impuse, nu prezintă relevanță și nu exonerează autoritatea contractantă de răspunderea prevăzută de legislația din materia achizițiilor publice.

În ceea ce privește reiterarea faptului că documentația de atribuire a fost verificată de A.N.R.M.A.P. și U.N.V.A.P., iar aceste instituții nu au avut nicio obiecție și nu au formulat nicio solicitare de remediere a documentației de atribuire, Înalta Curte constată că instanța de fond a făcut o analiză temeinică. În mod corect a reținut că în cauză sunt incidente dispozițiile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cărora: "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare în condițiile O.U.G. nr. 66/2011. (2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de A.N.R.M.A.P. sau U.C.V.A.P".

Înalta Curte, având în vedere întreaga situație de fapt și conținutul acestor dispoziții legale aplicabile în cauză, apreciază ca fiind corectă concluzia primei instanțe în sensul prin încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, a fost restricționată nejustificat participarea la procedura de atribuire, nu a fost promovată concurența între operatorii economici, nu au fost garantate tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici și, pe cale de consecință, nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

În consecință, nefiind constatate motive care să justifice reformarea sentinței, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție va dispune respingerea recursului, ca nefondat, reținând legalitatea hotărârii atacate sub toate aspectele invocate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale.

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Sectorul 6 al Municipiului București împotriva sentinței nr. 2303 din 30 iunie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 1 octombrie 2019.