ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3118/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 6 octombrie 2016, reclamantele SC A. SRL Brodina prin administrator judiciar B. Suceava și C. au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, anularea Deciziei de soluționare a contestației formulate de reclamante și înregistrată la pârâtă sub nr. x din 19 iulie 2016 și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 16 iunie 2016.

Prin sentința civilă nr. 62 din 10 aprilie 2017, Curtea de Apel Suceava a respins, ca nefondată, cererea reclamantelor.

Recurentele-reclamante susțin că SC A. SRL nu era la data depunerii cererii de finanțare și nu a fost nici ulterior acestui moment întreprindere legată/afiliată de D. SRL, neexistând niciuna dintre relațiile prevăzute de reglementările europene și de art. 4

4

din Legea nr. 346/2004.

Niciuna dintre cele două întreprinderi nu avea calitatea de acționar sau asociat majoritar al celeilalte și nu deținea niciun drept de vot.

Niciuna dintre ele două întreprinderi nu avea "dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi".

Niciuna dintre aceste întreprinderi nu "exercita o influență dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia".

Recurentele-reclamante precizează că în accepțiunea CJUE noțiunea de poziție dominantă privește o situație de putere economică deținută de o întreprindere, de natură a împiedica menținerea unei concurențe efective pe piața în cauză, însă situația de dominare a unei piețe de către o întreprindere nu este interzisă, ci numai exploatarea abuzivă a unei asemenea poziții.

Între cele două întreprinderi nu au existat raporturile prevăzute de art. 4

4

alin. (1) lit. a) - d) din Legea nr. 346/2004, pentru a fi calificate ca întreprinderi legate în sensul alin. (4) "prin intermediul unei persoane fizice".

Simplul fapt că dl. E., asociat unic al SC A. SRL, deținea la data depunerii cererii de finanțare - 28 aprilie 2011, și calitatea de asociat al D. SRL, cu o cotă de 50%, calitate pe care a deținut-o până la datele de 5/9 iunie 2012, când s-a retras și a cesionat părțile sociale deținute în ambele firme, nu este de natură a califica societățile ca fiind legate/afiliate, în condițiile în care acesta nu a avut calitatea de asociat majoritar al celei de-a doua societăți .

Nu este îndeplinită cerința esențială prevăzută de art. 4

4

alin. (4) din Legea nr. 346/2004, de Recomandarea Comisiei din 6 mai 2013 și art. 3 pct. 3 din Regulamentul CE nr. 80/2008, conform cărora întreprinderile afiliate printr-o persoană fizică sau grup de persoane fizice, sunt numai acelea care "desfășoară o activitate sau o parte a activității lor pe aceeași piață relevantă sau pe piețele adiacente".

La data depunerii cererii de finanțare, SC A. SRL era o întreprindere nou înființată, cu un singur angajat, avea statutul de microîntreprindere și nu desfășura nicio activitate pe piața relevantă sau a piețelor adiacente pe care își desfășura activitatea D. SRL.

SC A. SRL nu a desfășurat nicio activitate pe această piață până la finalizarea proiectului - ianuarie 2013, iar în momentul în care s-a început activitatea, calitatea de asociat unic o avea recurenta-reclamantă C. (încă din 9 iunie 2012).

Aceasta nu a avut și nu are calitatea de asociat al D. SRL, astfel că la data începerii activității recurentei-reclamante, societate comercială, nu exista nicio relație printr-o persoană fizică și grup de persoane cu D. SRL.

În perioada cuprinsă între data cererii de finanțare și data retragerii și cesiunii părților sociale de către dl. E., nu se poate reține că prin intermediul acestei persoane, întreprinderile erau afiliate, în condițiile în care în acea perioadă societatea recurentă nu a desfășurat nicio activitate pe piața relevantă/adiacentă pe care și-a desfășurat activitatea D. SRL.

În speță, nu s-a probat care sunt dimensiunile pieței relevante, care întreprindere deține o poziție dominantă și o exercită abuziv și care sunt elementele materiale care dovedesc existența unei practici anticoncurențiale.

Sarcina probei pentru a dovedi poziția dominantă revine intimatei-pârâte, deoarece D. a desfășurat în perioada 2010 - 2016, o activitate preponderentă în domeniul construcțiilor de drumuri și clădiri, precum și servicii în acest domeniu, iar societatea recurentă nu a desfășurat activități în domeniul construcțiilor.

Piața exploatării forestiere, tăierii și rindeluirii lemnului, cu servicii aferente, este comună la nivelul județului Suceava, iar condițiile obiective de concurență sunt similare pentru toți operatorii economici.

Cota de piață a celor două societăți este foarte mică prin raportare la toți operatorii care acționează pe piața aceluiași produs/serviciu și pe piața geografică.

Recurentele-reclamante citează în susținerea motivelor de nelegalitate disp. art. 4 pct. 8 din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011, conform cărora nu se efectuează nicio plată către beneficiarii în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor, arătând că nu sunt îndeplinite aceste condiții, mai ales că societatea recurentă a avut o contribuție de 767.399 euro pentru realizarea proiectului.

Cu privire la indicatorii de monitorizare, cantitatea de masă lemnoasă procesată de 25.500 mc/an și numărul de locuri de muncă nou create - 18, susțin recurentele-reclamante, că aceștia au fost realizați integral în perioada de monitorizare, ianuarie 2013 - martie 2016.

Vânzarea anumitor cantități de bușteni sau cherestea nu constituie indicatori de monitorizare, iar faptul că a fost procesată și valorificată o cantitate mai mare de cherestea decât de bușteni, nu constituie o neregulă, ci o dovadă că a fost atins scopul măsurii, promovarea spiritului antreprenorial și consolidarea țesutului economic.

În plus, arată recurentele-reclamante, este eronată susținerea primei instanțe în sensul realizării unei activități de transport de persoane.

Prin notele scrise înregistrate în data de 13 februarie 2019, recurenta-reclamantă SC A. SRL a invocat motive noi de recurs, intitulate "motive de ordine publică", respectiv: încheierea procesului-verbal contestat cu încălcarea dreptului la inițiativă și libertatea economică (art. 45 din Constituția României) și întocmirea procesului-verbal contestat cu încălcarea normelor de competență executivă ale organului administrativ, care și-a arogat o competență de legiferare și încălcare a normelor de ordine publică ale art. 73 din Constituția României, încheierea procesului-verbal contestat cu încălcarea normelor juridice în materie de personalitate juridică și independență juridică, încheierea procesului-verbal contestat cu nerespectarea art. 5 din Regulamentul european nr. 65/2011, coroborat cu art. 148 din Constituția României, încheierea procesului-verbal contestat cu încălcarea art. 148 din Constituția României și Recomandarea 2003/361/CE, motive ce au fost respinse ca inadmisibile prin încheierea de ședință din data de 23 mai 2019, ce face parte integrantă din prezenta decizie.

La termenul de judecată din 14 februarie 2019, recurenta SC A. SRL. a formulat cerere de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu pronunțarea unei hotărâri preliminare pentru a răspunde la două întrebări prejudiciale, respectiv:

- Dispozițiile art. 5 alin. (3) primul paragraf din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a Eco-condiționalității în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltarea rurală (denumit în continuare Regulamentul (UE) nr. 65/2011) se interpretează în sensul că se opun unei reglementări naționale care prevede obligația de rambursare a sumei de bani primite și a dobânzii aferente acesteia în sarcina beneficiarului ajutorului, chiar dacă eroare de plată îi aparține autorității naționale competente, iar această eroare nu putea fi depistată de beneficiar în mod rezonabil, având în vedere controlul efectuat ulterior cererii de ajutor și opinia experților naționali care au aprobat cererea de plată?

- Dispozițiile art. 5 alin. (3) primul paragraf din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 coroborat cu al doilea paragraf al art. 5 alin. (3) se interpretează în sensul că se opun unei reglementări naționale care obligă beneficiarul ajutorului să restituie suma de bani primită, deși au trecut mai mult de 3 ani de la momentul efectuării plății și până la momentul comunicării deciziei de rambursare?

A susținut recurenta că răspunsurile Curții de Justiție sunt importante în dezlegarea prezentei pricini, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011, așa cum a fost modificată prin Legea nr. 21/2018, prevede în sarcina beneficiarului ajutorului obligația de rambursare a sumei primite și a dobânzii aferente, chiar dacă eroarea de plată îi aparține autorității naționale competente, iar această eroare nu putea fi depistată de beneficiar în mod rezonabil, având în vedere controlul efectuat ulterior cererii de ajutor și opinia experților naționali care au aprobat cererea de plată.

Legiuitorul european a adoptat art. 5 alin. (3) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011, având în vedere principiul securității circuitului comercial și stabilității raporturilor juridice, în contextul principiilor fundamentale de libertate economică și inițiativă economică. Articolul menționat prevede că "(3) Obligația de rambursare prevăzută la alin. (1) nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorității competente sau a unei alte autorități și atunci când eroare nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil.".

Nu a existat o eroare legată de date faptice pertinente pentru calculul ajutorului, astfel încât nu este incident paragraful al doilea al art. 5 alin. (3) din Regulament.

În cauză, sunt îndeplinite condițiile art. 5 alin. (3) din Regulament pentru a fi incidentă scutirea de la restituirea plății necuvenite.

A depus cererea de ajutor și și-a dat acordul la încheierea unui contract de finanțare nerambursabilă, cu limitarea libertății sale economice și a dreptului la inițiativă conform stipulațiilor contractuale, în considerarea faptului că îndeplinea condițiile legale și era eligibilă pentru acordarea finanțării nerambursabile, în temeiul acordului pozitiv exprimat de autoritatea administrativă competentă prin analizarea cererii tip, a proiectului și a înscrisurilor.

A subliniat recurenta faptul că nu a falsificat înscrisuri și nici nu a omis furnizarea de înscrisuri sau a altor informații, oferind toate înscrisurile și informațiile care i-au fost solicitate de autoritatea competentă și completând corespunzător cererea tip.

Art. 4 alin. (8) din Regulamentul european nr. 65/2011 prevede faptul că nu se vor efectua plăți în cazul în care viitorul beneficiar a creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține plăți.

În mod nelegal și neîntemeiat prima instanță a aplicat retroactiv fapte ulterioare încheierii contractului de finanțare nerambursabilă, fiind împrejurări străine de data încheierii contractului și ulterioare acestuia, fără efecte juridice asupra valabilității contractului și fără legătură cu crearea de condiții artificiale în faza de depunere, evaluare selectare și aprobare a cererii de finanțare.

Nu a creat condiții artificiale pentru aprobarea proiectului, ci autoritatea administrativă își invocă propria eroare în evaluarea și acordarea finanțării.

Astfel, având în vedere eroarea autorității în evaluarea și aprobarea cererii de plată și imposibilitatea societății de a fi depistat eroare (încrederea rezonabilă în opinia unor experți), precum și lipsa creării unor condiții artificiale, rezultă că autoritatea era obligată să respecte dispozițiile art. 5 alin. (3) din Regulamentul european nr. 65/2011 privitoare la scutire, iar nu să impună restituirea plăților și dobânzilor aferente.

A apreciat recurenta că sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate a cererii impuse de art. 19 paragraf 3.b) din Tratatul asupra UE și de art. 267 din Tratatul asupra funcționării UE.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra cererii de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene, cerere respinsă, ca inadmisibilă, în ședința publică din 23 mai 2019 și asupra motivelor de nelegalitate

Recurenta-reclamantă SC A. SRL a solicitat adresarea unor întrebări preliminare CJUE, cu privire la interpretarea disp. art. 5 alin. (3) primul paragraf și al doilea paragraf din Regulamentul (CE) nr. 65/2011 de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului .

Art. 5 alin. (3) primul paragraf din Regulamentul (CE) nr. 65/2011 prevede că obligația de rambursare (a sumei aferente unei plăți necuvenite) nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorității competente sau a unei alte autorități și atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil.

Paragraful al doilea arată că, în cazul în care eroarea este legată de date, fapte pertinente pentru calculul ajutorului în cauză, primul paragraf se aplică numai în situațiile în care decizia de rambursare nu a fost comunicată în termen de 12 luni după efectuarea plății.

În raport cu aceste două texte, întrebările vizează interpretarea acestora în sensul în care s-ar opune unei reglementări naționale care prevede obligația de rambursare, chiar dacă eroarea de plată îi aparține autorității naționale competente, iar această eroare nu putea fi depistată de beneficiar în mod rezonabil, având în vedere controlul efectuat ulterior cererii de ajutor și opinia experților naționali care au aprobat cererea de plată și a obligat beneficiarul ajutorului să restituie suma de bani primită, deși au trecut mai mult de 3 ani de la momentul efectuării plății și până la momentul comunicării deciziei de rambursare.

Înalta Curte constată că prin cererea de recurs formulată, recurentele-reclamante au invocat motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv interpretarea și aplicarea greșită a disp. art. 4

4

alin. (1) lit. a) - d) din Legea nr. 346/2004, Recomandarea Comisiei din 6 mai 2013, art. 3 pct. 2 din Regulamentul (CE) nr. 80/2008, art. 82 TCE, art. 6 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, art. 4 pct. 8 din Regulamentul (CE) nr. 65/2011, art. 52 lit. a) (ii) din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005.

Eroarea autorității la efectuarea plății, necomunicarea deciziei de rambursare în termen de 12 luni de la efectuarea plății și obligația beneficiarului de a restitui suma după un termen de 3 ani de la momentul efectuării plății nu au fost cuprinse printre motivele de nelegalitate formulate în termenul prevăzut de art. 487 alin. (1) C. proc. civ., astfel că întrebările ce se solicită a fi adresate CJUE nu conduc la soluționarea cauzei, cererea fiind inadmisibilă.

Obiectul controlului efectuat cu privire la recurenta-reclamantă SC A. SRL a fost acela de verificare a existenței indicatorilor de coordonare, eligibilității cererii de finanțare, menținerii criteriilor de eligibilitate și selecție aplicabile proiectului pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului, verificarea creării de condiții artificiale.

În urma controlului s-au apreciat următoarele:

- proiectul era neeligibil la data depunerii, beneficiarul este o întreprindere legată cu D. SRL, prin intermediul administratorului cu puteri depline și acționar cu 50%, E., cele două întreprinderi acționând pe aceeași piață relevantă ori piețe adiacente;

- proiectul este afectat de condiții artificiale din faza de depunere, evaluare, selectare și implementare, entitatea nu poate funcționa independent de resursele materiale, financiare, manageriale și umane, în special a societății D. SRL și ale soților E.;

- beneficiarul încalcă prevederile contractuale prin prezentarea unor documente contabile din analiza cărora rezultă un număr diferit de km. rulați față de cei înregistrați la bord și prin nefurnizarea echipei de control a unei situații complete a creditorilor;

- activitatea desfășurată în anii 2013 - 2014 a fost doar de prestări servicii către terți și, preponderent către D. SRL; în această perioadă nerealizând venituri din vânzarea de bușteni, rășinoase, bușteni de diferite specii și cherestea rășinoase, cum s-a angajat prin contractul de finanțare;

- activitatea din anii 2015 - 2016 deși corespunde celei cofinanțate, prelucrare primară a produselor forestiere, nu se înregistrează venituri decât din vânzarea de cherestea, rumeguș și resturi de lemn, plus că se desfășoară o activitate de prestări servicii către terți cu utilajele cofinanțate, activitate neeligibilă care modifică substanțial proiectul și creează un avantaj nejustificat clientului major D. SRL.

În combaterea celor reținute prin actele administrative contestate și prin sentința primei instanțe, recurentele-reclamante insistă asupra faptului că niciuna dintre cele două întreprinderi nu avea calitatea de acționar sau asociat majoritar al celeilalte, nu deținea niciun drept de vot, nu avea dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi și nici nu se exercita o influență dominantă asupra celeilalte întreprinderi.

În speță, sunt îndeplinite prevederile art. 4

4

alin. (4) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, deoarece influența s-a exercitat prin intermediul persoanelor fizice, acționari cu câte 50% la societatea D. SRL, dar mai ales a dl. E., acționar și administrator cu puteri depline la cele două firme.

Din actele dosarului, rezultă că societatea D. SRL exercită o influență dominantă asupra societății SC A. SRL, aceasta din urmă fiind total dependentă de prima entitate, material, financiar, uman.

Cu privire la noțiunea de poziție dominantă exprimată prin jurisprudența CJUE, se remarcă că aceasta nu are legătură cu "influența dominantă" prevăzută de Legea nr. 346/2004, deoarece în prezenta cauză nu sunt analizate fapte anticoncurențiale, definiția fiind dată în această materie.

Înalta Curte constată că în speță este îndeplinită și condiția impusă de disp. art. 4

4

alin. (4) din Legea nr. 346/2004 și anume, ca întreprinderile să desfășoare o activitate sau o parte a activității lor pe aceeași piață relevantă sau pe piețele adiacente.

Domeniul de activitate al celor două societăți este identic, codurile CAEN sunt 0220 - Exploatare forestieră și 1610 - tăierea și rindeluirea lemnului.

Împrejurarea că societatea reclamantă nu a desfășurat nicio activitate până în luna ianuarie 2013 nu are relevanță, ceea ce este important și decisiv în soluționarea cauzei este obținerea unor fonduri nerambursabile cu nerespectarea prevederilor legale.

De asemenea, se va constata că jurisprudența CJUE invocată, hotărârea dată în cauza C-27/1976 United Brands c.Comisiei, unde se afirmă că o cotă de piață între 4% și 45% nu este suficientă pentru a se constata în mod automat că întreprinderea care o deține se află pe o poziție dominantă, nu are aplicabilitate în cauză, deoarece nu se analizează cota de piață a celor două societăți, ci doar dacă acestea au același obiect de activitate sau un obiect adiacent.

Din același motiv, disp. art. 82 TCE și art. 6 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, cu privire la interzicerea unei poziții dominante sunt străine de obiectul cauzei și sentința recurată.

Întrucât obiectivul l-a constituit și verificarea menținerii criteriilor de eligibilitate și selecție, faptul că societatea recurentă a fost preluată din anul 2013 de recurenta C., salariată la societatea D. SRL, conduce la concluzia că recurenta societate comercială este dependentă în totalitate de aceasta.

Dispozițiile art. 4 pct. 8 din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 au fost interpretate și aplicate corect în cauză, deoarece avantajul obținut contravine obiectivelor schemei de ajutor.

Măsura 123 accesată de recurente are ca obiectiv general procesarea de produse agricole (anume prevăzute) în vederea obținerii de produse neagricole, persoana primară a produselor forestiere lemnoase și nelemnoase și procesarea produselor agricole în vederea obținerii de biocombustibil.

Aceeași măsură are ca obiective specifice: introducerea și dezvoltarea de noi tehnologii și procedee pentru obținerea de noi produse agroalimentare, forestiere și biocombustibili; creșterea calității produselor obținute; crearea de noi locuri de muncă.

Or, societatea recurentă, până în anul 2013 nu a avut niciun fel de activitate, iar ulterior, în anii 2013 - 2014 a avut activitate, dar nu cea cofinanțată.

Pentru perioada 2015 - 2016, deși a început activitatea cofinanțată, nu a încasat venituri din aceasta.

Mai mult, a desfășurat și activitate de prestări servicii către terți, în special către D. SRL, cu utilajele cofinanțate, activitate care este neeligibilă.

În ceea ce privește locurile de muncă nou create, se observă că 7 persoane au fost preluate de la D. SRL, astfel că nu s-a asigurat numărul de 18 locuri de muncă noi, stipulat prin contractul de finanțare.

În speță, se mai constată că nu are relevanță contribuția financiară proprie a SC A. SRL.

Referitor la cantitatea de masă lemnoasă procesară: 25.500 mc/an, aceasta nu a fost atinsă în fiecare an, astfel cum este prevăzut în contractul de finanțare și constituie o neregulă deoarece nu s-a atins obiectivul propus.

În fine, observația făcută la finalul cererii de recurs, în sensul că instanța de fond în mod eronat a reținut că societatea a realizat transport de persoane nu conduce la reformarea hotărârii, fiind o simplă eroare materială.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de SC A. SRL Brodina prin administrator judiciar B. Suceava și C. împotriva Sentinței nr. 62 din 10 aprilie 2017 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 6 iunie 2019.

GGC - CP