ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1288/2016

Decizia nr. 1288/2016

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe;

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de

27 februarie 2013

sub nr. unic x/46/2013

, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta B., anularea Raportului de evaluare nr. 7505/G/II din 14 februarie 2013 și suspendarea efectelor acestui raport, până la soluționarea irevocabilă a cauzei.

Prin sentința nr. 137 din 29 mai 2013, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins

ca nefondată contestația formulată de A., în contradictoriu cu intimata B.

Pentru a hotărî astfel, instanța a reținut că, prin sentința civilă nr. 809/2012, Judecătoria Curtea de Argeș a validat alegerea reclamantului în funcția de primar al com. Valea Danului.

Prin Raportul de evaluare nr. 7505/G/II din 14 februarie 2013, B. a reținut că, de la data validării în funcție, reclamantul se află în stare de incompatibilitate, întrucât a deținut și deține în continuare, atât funcția de primar, cât și pe aceea de administrator al SC C. SRL.

În punctul de vedere comunicat de către reclamant la solicitarea pârâtei, acesta a susținut că începând cu anul 2007 nu a mai desfășurat niciun fel de activitate în cadrul societății și, de altfel, a pierdut calitatea de administrator la 22 februarie 2011, când a expirat mandatul pentru această funcție, iar la data validării sale ca primar, nu mai avea la ce să renunțe.

La aceste susțineri, în cadrul acțiunii s-a adăugat și aceea că, prin acte cărora li s-a aplicat data certă în condițiile art. 3 din Legea nr. 51/1995, între reclamant și numita D. s-a încheiat un contract de cesiune de părți sociale la 15 septembrie 2007, dată la care, printr-un act adițional la Statut administrarea și reprezentarea societății au fost acordate numai cesionarei, care urma să dețină 100% din capital. Ambele acte au fost prezentate avocatului pentru dată certă la 17 septembrie 2007. Nici unul dintre ele însă nu a fost înregistrat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Argeș.

A reținut instanța de fond că, așa cum rezultă din dispozițiile art. 5 din Legea nr. 26/1990 (forma în vigoare la data la care se pretinde modificarea actelor constitutive ale societății), principala rațiune a publicității este aceea a informării terților cu privire la viața socială a persoanei juridice, însă nu trebuie ignorată nici garanția existenței și menținerii actelor private încheiate de reprezentanții societății, garanție asigurată de înregistrarea acestora.

De altfel, art. 50 din Legea nr. 31/1990 (în forma de la data redactării actelor respective) statuează asupra interdicției de a fi opuse terților acte sau fapte cărora le-a lipsit publicitatea. Rațiunea acestui text nu poate fi decât aceea de a asigura terții de existența acestor acte și fapte și de menținerea lor în circuitul civil, eliminând riscul, cel puțin pentru înscrisurile sub semnătură privată, de modificare și revocare arbitrară.

Așadar, neefectuarea mențiunilor de publicitate în Registrul comerțului, chiar admițând existența înscrisurilor anterior validării alegerii reclamantului în funcția de primar, determină incidența dispozițiilor art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003.

În aceeași ordine de idei, se impune a se observa că reclamantul nu a susținut existența acestor convenții în punctul de vedere înregistrat la B. cu nr. 260/G/II din 07 ianuarie 2013 și, mai mult, la 26 octombrie 2012, prin Hotărârea nr. 1/2012 (înregistrată la Oficiul Registrului și Comerțului și publicată în M. Of.), reclamantul A. - în calitate de asociat unic - a decis dizolvarea și lichidarea SC C. SRL, faptul că aceasta nu are active și pasive și menținerea celorlalte dispoziții din Statut, până la radierea persoanei juridice.

Nu poate fi primită nici critica bazată pe inexistența calității de administrator ca efect al expirării mandatului stabilit cu ocazia înființării societății, în condițiile în care, cel puțin în raport cu mențiunile din Registrul comerțului, reclamantul rămânea unicul asociat al acesteia.

Aceasta pentru că, deși s-a menționat ca dată a expirării mandatului 22 februarie 2011, se impune a fi observate dispozițiile art. 196

1

din Legea nr. 31/1990 (în forma lor în vigoare la data pretinsei încetări a mandatului), dispoziții potrivit cărora „(1) În cazul societăților cu răspundere limitată cu asociat unic, acesta va exercita atribuțiile adunării generale a asociaților societății.”

Textul recunoaște, așadar, asociatului unic atribuțiile de administrare ale societății în absența unei alte persoane împuternicite în acest sens.

De altfel, s-a încuviințat reclamantului proba cu înscrisuri, din care să rezulte că, în perioada 2007-2012, raportările fiscale au fost făcute de o altă persoană, un alt eventual administrator, reținând că aceste raportări sunt obligatorii și în situația în care societatea nu are activitate, atâta timp cât nu a operat o suspendare a activității acesteia.

Înscrisurile depuse nu au răspuns acestei cerințe, ele privind numai activitatea societății și faptul că, numai după întocmirea raportului contestat, în evidențele Oficiul Registrului și Comerțului s-au efectuat mențiuni privind calitatea de asociat unic și administrator în persoana numitei D., astfel că acestea nu pot produce consecințe decât pentru perioada ulterioară celei reținute ca întrunind condițiile de incompatibilitate.

Față de aceste considerente s-a apreciat că raportul de evaluare întocmit în condițiile art. 10 lit. f) și art. 21 din Legea nr. 176/2010 respectă dispozițiile legale precitate, iar criticile formulate sunt nefondate, urmând să fie respinse.

Aceeași concluzie se impune și în ceea ce privește cererea de suspendare a executării, a cărei admitere este condiționată de întrunirea cumulativă a mai multor cerințe, cerința cazului bine justificat, așa cum este el definit de dispozițiile art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, nefiind îndeplinită, ceea ce determină concluzia caracterului neîntemeiat al cererii de suspendare.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs A., pentru următoarele motive de casare:

Hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

Instanța a aplicat greșit prevederile art. 87 din Legea nr. 161/2003 referitor la reținerea stării de incompatibilitate, precum și dispozițiile art. 5 și art. 22 din Legea nr. 26/1990.

Astfel încât ceea ce privește calitatea de administrator al societății, aceasta încetase la 22 februarie 2011 prin expirarea termenului de patru ani prevăzut în statut, acest lucru rezultând și din adresa din 27 decembrie 2012 emisă de oficiul registrului comerțului Argeș.

Calitatea de asociat încetase încă din 15 septembrie 2007, conform contractului de cesiune de părți sociale din 2007, care a primit dată certă în condițiile Legii nr. 51/1995 prin Încheierea nr. 11 din 17 septembrie 2007 dată de avocat Dobre Ioan, și conform Actului adițional nr. 15 din 15 septembrie 2007 la statutul SC C. SRL, care a primit dată certă în aceleași condiții.

A susținut recurentul că legea nu condiționează producerea efectelor statutului, cum este cazul încetării calității de administrator prin ajungere la termen, ori a efectelor unor acte juridice (contractul de cesiune și actul adițional prin care a fost modificat statutul societății) de îndeplinirea unor formalități ulterioare.

În consecință de la data de 17 septembrie 2007 când actele menționate au primit dată certă, recurentul nu mai avea calitatea de asociat, iar de la data de 22 februarie 2011 încetase calitatea sa de administrator, independent de efectuarea mențiunilor în registrul comerțului.

Oare mandatul său de primar a fost validat ulterior, la data de 22 iunie 2012.

Instanța a înlăturat apărările făcând aplicarea greșita a prevederilor art. 5 și 22 din Legea nr. 26/1990 din care rezulta cu claritate că efectuarea mențiunilor în registrul comerțului nu are efect constitutiv sau translativ de drepturi, ci doar de opozabilitate față de terți.

A fost interpretată greșit și noțiunea de terți, instanța incluzând în această noțiune orice alte subiecte de drept, altele decât societatea, deci inclusiv B., iar nu doar persoanele care ar putea suferi prejudicii prin încheierea actelor supuse înregistrării și care s-ar putea opune, conform art. 25 din lege.

De altfel, recurentul apreciază că în speță nu se punea problema dacă actele juridice respective sunt sau nu opozabile agenției intimate, ci dacă ele au creat o situație juridică nouă, de natură să excludă existența stării de incompatibilitate, ceea ce era dovedit.

Instanța a apreciat greșit și faptul că recurentul avea obligația efectuării mențiunii referitoare la încetarea calității de administrator al societății conform art. 22 alin. (1) din Legea nr. 26/1990, deși aceste prevederi legale se refereau la ”comerciant”, în speță acesta fiind societatea.

A precizat recurentul că aceasta este critica esențială pe care o aduce sentinței, întrucât art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 instituie starea de incompatibilitate în raport cu calitatea de administrator al societății comerciale, calitate pe care el nu o mai avea.

Totodată, a susținut recurentul interpretarea greșită de către instanța de fond a acestui din urmă text de lege, ea nerecurgând la metodele de interpretare sistematică și teleologică și ignorând faptul că articolul face parte din Titlul IV ”Conflictul de interese și regimul incompatibilităților în exercitarea demnităților și funcțiilor publice” din cuprinsul căruia rezultă că incompatibilitățile au fost instituite pentru a se elimina situațiile în care persoanele care ocupă funcții de demnitate publică se folosesc de această poziție pentru a favoriza societate sau o altă asemenea entitate pe care ar conduce-o concomitent.

Or, cu bilanțurile pe anii 2008-2012, dar și cu raportul de expertiză extrajudiciară depus la dosar a dovedit că, începând din anul 2007 și până în 2013, societatea nu a mai desfășurat niciun fel de activitate.

În aceste condiții reținerea stării de incompatibilitate are caracter pur formal și nu corespunde scopului legii.

A solicitat recurentul și obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată dovedite cu chitanța depusă la dosar.

II. Procedura în fața instanței de recurs;

Intimata pârâtă B. a formulat întâmpinare solicitând respingerea recursului formulat de reclamantul A. și menținerea ca temeinică și legală a sentinței atacate.

A reamintit faptul ca prin adresa din 4 decembrie 2012, Oficiul Național al Registrului și Comerțului a comunicat că persoana evaluată a fost identificată ca deținând următoarele funcții/calități: asociat al SC C. SRL, cu cota de participare la beneficii și pierderi de 100 % din capitalul social, și administrator cu puteri depline al aceleiași societăți, de la 10 februarie 2000 până în prezent, precum și faptul că societatea se află în procedură de dizolvare/lichidare de la data de 01 noiembrie 2012, la cererea persoanei evaluate.

Persoana evaluată a fost validată în funcția de primar al com. Valea Danului, jud. Argeș, prin sentința civilă nr. 809 din 22 iunie 2012, pronunțată de Judecătoria Curtea de Argeș (Dosar nr. x/216/2012).

A invocat, de asemenea, intimata prevederile art. 196

1

din Legea nr. 31/1990, în conformitate cu care „(1) În cazul societăților cu răspundere limitată cu asociat unic, acesta va exercita atribuțiile adunării generale a asociaților societății. (2) Asociatul unic va consemna de îndată, în scris, orice decizie adoptată în conformitate cu alin. (1).”

Adoptarea Hotărârii nr. 1 din 26 octombrie 2012 denotă un comportament de asociat unic al societății, iar în punctul de vedere adresat intimatei la 7 ianuarie 2013, recurentul nu a susținut existența convențiilor pe care le invocă în fața instanței.

De altfel, a precizat intimata că nerespectarea de către alesul local aflat în stare de incompatibilitate a obligației prevăzute de dispozițiile art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 (de a demisiona din una dintre funcțiile incompatibile) este sancționată, conform alin. (4) al aceluiași articol.

Recurentul reclamant a depus la dosar succesiv răspunsuri la întâmpinare, formulate prin avocat E. (Baroul Argeș), prin avocat F. (Baroul Argeș) și prin avocat G. (Baroul București), la care a atașat și jurisprudență.

Prin Încheierea de ședință din 27 martie 2014,

pronunțată în condițiile art. 493 C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

Prin Încheierea din 16 octombrie 2014, s-a dispus sesizarea Curții Constituționale pentru soluționarea excepției de neconstituționalitate invocate de recurentul A., excepția fiind ulterior respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 347 din 7 mai 2015.

În faza procesuală a recursului au fost depuse la dosar ca înscrisuri noi (adresa din 15 martie 2016 de furnizare de informații extinse, emisă de Oficiul Registrului și Comerțului de pe lângă tribunalul Argeș, și adresa din 15 martie 2016).

III. Analiza motivelor de casare;

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul - reclamant a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ, pe calea prevăzută în art. 22 din Legea nr. 176/2010, Raportul de evaluare

nr. 7505/G/II din 14 februarie 2013

, prin care B. a constatat elemente în sensul existenței stării de incompatibilitate, potrivit prevederilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcțiilor și demnităților publice, pentru modificarea și completarea Legii nr. 144/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea B., precum și pentru modificarea și completarea altor acte normative și art. 87 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, respectiv între funcția de primar și calitatea de administrator al SC C. SRL - deținută de către acesta în intervalul 22 iunie 2012-14 februarie 2013.

În ceea ce privește elementele stării de incompatibilitate, pe baza înscrisurilor depuse la dosar, instanța de fond a reținut corect că reclamantul a fost validat ca primar începând cu data de 22 iunie 2012 (fila 33 fond) și a păstrat această calitate pe perioada la care se referă raportul de evaluare.

În același timp, conform certificatului constatator emis de Oficiul Național al Registrului Comerțului, recurentul - reclamant a avut calitatea de asociat unic, cu 100% din părțile sociale, dar și de administrator al SC C. SRL.

Sub acest aspect, partea s-a apărat în sensul că cedase părțile sociale prin Contractul de cesiune din 15 septembrie 2007 și că îi încetase calitatea de administrator prin expirarea perioadei mandatului anterior validării sale în funcția de primar.

Prima instanță a dat însă o semnificație juridică adecvată împrejurărilor ce rezultă din ansamblul înscrisurilor depuse la dosar.

Astfel, Contractul de cesiune din 15 septembrie 2007 și Actul adițional la Statut nr. 15 din 15 septembrie 2007 nu au fost depuse spre efectuarea mențiunilor în Registrul Comerțului, potrivit legii, iar existența lor nu a fost nici măcar invocată până la întocmirea raportului de evaluare (deși un exemplar original al contractului se menționează că a rămas la cedent, iar la art. 6 din contract s-a prevăzut că în termen de 15 zile de la semnare se depune la Registrul comerțului pentru a fi opozabil terților).

De asemenea, recurentul reclamant însuși, după ce s-a exprimat - în cuprinsul punctului de vedere depus în procedura de evaluare - în sensul că i-ar fi încetat calitatea de administrator prin expirarea mandatului, la 22 februarie 2011, a emis ulterior acestei date Hotărârea nr. 1 din 26 octombrie 2012, înregistrată în Registrul comerțului și publicată în M. Of. (filele 63, 64 fond), prin care, în calitate de asociat unic (ceea ce implică deținerea în continuare a părților sociale), a hotărât dizolvarea și lichidarea societății cu precizarea că „restul articolelor din statut rămân neschimbate până la data radierii societății”, deci inclusiv cele referitoare la calitatea de asociat unic și la cea de administrator.

Mai mult, în fața instanței de fond, prin completarea cererii introductive (fila 102 fond) a arătat că în luna ianuarie 2013, când a primit înștiințarea de la B., a „procedat imediat la îndeplinirea asigurării opozabilității documentelor”.

Aceasta, în condițiile în care, anterior, organele fiscale i-au comunicat chiar și o decizie de angajare a răspunderii solidare ca administrator al societății, neputând fi reținută deci nici apărarea că nu a cunoscut faptul că noul administrator nu a făcut demersuri de înregistrare a contractului de cesiune a părților sociale și a actului adițional la Statut.

De altfel, este de remarcat faptul că, și după adoptarea Hotărârii nr. 1 din 21 ianuarie 2013 (fila 111 fond), s-a procedat doar formal la modificarea Statutului, menținându-se însă sediul societății la adresa de domiciliu a recurentului reclamant, deși acesta susține că nu mai avea nicio legătură cu societatea (de observat în acest sens mențiunile din înscrisurile de la fila 36 și fila 121 dosar fond).

În aceste condiții, chiar dacă s-ar reține că aceste acte nu au fost întocmite pro causa, este evident că ele nu au produs efectele vizate, tocmai având în vedere desistarea părților contractante, cesionara (director economic la societății) nefăcând vreun demers pentru punerea în aplicare a clauzelor contractuale, iar cedentul acționând în continuare ca asociat unic și administrator al societății.

Cât privește adresa din 15 martie 2016 emisă de Serviciul Fiscal Municipal Curtea de Argeș, în sensul că în perioada 2007-2014 societatea nu a desfășurat activitate, iar începând cu data de 20 noiembrie 2011 „a figurat în insolvabilitate, fără bunuri sau venituri urmăribile”, Înalta Curte constată că nu este de natură să justifice vreun motiv de nelegalitate a raportului de evaluare.

Astfel, la dosarul de recurs a fost depus (la fila 87) Procesul verbal din 20 decembrie 2011 de declarare a stării de insolvabilitate, prin care s-a constatat că la data respectivă societatea figurează cu obligații fiscale restante de 6.174 lei, în timp ce bunurile și veniturile urmăribile ale acesteia sunt estimate la 5.628 lei, iar la fila 104 se regăsește Decizia nr. 63877 din 2 octombrie 2012, de angajare a răspunderii solidare a recurentului reclamant, care nu a contestat faptul că această decizie i-a fost comunicată și nu a invocat în fața organelor fiscale înscrisurile de care se prevalează în prezenta cauză (privind cesiunea părților sociale, modificarea statutului, încetarea calității de administrator).

Deciziile Înaltei Curți invocate de către recurentul reclamant pentru susținerea afirmației că nu mai avea calitatea de a cere înscrierea de mențiuni în Registrul comerțului nu pot fi reținute, întrucât nu se referă la situații similare.

Cât privește susținerea recurentului reclamant referitoare la faptul că actul de cesiune a părților sociale și actul adițional la actul constitutiv al societății, chiar nemenționate în Registrul Comerțului trebuiau avute în vedere de intimata B., întrucât aceasta nu ar fi terț în sensul legii. Înalta Curte constată că recurentul reclamant dă o interpretare proprie, lipsită de orice temei, noțiunii de „terți”.

Potrivit

art. 13

din Legea nr. 31/1990

privind societățile comerciale rep.,

„

(1) În cazul în care, într-o societate cu răspundere limitată, părțile sociale sunt ale unei singure persoane, aceasta, în calitate de asociat unic, are drepturile și obligațiile ce revin, potrivit prezentei legi, adunării generale a asociaților.(2) Dacă asociatul unic este administrator, îi revin și obligațiile prevăzute de lege pentru această calitate. (…)”, iar în conformitate cu

art. 5 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului rep., „

(1) Înmatricularea și mențiunile sunt opozabile terților de la data efectuării lor în registrul comerțului ori de la publicarea lor în M. Of. al României, Partea a IV-a, sau în altă publicație, acolo unde legea dispune astfel. (2) Persoana care are obligația de a cere o înregistrare nu poate opune terților actele ori faptele neînregistrate, în afară de cazul în care face dovada că ele erau cunoscute de aceștia

.”

Or, intimata pârâtă era terț în raport cu societatea și cu persoana recurentului reclamant, neaflându-se în vreun raport juridic cu aceștia, și nu există nicio dovadă la dosar că ar fi cunoscut pe orice cale modificările invocate de parte, mai înainte de înregistrările efectuate în Registrul Comerțului, potrivit legii.

În acord cu prima instanță, Înalta Curte reține și lipsa de relevanță a activității recurentului reclamant în cadrul societății asupra constatării stării de incompatibilitate, întrucât art. 87 nu distinge după cum s-a desfășurat sau nu activitate în mod efectiv.

Prin urmare motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu poate fi reținut, instanța de fond

făcând o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat, în ceea ce privește atât acțiunea în anulare, cât și cererea de suspendare a executării raportului de evaluare.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul A.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței nr. 137 din 29 mai 2013 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 20 aprilie 2016.