ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1534/2016

Decizia nr. 1534/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 15 februarie 2013, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, anularea Notificării nr. 2357 din 31 octombrie 2012, prin care i s-a comunicat valoarea vânzărilor individuale de medicamente pentru trimestrul III din anul 2012, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate - FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

În motivarea cererii, reclamanta a susținut, în esență, că notificarea a fost emisă cu încălcarea dispozițiilor art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, art. 7 din Legea nr. 455/2001, art. 3 alin. (1) lit. b) din C. fisc. și a normelor comunitare în materie de TVA, cuprinzând și date eronate.

A arătat că, potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, „deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial [..], o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență”.

Contribuția datorată pentru Trimestrul III al anului 2012 se determina pe baza formulei de calcul prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, utilizând următoarele valori:

(i) valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate (FNUASS) și din bugetul Ministerului Sănătății (Vit);

(ii) valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referința ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății (Vitr);

(iii) valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății (VTt);

(iv) valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății (VTtr).

Conform O.U.G. nr. 77/2011, CNAS trebuie să comunice către plătitorii contribuției (i) Vitr, (ii) Vit și (iii) VTt.

În acest sens, solicită a se observa ca art. 31 alin. (4) din același act normativ prevede că Vitr se stabilește de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție și se comunică fiecărui plătitor de contribuție.

Astfel, SC A. ar fi trebuit să primească de la CNAS, până la finele lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează Contribuția, datele relevante privind medicamentele suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, din care să rezulte, printre altele, Vit și VTt corespunzătoare Trimestrului III 2012.

În cauză, notificarea a fost comunicată ulterior termenului prevăzut de art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, termen a cărui nerespectare este sancționată cu nulitatea absolută.

De asemenea, notificarea nu a fost emisă de CNAS și comunicată în mod valabil, potrivit Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică.

A precizat reclamanta că este vorba despre produsele având următoarele CIM-uri: W1; W2, W3, W4, W5, W6, W7, W7, pentru care în mod eronat s-a calculat o valoarea Vitr suplimentară de 494,731.97 RON, produse ce nu au fost comercializate niciodată pe teritoriul României.

Totodată, prin Notificarea comunicata, CNAS a introdus în raportările comunicate și produsele identificate prin următoarele CIM-uri: W9, W10, W11, W12, W13, W14, pentru care, de asemenea, s-a calculat o valoare Vitr suplimentară de 190.129,67 RON, produse ce nu au mai fost comercializate încă din anul 2011, pentru că autorizația de punere pe piață - APP aferentă acestor produse a expirat încă din anul 2010.

Mai mult decât atât, prin notificarea comunicată, CNAS a introdus în raportările comunicate pentru produsul identificat prin CIM W15 o valoare majorata a vânzărilor realizate de reclamantă, între valoarea fictiva comunicata de CNAS și valoarea reala a vânzărilor efectuate de reclamantă reieșind o diferența de 2.012,16 RON.

A mai arătat reclamanta că sistemul electronic de raportare al CNAS cuprinde mai multe erori, nefiind un caz izolat în care a fost calculată contribuția claw-back pentru produse ce nu au fost comercializate.

Datele pentru Trimestrul III 2012 cuprinse în notificare depășesc cu mult posibilitatea de predicție a sa și nu ar trebui utilizate pentru calcularea contribuției datorate.

Astfel, nu există nicio legătură directă între datele comunicate prevăzute în notificare, vânzările sau veniturile sale și contribuție.

Datele referitoare la consum comunicate de CNAS în Notificare, care ar trebui folosite în vederea calculării contribuției datorate pentru Trimestrul III 2012 sunt generate cu ajutorul unui sistem de raportare ce nu este accesibil altor părți interesate, în afară de CNAS, ceea ce înseamnă ca datele comunicate nu pot fi verificate. Contribuția nu ar trebui stabilită prin raportare la date și informații ce nu pot fi verificate, deoarece aceasta ar putea conduce la taxe arbitrare, ceea ce contravine principiului predictibilității fiscale prevăzut de Codul Fiscal.

Prin urmare, i-a fost imposibil să urmărească și să înțeleagă sarcina fiscală ce îi revine în legătură cu contribuția datorată pentru Trimestrul III 2012.

De asemenea, având în vedere că dispozițiile legale care reglementează contribuția claw-back nu au fost clare și nici nu au fost clarificate ulterior prin intermediul legislației secundare, acest fapt a condus, în practică, la interpretări diverse cu privire la limitele efective ale obligației plătitorilor contribuției, principiul predictibilității fiscale fiind încălcat.

Potrivit reglementarilor europene privind principiul de bază al sistemului comun de TVA, taxa pe valoarea adăugată constituie un cost impus consumatorului, și, nicidecum, un cost impus producătorului.

Pe cale de consecință, atât sumele folosite pentru calculul Procentului „p”, cât și valorile de consum comunicate de CNAS către plătitorii contribuției pentru trimestrul III 2012, luate în considerare pentru calcularea contribuției datorate pentru acest trimestru, nu trebuiau să includă TVA.

Cu toate acestea, în cauză, CNAS a inclus TVA în Valorile Consumului Trimestrial specificate în Notificările T III 2012, acest sistem de calcul fiind abuziv și netemeinic.

Primul articol din Directiva 2006/112/CE din 28 noiembrie 2006 privind sistemul comun al taxei pe valoarea adăugată enunță principiul de bază al sistemului comun de TVA la care România a aderat, și anume, faptul că TVA reprezintă o taxă pe consum, aplicată pe valoarea adăugată la bunuri și servicii, și nu un impozit pe producție sau servicii.

Conform principiului indicat, TVA este suportată în ultimă fază de către consumator, și nu taxată asupra societăților comerciale având în vedere că acestea din urmă, de fapt, aduc în piață valoarea taxată, în cele din urmă, de către stat prin intermediul TVA.

Principiul de mai sus, implementat inclusiv în art. 3 din C. fisc., asigură neutralitatea TVA față de societăți comerciale prin deducerea TVA, care are scopul de a evita dubla impunere (taxare) pentru respectivul produs sau serviciu.

Astfel, includerea TVA în vânzările finale în scopul calculării contribuției reprezintă o abordare abuzivă a obligației deținătorului autorizațiilor de punere pe piață de a contribui la cheltuielile sistemului medical deoarece, prin încălcarea normelor de neutralitate și evitare a dublei impuneri, se ajunge la un rezultat ce contravine mecanismului TVA. Aceasta poate fi considerată o majorare indirectă a TVA pe medicamente, majorare care este suportată de DAPP, iar nu de utilizatorul final, ca urmare a faptului că cel dintâi nu are dreptul de a exercita un drept de deducere în legătură cu suma corespunzătoare TVA inclusă în formula contribuției.

Deci, în cazul în care procentul „p” și/sau Valorile Consumului Trimestrial prevăzute în notificările C.N.S.A.S. includ TVA, sunt încălcate dispozițiile legale aplicabile și principiile care reglementează mecanismul TVA.

1.2. Prin întâmpinarea formulată, pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

A arătat că prevederile O.U.G. nr 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, fac referire la modul de colectare a consumului de medicamente.

Consumul centralizat de medicamente se raportează lunar de Casele de Asigurări de Sănătate către Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, consumul total trimestrial de medicamente (CTt), suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate și centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

De asemenea, conform art. 1 al Ordinului Președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la Casa Națională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente, publicat în M. Of. al României nr. 829 din 23 noiembrie 2011, pentru calculul contribuției trimestriale aprobate prin O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, casele de asigurări de sănătate au obligația validării consumului de medicamente, raportat de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu ori fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc, și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă în condițiile Ordinului Ministrului Sănătății și al Președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1518/890/2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, publicat în M. Of. al României nr. 791 din 8 noiembrie 2011.

Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic deținătorilor de autorizație de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

În acest context, reiese că raportarea consumului centralizat de medicamente de către casele de asigurări de sănătate se face în conformitate cu prevederile legale mai sus menționate.

Cu privire la susținerile reclamantei, potrivit cărora nu a comunicat valabil vânzările de medicamente individuale din anul 2011, suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății necesare calculării valorii vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție (Vitr), în aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 și ale art. 12 alin. (2) din H.G. nr. 1389/2010 pentru aprobarea Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2011 - 2012, a arătat că transmite, în format electronic, fiecărui deținător de autorizație de punere pe piață, respectiv reprezentant legal al acestuia, consumul centralizat la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Națională de Asigurări de Sănătate de către deținătorii de autorizație de punere pe piață pentru care se datorează contribuția trimestrială.

Toate datele aferente medicamentelor depuse la Casa Națională de Asigurări de Sănătate în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 și necesare calculării (Vitr) au fost transmise prin comunicarea electronică din data de 5 mai 2012, la adresa de poștă electronică (email).

Totodată, în conformitate cu prevederile alin. (2) al art. 8 din O.U.G. nr. 77/2011, pentru persoanele juridice care nu își îndeplinesc obligațiile de plată a contribuției în termen de 180 de zile de la data scadenței, medicamentele pentru care dețin autorizație de punere pe piață se vor exclude, după caz, din lista medicamentelor cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate în alte unități sanitare, aprobată prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, și din lista denumirilor comerciale și a prețurilor de decontare a medicamentelor care se acordă bolnavilor cuprinși în cadrul programelor naționale de sănătate, corespunzătoare denumirilor comune internaționale (DCI) prevăzute în secțiunea C2 a sublistei C din anexa la H.G. nr. 720/2008.

Totodată art. 729 din Legea nr. 95/2006, cu modificările și completările ulterioare, prevede că deținătorul de autorizație de punere pe piață trebuie să anunțe Agenția Națională a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale dacă produsul încetează să fie pus pe piață, fie temporar, fie permanent. O astfel de notificare trebuie să fie făcută cu cel puțin două luni înainte de întreruperea punerii pe piață a medicamentului, cu excepția situațiilor excepționale.

În ceea ce privește adăugarea TVA în baza de calcul a contribuției, a arătat pârâta că, potrivit art. 125 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, taxa pe valoarea adăugată este un impozit indirect datorat la bugetul statului și este colectat conform dispozițiilor acestui act normativ.

De asemenea, conform Directivei 2006/112/CE a Consiliului Uniunii Europene din 28 noiembrie 2006 privind sistemul comun al taxei pe valoarea adăugată, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene (JOCE) nr. L 347 din 11 decembrie 2006, cu modificările și completările ulterioare, prin „persoana impozabilă” se înțelege orice persoană care, în mod independent, desfășoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activității respective.

Prin raportare la dispozițiile art. 3 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la modul de calcul al contribuției trimestriale se are în vedere consumul suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

În conformitate cu art. 9 din Anexa 30 la Ordinul comun al Ministrului Sănătății și al Președintelui CNAS nr. 864/538/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice pentru anul 2011 de aplicare a Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2011 - 2012, cu modificările și completările ulterioare, casele de asigurări de sănătate decontează numai medicamentele cu denumirile comerciale prevăzute în Lista cu medicamente (denumiri comerciale), elaborată pe baza Listei cuprinzând denumirile comune internaționale (DCI) ale medicamentelor din Nomenclatorul medicamentelor de uz uman de care beneficiază asigurații pe bază de prescripție medicală în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuție personală, aprobată prin hotărâre a Guvernului.

Prevederile mai sus menționate se coroborează în mod corespunzător cu art. 14 alin. (1) din actul normativ invocat anterior, potrivit cărora, lista prețurilor de referință pe unitate terapeutică este aferentă medicamentelor (denumiri comerciale) din catalogul național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață (CANAMED), care se aprobă prin ordin al ministrului sănătății și se elaborează de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, respectiv Ordinul Președintelui CNAS nr. 696/2009, cu modificările și completările ulterioare, în care prețul de referință se calculează pornind de la prețul maxim de vânzare cu amănuntul cu TVA, prevăzut în CANAMED.

La calcularea prețului de referință pentru medicamentele cuprinse în sublistele A, B, secțiunile C1 și C3 din sublista C din Anexa nr. 1 la H.G. nr. 720/2008 pentru aprobarea Listei cuprinzând denumirile comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, cu modificările și completările ulterioare, se are în vedere prețul maximal de vânzare cu TVA.

Prin urmare, consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate este calculat în baza prețului de referință suportate din FNUASS care include și TVA.

Astfel, susținerile reclamantei, referitoare la includerea TVA-ului în baza de calcul a contribuției trimestriale datorate în baza O.U.G. nr. 77/2011, sunt neîntemeiate, având în vedere că O.U.G. nr. 77/2011 prevede în mod expres că la calculul consumului total trimestrial de medicamente se iau în considerare prețul medicamentelor decontat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Totodată potrivit art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, (aplicabil pentru trimestrul II 2012), „Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată (TVA).”

În ceea ce privește Decizia Curții Constituționale a României nr. 39 din 5 februarie 2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 31 alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu referire expresă la sintagma „care include și taxa pe valoarea adăugată”, în care s-a reținut faptul că includerea taxei pe valoarea adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport cu care se calculează taxa claw-back este neconstituțională, a susținut pârâta că, potrivit art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, republicată, privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, deciziile și hotărârile Curții Constituționale sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor.

Astfel, având în vedere că Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 a fost publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 100 din 5 februarie, aceasta produce efecte numai pentru viitor, de la data publicării, o interpretare contrară echivalând cu o aplicare retroactivă a acesteia, ceea ce este inadmisibil.

1.3. Prin Sentința nr. 1722 din 30 mai 2014, pronunțată în primul ciclu procesual, Curtea de Apel București a admis în parte acțiunea, a dispus anularea actelor atacate cu privire la efectele lor juridice produse după publicarea Deciziei nr. 39/2013 a Curții Constituționale și a obligat pârâta la plata sumei de 3.000 RON cheltuieli de judecată.

A reținut instanța, în esență, că reclamanta nu a demonstrat că datele conținute în notificare sunt eronate, în sensul că în valoarea totală a vânzărilor de medicamente, în raport cu care se calculează taxa claw-back, s-a inclus, în mod neîntemeiat, și taxa pe valoarea adăugată.

Referitor la cele statuate prin Decizia nr. 39/2013 a Curții Constituționale, referitoare la neconstituționalitatea sintagmei „care include și taxa pe valoarea adăugată” din cuprinsul art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, instanța a reținut incidența deciziei doar asupra raporturilor juridice născute după publicarea în M. Of., nu și pentru notificările emise referitor la trimestrele I - III 2012, cărora le este aplicabil textul de lege în forma inițială.

1.4. Prin Decizia nr. 2391 din 10 iunie 2015, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursurile declarate de SC A. SA și de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a casat Sentința nr. 1722 din 30 mai 2014 a Curții de Apel București și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

A reținut instanța de control judiciar, în esență, că prima instanță nu s-a pronunțat asupra excepției inadmisibilității acțiunii, invocată de pârâta CNAS, și că instanța de fond nu a analizat, în mod efectiv, criticile de nelegalitate și netemeinicie formulate cu privire la Notificarea din 31 octombrie 2012, rezumându-se a se referi doar la aspectul privind includerea TVA în taxa claw-back și la aplicabilitatea Deciziei nr. 39/2013 a Curții Constituționale.

2.1. Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în fond după casare, prin Sentința nr. 3056 din 18 noiembrie 2015, a respins excepția inadmisibilității acțiunii, a admis acțiunea reclamantei SC A. SA formulată în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a anulat Notificarea nr. MS/FD/2357 din 31 octombrie 2012 și a obligat pârâta la 10.000 RON cheltuieli de judecată către reclamantă.

2.2. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Referitor la excepția inadmisibilității acțiunii, Curtea a constatat că modalitatea de redactare a petitului acțiunii, în sensul că reclamanta a solicitat constatarea nulității și nu anularea actului administrativ, nu constituie un temei pentru a reține inadmisibilitatea, reclamanta punând în discuție legalitatea actului administrativ reprezentat de Notificarea nr. 2357 din 31 octombrie 2012, prin care au fost comunicate reclamantei datele necesare în vederea calculării taxei claw-back corespunzătoare Trimestrului III 2012.

Pe fondul cauzei, analizând motivele de nelegalitate invocate de reclamantă, instanța a înlăturat criticile acesteia în ceea ce privește nelegalitatea notificării CNAS din perspectiva art. 31 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, conform cărora notificarea nu cuprinde valoarea indicatorului Vitr, reținând că pârâta C.N.A.S. i-a toate elementele care au stat la baza calculării indicatorului Vitr.

Referitor la nelegalitatea notificării din perspectiva încălcării termenului legal și al lipsei semnăturii electronice a expeditorului, Curtea a apreciat că depășirea termenului de transmitere a notificării cuprinzând consumul centralizat nu atrage nelegalitatea notificării și că art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011 nu prevede condiția semnăturii electronice extinse sau restrânse pentru validitatea comunicărilor prevăzute de actul normativ citat, eventualul dubiu cu privire la identitatea expeditorului Notificării nr. 2357 din 31 octombrie 2012 fiind elucidat cel puțin din perspectiva faptului că pârâta CNAS a răspuns contestației reclamantei.

Curtea a reținut, însă, că sunt temeinice afirmațiile reclamantei în sensul că anexa notificării cuprinde date eronate și, în consecință, se impune reverificarea informațiilor raportate pârâtei de canalele de eliberare prevăzute de art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011.

Astfel, a constatat instanța, în esență, că anumite case județene de sănătate nu au raportat consum sau au raportat că nu ar fi fost achiziționate de la reclamantă medicamentele CIM W7, CIM W10, CIM W14, CIM W12.

Un alt argument reținut de prima instanță în aprecierea nelegalității notificării atacate a fost faptul că elementele de calcul al taxei claw-back cuprind și TVA.

Analizând textul legal al art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011 și Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013, prima instanță a reținut că, în cauză, este aplicabilă această decizie, întrucât decizia a fost publicată în M. Of. la data de 20 martie 2013 în primul ciclu procesual.

În contextul în care este învestită cu analiza legalității Notificării nr. 2357 din 31 octombrie 2012 din perspectiva faptului că datele conținute de aceasta presupun includerea TVA în taxa claw-back, iar, pe parcursul judecății, problema includerii TVA în taxa claw-back a fost dezlegată de Curtea Constituțională prin decizia mai sus amintită, efectul acestei decizii lipsește de validitate notificarea contestată, pentru motivul că norma legală reprezentată de dispozițiile art. 31 alin. (5) ale OU.G. nr. 77/2011 este neconstituțională cât privește sintagma „care include și taxa pe valoarea adăugată”.

Referitor la cheltuielile de judecată solicitate de reclamantă, în cuantum de 39.372,72 RON, reprezentând onorariu avocațial, instanța de fond, făcând aplicarea art. 276 și art. 274 alin. (3) C. proc. civ., le-a admis în parte, în cuantum de 10.000 RON, apreciind că suma solicitată este excesivă în raport cu gradul de complexitate al cauzei.

3.1. Împotriva acestei sentințe au formulat recursuri reclamanta SC A. SA și pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

3.2. În recursul formulat, recurenta-reclamantă a invocat ca temei prevederile art. 304 pct. 7 și 9 și ale art. 304

1

C. proc. civ. și a susținut că sentința atacată este nelegală și netemeinică exclusiv sub aspectul diminuării cheltuielilor de judecată, reprezentând onorariul avocațial, solicitând modificarea, în parte, a hotărârii recurate în sensul obligării pârâtei la plata integrală a onorariului avocațial.

În esență, recurenta a apreciat că hotărârea este nemotivată, instanța de fond trebuind să arate, în concret, de ce a apreciat că se impune reducerea onorariului avocațial.

De asemenea, soluția instanței este dată cu greșita aplicare a art. 274 alin. (3) C. proc. civ. și este netemeinică. În opinia sa, problema de drept dedusă judecății a necesitat o analiză complexă a normelor edictate în această materie și pârâta, prin atitudinea sa pasivă, a îngreunat judecata cauzei.

3.3. În recursul său, Casa Națională de Asigurări de Sănătate a invocat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, corespunzător art. 304 pct. 9 C. proc. civ. de la 1865 sub imperiul căruia s-a judecat pricina, solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, respingerea ca neîntemeiată a acțiunii reclamantei SC A. SA

Referitor la reținerea instanței de fond că notificarea ar cuprinde date eronate, a arătat recurenta-pârâtă că toate documentele necesare decontării serviciilor medicale și a medicamentelor, a unor materiale sanitare și a dispozitivelor medicale în ambulatoriu, se certifică pentru realitatea și exactitatea datelor prin semnătura reprezentanților legali ai furnizorilor.

Casele de asigurări de sănătate decontează, în condițiile Contractului-cadru, valoarea consumului de medicamente raportat la furnizorii din circuitul deschis (farmacii) și din circuitul închis (spitale și centre de dializă, în cadrul tarifului aferent serviciului medical) și transmit CNAS, în format centralizat, valoarea acestui consum de medicamente înregistrat, conform art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011, cu respectarea prevederilor Ordinului nr. 927 din 18 noiembrie 2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la CNAS a consumului centralizat de medicamente și ale H.G. nr. 1389/2010 pentru aprobarea Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2011 - 2012.

A precizat recurenta-pârâtă că a depus la dosar datele comunicate de casele de asigurări de sănătate, centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, aceste medicamente fiind raportate de către furnizorii de medicamente/servicii medicale, aceștia din urmă răspunzând pentru corectitudinea și realitatea datelor de consuma de medicamente raportate lunar în format electronic și scris către casele de asigurări de sănătate, în vederea decontării.

În situația în care un furnizor de servicii medicale, în baza documentelor justificative primare pe care le deține, constată, la solicitarea unui terț, că datele aferente unui medicament au fost înregistrate în mod eronat în evidența sa cantitativ valorică și, implicit, în datele de consum raportate lunar în Sistemul Informatic Unic Integrat al asigurărilor sociale de sănătate, răspunderea revine acestui furnizor.

CNAS a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului III 2012 în baza listei transmise de reclamantă, aceasta asumându-și corectitudinea datelor transmise. Sumele aferente consumului total trimestrial comunicat reclamantei reprezintă sume decontate din bugetul FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății către furnizorii de servicii medicale, care, la rândul lor, achită contravaloarea medicamentelor eliberate pacienților sau achiziționate cu acest scop către lanțul de distribuție, sume care ajung, în final, la deținătorul autorizației de punere pe piață.

Toate codurile CIM au fost listate în CANAMED - Catalogul Național al Prețurilor la Medicamentele de uz uman eliberate cu prescripție medicală, prețul acest medicamente fiind solicitat de reprezentantul deținătorului de autorizație de punere pe piață, ceea ce contează în stabilirea contribuției trimestriale fiind data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final-pacient), și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție.

De asemenea, CNAS nu are competența legală de a urmări trasabilitatea medicamentelor pe tot lanțul și nu deține informații legate de volumul distribuitorilor și nivelul canalelor de eliberare, singura autoritatea competentă fiind Agenția Națională a Medicamentului și Dispozitivelor Medicale.

Medicamentele incluse în programele naționale de sănătate pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă, astfel încât datele de consum nu pot fi opozabile integral datelor de vânzări. Dacă pentru un medicament nu se solicită reînnoirea autorizației de punere pe piață la expirarea acesteia, medicamentul poate fi menținut în circuitul terapeutic până la epuizarea cantităților distribuite în rețeaua farmaceutică, dar nu mai mult de un an de la data expirării autorizației de punere pe piață.

Obligația de a păstra o evidență, cu privire la prezentarea, forma farmaceutică, concentrația substanțelor active, mărimea ambalajului, seria și data expirării, cantitatea primită, furnizată etc., aparține deținătorilor autorizației de distribuție și nu CNAS

Astfel, a apreciat recurenta-pârâtă că motivarea primei instanțe este nefondată, consumul real de medicamente fiind cel înregistrat pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate și centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

Reclamanta SC A. a încasat valoarea acestor medicamente în urma plăților făcute de către farmacii, necontestând, în niciun mod, consumul. Astfel, reclamanta a înțeles să conteste consumul de medicamente decontat de fond numai în situația în care are obligația plății contribuției trimestriale, nu și în situația încasării acest sume decontate de la FNUASS.

A mai arătat recurenta-pârâtă că sentința recurată este greșită și cu privire la includerea TVA-ului în cuantumul sumelor comunicate, în raport cu Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 prin care a fost declarată neconstituționalitatea parțială a art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

Potrivit art. 11 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, „deciziile pronunțate de Curtea Constituțională sunt generale și obligatorii de la data publicării în M. Of. al României”.

Astfel, instanța de fond a reținut în mod greșit incidența în cauză a acestei decizii, pentru că a fost publicată în M. Of. al României nr. 100 din 20 februarie 2013, ulterior emiterii notificării ce face obiectul cauzei.

La data emiterii notificării, CNAS avea obligația legală de a face aplicarea dispozițiilor art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011, valoarea medicamentelor suportate din FNUASS incluzând și TVA, contribuția claw-back fiind calculată și stabilită în mod corect și legal

A mai susținut recurenta-pârâtă CNAS că sentința este nelegală și în ceea ce privește obligarea sa la plata cheltuielilor de judecată, în cuantum de 10.000 RON, pentru că fundamentul juridic al acestor cheltuieli este culpa procesuală a părții care cade în pretenții. Or, și-a respectat obligațiile în cursul procesului, neputându-se reține culpa sa.

De asemenea, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în jurisprudență, a statuat că se acordă cheltuieli de judecată în măsura în care sunt dovedite cu acte justificative, cheltuielile de judecată cuprinzând sumele de bani care, în mod real, necesar și rezonabil, au fost plătite de partea care a câștigat procesul.

În cauză, solicitarea cheltuielilor de judecată este nejustificată, față de obiectul litigiului și complexitatea cauzei și, potrivit dispozițiilor legale, instanța poate aprecia asupra cuantumului onorariului avocațial.

Deși instanța de fond a redus cuantumul cheltuielilor de judecată solicitate de reclamantă, acordarea acestora în sumă de 10.000 RON este neîntemeiată.

A mai arătat recurenta-pârâtă că orice grevare a bugetului FNUASS are drept consecință diminuarea pachetului de servicii medicale, medicamente și materiale sanitare pentru persoanele asigurate în sistemul de asigurări sociale de sănătate, cât și a calității serviciilor medicale acordate.

3.4. Recurenta-reclamantă SC A. SA a depus întâmpinare față de recursul pârâtei Casa Națională de Asigurări de Sănătate, solicitând respingerea acestuia, ca nefondat.

Examinând actele și lucrările dosarului, în raport și cu dispozițiile art. 304 și art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul reclamantei SC A. SA și va admite recursul pârâtei Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

4.1. Recursul recurentei-reclamante SC A. SA este nefondat. Reclamanta critică soluția instanței de fond exclusiv din perspectiva diminuării cuantumului onorariului avocațial solicitat, de la 39.372,72 RON la 10.000 RON.

Potrivit art. 276 C. proc. civ., când pretențiile fiecărei părți au fost încuviințate numai în parte, instanța va aprecia în ce măsură fiecare din ele poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecată.

De asemenea, conform art. 274 C. proc. civ., judecătorul are dreptul să mărească sau să micșoreze onorariile avocaților, potrivit cu cele prevăzute în tabloul onorariilor minimale, ori de câte ori vor constata motivat că sunt nepotrivite de mici sau de mari, față de valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat.

Instanța de fond a reținut, față de dispozițiile legale menționate, faptul că nu toate motivele de nelegalitate ale actului contestat au fost apreciate ca fiind temeinice și a avut a discerne asupra culpei procesuale a pârâtei în raport cu susținerile reclamantei și cu dispozițiile legale incidente în soluționarea acțiunii și asupra complexității cauzei și muncii avocatului ce a reprezentat partea reclamantă.

Prin urmare, nu sunt fundamentate criticile recurentei, în sensul că hotărârea este nemotivată sub acest aspect, din considerentele sentinței recurate rezultând că instanța de fond și-a fundamentat soluția de reducere a cheltuielilor de judecată, respectiv a onorariului avocațial.

4.2. Recursul formulat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate este întemeiat în limitele și pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

Referitor la primul motiv de recurs, vizând cele reținute de prima instanță cu privire la erorile incluse în notificări, Înalta Curte reține următoarele.

Instanța de fond a apreciat, în esență, că în datele comunicate au fost incluse în mod eronat medicamente care nu au fost comercializate de către societatea reclamantă pe teritoriul României sau că nu ar fi existat consum pentru anumite medicamente.

Potrivit art. 4 alin. (1), (2) și (2

1

) din O.U.G. nr. 77/2011,

„(1) În termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate datele de identificare ale reprezentanților legali care vor duce la îndeplinire obligațiile legale prevăzute de prezenta ordonanță de urgență, precum și lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială.

(2) Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, persoane juridice române, au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială.

(2

1

) Persoanele juridice menționate la alin. (1) și (2) au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția.”

Prin urmare, responsabilitatea corectitudinii listei medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială aparține părții reclamante, aceasta având interesul unei corecte și fidele declarații.

Mai mult, reclamanta nu a formulat obiecțiuni în cadrul procesului de decontare (încasare) cu privire la faptul ca s-ar fi decontat un consum mai mare, ci doar în condițiile în care cu titlul de contribuție claw-back a trebuit să întoarcă un procent din aceste sume.

Susținerile reclamantei în sensul că pot exista cazuri în care medicamentele nu au fost comercializate/au fost retrase de pe piață sau erau expirate țin de oportunitatea reglementării, reclamanta tinzând, de fapt, la modificarea sistemului de calcul al contribuției.

Referitor la discrepanțele între valoarea vânzărilor individuale trimestriale atribuite reclamantei și valorile comercializate/consumate de spitale, centre de dializă și farmacii în perioada relevantă, atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă, deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și TVA.

Relevante în acest sens sunt prevederile art. 16 din Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, anexă la Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009, potrivit cărora modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală, conform formulei expuse în articol.

De asemenea, în raport cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011 și Ordinul Președintelui CNAS nr. 927/2011, valorile validate aferente fiecărui fișier de raportare extras din SIUI pot fi mai mari decât valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale (VTt în exprimarea O.U.G. nr. 77/2011) comunicată subiecților plătitori ai contribuției trimestriale, întrucât valorile validate cuprinse în fișierele de raportare cuprind și elemente care nu se circumscriu medicamentelor compensate pentru care se datorează contribuție trimestrială, conform art. 1 din ordonanța de urgență menționată.

Însă, Înalta Curte apreciază nefondat motivul invocat de recurenta-pârâtă privind neaplicabilitatea Deciziei nr. 39/2013 a Curții Constituționale în cauză, constatând că aceasta este aplicabilă.

Astfel, la data când a fost emisă notificarea pentru contribuția claw-back, 31 octombrie 2012, era în vigoare art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit căruia „prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1)-(3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și de bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoare adăugată”.

În temeiul acestor dispoziții legale a fost emisă Notificarea nr. 2357 din 31 octombrie 2012.

Ulterior, prin Decizia nr. 39/2013, publicată în M. Of. al României nr. 100/20 februarie 2013, Curtea Constituțională a statuat că art. 31 alin. (5) este neconstituțional, în ceea ce privește sintagma „care include și taxa pe valoare adăugată”.

Deci, art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2013 a fost lipsit, parțial, de temeiul său constituțional, ceea ce face ca actul administrativ, pentru care această normă legală a constituit temeiul legal al emiterii sale, să aibă afectată legalitatea sa.

Astfel, Curtea Constituțională, în Decizia nr. 414/2010, a argumentat că „lipsirea de temei constituțional a actelor normative primare are drept efect încetarea de drept a actelor subsecvente emise în temeiul acestora (contractele de management, actele administrative date în aplicarea celor două ordonanțe de urgență etc.)”.

Pe de altă parte, aplicabilitatea în cauză a Deciziei nr. 39/2015 rezultă și din considerentele Deciziei nr. 223/2012, în motivarea căreia Curtea Constituțională a argumentat că, fără a fi contrar prevederilor art. 147 alin. (4) din Constituție, „instanțele judecătorești vor aplica prezenta decizie numai în cauzele pendinte la momentul publicării acesteia, cauze în care respectivele dispoziții sunt aplicabile..”.

Deci, cum litigiul privind anularea/neanularea notificării menționate este în curs de judecare, pendinte, soluția dată prin Decizia nr. 39/2015 este aplicabilă în cauza de față.

Dar, Înalta Curte constată că temeiul legal al emiterii notificării a fost un temei legal multiplu, iar nu unul singular, iar, prin declararea ca neconstituțională a sintagmei „care include și taxa pe valoare adăugată”, nu a fost declarată neconstituțională întreaga O.U.G. nr. 77/2013 și nici instituirea contribuției claw-back, ci modalitatea de constituire a bazei de impozitare/a bazei de calcul care, prin includerea TVA aferentă valorii medicamentelor, avea ca rezultat că taxa/contribuția să fie, în parte, o taxă aplicabilă, printre altele, asupra unei alte taxe.

Deci, altfel spus, actul administrativ contestat este nul parțial, în ceea ce privește cuantumul contribuției claw-back, și anume calcularea acesteia prin raportare la o bază impozabilă care cuprindea și TVA, notificarea rămânând legală în ceea ce privește cuantumul contribuției aferente valorii medicamentelor.

Or, potrivit prevederilor art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, actul administrativ poate fi anulat parțial, respectiv, în cauza de față, în ceea ce privește includerea TVA.

Nici criticile recurentei-pârâte, referitoare la cheltuielile de judecată acordate recurentei-reclamante de prima instanță, nu sunt fondate, aceste aspecte fiind analizate în cadrul recursului formulat de reclamantă, expuse la pct. 4.1. al prezentei decizii, din considerentele sentinței recurate rezultând că instanța de fond și-a fundamentat soluția de acordare, într-un cuantum redus, a cheltuielilor de judecată.

În concluzie, având în vedere cele expuse mai sus, în temeiul art. 312 C. proc. civ., recursul formulat de reclamanta SC A. SA va fi respins și recursul CNAS va fi admis, și, rejudecând cauza, instanța de recurs va admite, în parte, acțiunea și va anula parțial actul administrativ atacat, respectiv îl va modifica în sensul că taxa/contribuția de claw-back pentru trimestrul I 2012 pe care o datorează SC A. SRL se stabilește la cuantumul care se calculează prin raportarea taxei prevăzute de lege la o bază de calcul/la o bază impozabilă ce rezultă prin eliminarea TVA aferentă valorii medicamentelor.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC A. SA împotriva Sentinței nr. 3056 din 18 noiembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva aceleiași sentințe.

Modifică sentința recurată.

Admite, în parte, acțiunea reclamantei SC A. SA în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Modifică actele atacate, în sensul că taxa/contribuția claw-back se va calcula prin excluderea TVA din baza de calcul.

Menține dispozițiile privind cheltuielile de judecată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 19 mai 2016.

Procesat de GGC - LM