ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1834/2017

Decizia nr. 1834/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 6 ianuarie 2015, reclamanta A. Țânțăreni a solicitat în contradictoriu cu pârâtul B. - C., anularea Deciziei nr. 288 din 15 septembrie 2014 emisă de pârât, privind soluționarea contestației înregistrate la B. din 13 august 2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 04 iulie 2014 și înregistrate din 07 iulie 2014, cu privire la contractul de finanțare din 14 decembrie 2010, cod SMIS, cu titlul „Reabilitarea, extinderea și echiparea Școlii generale Florești, beneficiar A. Țânțăreni încheiată și comunicată de B. prin C./D. înregistrate din 07 iulie 2014 și comunicată la A. Țânțăreni, înregistrată din 16 iulie 2014.

Prin sentința nr. 1004 din data de 7 aprilie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta A. Țânțăreni în contradictoriu cu pârâtul B. - C.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta A. Țânțăreni, criticând-o pentru nelegalitate și a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii și rejudecarea acțiunii, în sensul admiterii acesteia și anulării actelor administrative contestate.

În motivarea căii de atac exercitate, în esență, recurenta a susținut următoarele:

- instanța de fond nu a avut în vedere toate criticile invocate și nu a expus argumentele pentru care nu a avut în vedere anumite apărări invocate de recurenta-reclamantă pronunțând o hotărâre care încalcă dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.;

- hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea principiului neretroactivității legii, întrucât procedura de atribuire a contractului de achiziție publică s-a desfășurat înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011;

- instanța de fond nu a avut în vedere împrejurarea că documentația de atribuire a fost acceptată spre publicare de E., precum și lipsa prejudiciului în condițiile în care nu au existat contestații din partea operatorilor economici participanți la procedură;

- hotărârea a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 179, art. 187 alin. (1) și (2) și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2004, în sensul că pretinsa abatere - solicitarea unui număr minim de 40 de persoane și prezentarea unei dovezi de la F. care să confirme că ofertantul dispune de personal angajat - nu a restrâns accesul la procedură, având drept scop demonstrarea potențialului tehnic și organizatoric al ofertelor în vederea îndeplinirii cerințelor cuprinse în caietul de sarcini;

- în ceea ce privește stabilirea factorilor de evaluare și utilizarea criteriilor de calificare și selecție ca factori de evaluare a ofertelor, învederează că hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 199 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și dispozițiilor cuprinse în Directiva nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publice de lucrări, de bunuri și de servicii.

Prin întâmpinarea depusă, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând, în esență, că în speță au fost respectate regulile aplicării în timp a legislației în materie și au fost identificate corect abateri de la aplicarea prevederilor naționale și europene în domeniul achizițiilor publice, fiind stabilite corecții în limitele prevăzute în Anexa O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, combaterea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor naționale aferente acestora.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din 8 decembrie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea dată în ședința de cameră de consiliu din data de 23 martie 2017, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică.

Examinând legalitatea sentinței atacate prin prisma criticilor formulate a căror dezvoltare face posibilă încadrarea motivelor de recurs în cazurile de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a apărărilor din întâmpinare și dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă A. Țânțăreni a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 288 din 15 septembrie 2014 a intimatului-pârât prin care, soluționând contestația administrativă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 7 iulie 2014, a fost menținută corecția aplicată.

În fapt, în urma unei suspiciuni de nereguli înregistrate din 27 martie 2014 la G., intimatul pârât a procedat la efectuarea unei verificări documentare a proiectului cod SMIS, cu titlul „Reabilitarea, extinderea și echiparea școlii generale Florești”, beneficiar A. Țânțăreni.

Concluziile activității de verificare, sintetizate la pct. 9 din Nota de constatare au fost în sensul că se confirmă suspiciunea de neregulă în ceea ce privește atribuirea contractului de lucrări din 26 septembrie 2011 încheiat cu SC H. SRL, în sensul că:

- cerințele solicitate potențialilor ofertanți - să prezinte o declarație, în cazul asocierii cu persoane juridice române, prin care înaintea încheierii contractului își asumă responsabilitatea împuternicirii unuia dintre asociații înregistrași pentru îndeplinirea obligațiilor ce revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii și înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă; solicitarea unui număr minim de 40 de persoane și prezentarea unei dovezi de la F. care să confirme că ofertantul dispune de personal angajat propriu - sunt restrictive și disproporționate față de obiectul achiziției, conducând la nerespectarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal al potențialilor participanți la procedura de atribuire;

- autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat, iar anumiți factori de evaluare au fost folosiți în mod nelegal.

Autoritatea emitentă a reținut încălcarea în cauză a prevederilor art. 44 alin. (1), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (3), art. 199, art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 și conform prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat corecția prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. a), pct. 9 de 5% din valoarea contractului de lucrări.

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiuni ca neîntemeiată, reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, în raport de situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual criticilor formulate, Înalta Curte reține următoarele:

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. vizează hotărârile care nu cuprind motivele pe care se întemeiază, care cuprind motive contradictorii sau care conțin numai motive străine de natura pricinii.

În speță nu este îndeplinită niciuna dintre aceste ipoteze, sentința atacată fiind motivată cu nerespectarea exigențelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Judecătorul fondului a indicat situația de fapt reținută pe baza probelor administrate, precum și motivele de drept pe care s-a întemeiat soluția și pentru care s-au înlăturat susținerile reclamantei, raționamentul urmat fiind expus clar și logic.

Prin urmare, chiar dacă în motivarea sentinței nu se regăsesc literal toate susținerile prin care partea tindea să convingă instanța de nelegalitatea actelor administrative deduse judecății, sentința nu este susceptibilă a fi reformată prin prisma motivului de recurs analizat.

Subsumat motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., una dintre criticile recurentei vizează aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 unor acte și fapte juridice anterior intrării sale în vigoare.

Motivul de recurs este nefondat, întrucât potrivit dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 “Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.”

Interpretând, per a contrario, textul legal citat, se ajunge la concluzia, corect reținută și de către prima instanță, că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, se finalizează și se valorifică cu aplicarea acesteia.

Abordarea recurentului pornește de la interpretarea rigidă a principiului aplicării legii în timp, fără a avea în vedere, pe de-o parte, scopul urmărit de legiuitor prin cele 2 reglementări naționale succesive, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011 și, pe de altă parte, aspectele comune și elementele care, dimpotrivă, diferențiază soluțiile legislative cuprinse în actele normative respective, interpretate sistematic și prin prisma reglementărilor corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, “abatere„ reprezintă „orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comisiei Europene nr. 1083/2006, “neregularitate” înseamnă „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene sau prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

Având în vedere că Regulamentul precitat se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011, stabilirea corecției în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

În acest context, se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3 septembrie 2015 a statuat că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă de drept a aplicării legii noi - O.U.G. nr. 66/2011 și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003, a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat în data de 26 mai 2016, în cauzele conexe C-260/14 și C261/14, statuând că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba de aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.“

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește procedura de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum instituie o situație favorabilă urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului Consiliului Europei nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârile Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi.

Critica referitoare la faptul că E. nu a formulat obiecții în privința documentației prezentate este apreciată ca nefondată, întrucât potrivi dispozițiilor art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale „(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de E. și I. potrivit dispozițiilor art. 32 și 32

3

.”

Astfel, împrejurarea că E. a validat documentația de atribuire nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere în cazul constatării unei abateri de la prevederile legale în materie de achiziție publică, beneficiarul fiind răspunzător pentru conformitatea procedurii.

Nefondată este și critica vizând inexistența prejudiciului în contextul în care nu au existat contestații împotriva actelor autorității contractante din partea participanților la procedura de achiziție publică, întrucât formularea unei astfel de contestații este reglementată în legislație ca un drept al operatorului economic, iar neexercitarea acestui drept nu înseamnă implicit că abaterea nu a existat sau nu a produs un prejudiciu.

Susținerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale este nerelevantă prin prisma normelor naționale și europene în materie.

Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/ sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului,ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/ bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Este adevărat că atât această definiție, cât și definiția „abaterii” dată de art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995 și cea a „neregularității” dată de art. 2 pct. 7 din Regulamentul Consiliului Europene nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (Consiliului Europei) nr. 1260/1999, includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de dispozițiilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Cu privire la existența neregulilor, Înalta Curte reține că solicitarea cuprinsă la pct. V.2.2 în fișa de date a achiziției în sensul că „Ofertanții - persoane juridice străine vor prezenta o declarație pe propria răspundere prin care, în cazul în care oferta este declarată câștigătoare, își asumă responsabilitatea pentru una dintre cele două opțiuni:

- în termen de 45 zile de la comunicarea înștiințării, vor prezenta dovada deschiderii sediului permanent în România;

- înaintea încheierii contractului, în cazul asocierii cu persoane juridice române, vor împuternici pe unul dintre asociații înregistrați în România pentru îndeplinirea obligațiilor ce îi revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii și înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă, conform prevederilor legislației fiscale din România în vigoare (în cazul unei asocieri fiecare asociat este obligat să prezinte aceste formulare)” este restrictivă și contravine dispozițiilor art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție), potrivit cu care „mai mulți operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligați sa își legalizeze din punct de vedere formal asocierea".

Mai mult decât atât, alin. (2) al aceluiași articol prevede și cazul excepțional în care autoritatea contractantă poate solicita îndeplinirea unei astfel de obligații, respectiv „autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca asocierea să fie legalizată numai în cazul în care oferta comună este declarată câștigătoare și numai dacă o astfel de măsură reprezintă o condiție necesară pentru buna îndeplinire a contractului."

În privința criteriului inserat la capitolul V.4, pct. V.4.1 în fișa de date a achiziției, potrivit căruia ofertantul trebuie să prezinte informații referitoare la modul de organizare și personal „respectiv minim personal 40 persoane - dovada F. semnată și ștampilată în original”, precum și solicitarea de

„prezentarea CV-urilor persoanelor de conducere și a persoanelor cheie, diplomă, contract de muncă după cum urmează . șef de șantier - absolvent de studii superioare construcții, vechime de minim 5 ani”, se apreciază, de asemenea, că este restrictivă în raport în raport de dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data derulării licitației publice), potrivit cu care “Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigentele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia”.

În deplină concordanță cu aceste dispoziții legale, se reține că autoritatea contractantă deține prerogativa stabilirii cerințelor minime de calificare și selecție, în funcție de specificul contractului care urmează a fi atribuit, însă acestea nu trebuie să fie restrictive și să îngrădească accesul potențialilor ofertanți la procedura de achiziție publică, obligație ce rezultă din dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care ”Autoritatea contractanta nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economica si financiara si/sau la capacitatea tehnica și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.

În continuare, art. 188 alin. (3) din același act normativ prevede faptul că, "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului. următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări.

b) informații referitoare la personalul organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;

d) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani".

Art. 8 din H.G. nr. 925/2006 stabilește că: “(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

Contrar susținerilor recurentei, Înalta Curte reține că autoritatea emitentă a interpretat și aplicat corect prevederile legale precitate, în condițiile în care, după cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarul primei instanțe, în documentația de atribuire a fost inserată cerința ca ofertantul să dispună de un număr minim de 40 de angajați, condiție minimă care nu a fost motivată în concret și într-o manieră convingătoare în cuprinsul notei justificative.

Cu privire la folosirea factorilor de evaluare insuficient detaliați și dificil de cuantificat, Înalta Curte reține că, potrivit documentației de atribuire „autoritatea contractantă a stabilit criteriul de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic cu următoarea pondere, 40% preț și 15% - planul de organizare a execuției lucrărilor, 15% proceduri tehnice de execuție a lucrărilor, 15% planul propriu de protecție a muncii și PSI, 15 % planul propriu de protecție a mediului”.

Prima instanță a confirmat soluția administrativă și a apreciat că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cu care „în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", oferta stabilită ca fiind câștigătoare este oferta care întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm. de calcul specific".

(2) Factorii de evaluare a ofertei, prevăzuți la alin. (1), pot fi, alături de preț: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare și asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor.

(3) În sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare q avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului si, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

Înalta Curte apreciază că, în mod corect, judecătorul fondului a reținut că, nefurnizând un algoritm de calcul pentru factorii de evaluare „Planul de organizare a execuției lucrărilor”, „Planul propriu de protecția muncii și PSI” și „Planul propriu de protecția mediului” autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților bazată pe o metodologie concretă de calcul, care să asigure o diferențiere obiectivă între oferte.

Argumentele recurentei în sensul că procedura de achiziție publică analizată respectă cerința de transparență în ceea ce privește punctarea factorilor de evaluare sunt nefondate, întrucât nu au fost respectate dispozițiile legale referitoare la claritatea și detalierea modului de calcul pentru fiecare factor de evaluare în parte.

Înalta Curte reține că lipsa de claritate a factorilor de evaluare se reflectă în modalitatea de alocare a punctajului aferent celor 3 factori de evaluare - Planul de organizare a execuției lucrărilor, Planul propriu de protecția muncii și PSI și Planul propriu de protecția mediului, autoritatea contractantă stabilind doar punctaje maxime pentru fiecare factor în parte, fără să menționeze algoritmul de calcul pentru ofertele care nu îndeplinesc cerințele pentru acordarea punctajului maxim.

O astfel de modalitate de definire a factorilor de evaluare nu permite o evaluare obiectivă a ofertelor și încalcă, astfel principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește utilizarea criteriilor de calificare și selecție ca factori de evaluare, prima instanță a confirmat soluția administrativă și a apreciat că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cu care „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență ca factori de evaluare a ofertelor”.

Înalta Curte reține că autoritatea emitentă a interpretat și aplicat corect prevederile legale, în condițiile în care, după cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarul primei instanțe în documentația de atribuire au fost inserate următoarele:

La pct. V.6 și V.7 din cadrul fișei de date a achiziției s-au solicitat, cu titlu de cerințe minime obligatorii:

- Standarde de management de mediu - Autoritatea contractantă solicita ca cerință un sistem certificat și implementat care atestă respectarea standardului de management al mediului. Ofertantul trebuie să facă dovada că deține un Certificat (sau echivalent). Documentul de certificare se va prezenta în copie legalizată.

- Autoritatea contractantă solicită ca cerință un sistem certificat și implementat care atestă respectarea standardelor de asigurare a sănătății și securitatea în munca. Ofertantul trebuie să facă dovada Certificării sistemului pentru managementul sănătății și securității în muncă - din 2004 (sau echivalent). Documentul de certificare se va prezenta în copie legalizată.

În același timp, pentru atribuirea contractului de achiziție, autoritatea contractantă a

utilizat următorii factori de evaluare:

„P4 - Planul propriu de protecție a muncii și PSI - Ofertantul va prezenta planul propriu de asigurare a sănătății și securității muncii, precum și planul propriu de prevenire și stingere a incendiilor, pe perioada execuției lucrărilor, având în vedere gradul de acoperire a cerințelor prevăzute în caietul/caietele de sarcini;

P5 - Planul propriu de protecție a mediului - Ofertantul va prezenta planul propriu de protecția mediului, pe perioada execuției lucrărilor, avându-se în vedere gradul de acoperire a cerințelor prevăzute în caietul /caietele de sarcini".

Prin urmare, contrar susținerilor recurentei, autoritatea contractantă a utilizat standardele de protecție a mediului (certificat ISO) și cerințele pentru un sistem de management al sănătății și securității ocupaționale (certificat din 2004) atât ca criterii de calificare și selecție, cât și ca factor de atribuire, sub forma unor planuri proprii ale operatorului economic, ceea ce încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, sus enunțate.

Argumentele recurentei în sensul că procedura de achiziție publică s-a derulat în conformitate cu prevederile art. 44, 47-48, art. 53 din Directiva nr. 2004/18/CE nu pot fi primite, întrucât Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii a fost transpusă în dreptul intern prin O.U.G. nr. 34/2006, iar recurenta-reclamantă, așa cum rezultă din considerentele sus arătate, în cadrul documentației de atribuire și modului de aplicare a procedurii de atribuire, a săvârșit nereguli care au avut ca efect încălcarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Concluzionând cu privire la aspectele analizate, Înalta Curte reține că sunt legale actele administrative contestate prin care în raport de dispozițiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat corecția de 5% la valoarea contractului verificat prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014 partea I lit. a) pct. 9 - prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii.

Față de considerentele sus arătate,nefiind identificate motive de casare prin prisma prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr, 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. Țânțăreni împotriva sentinței nr. 1004 din 7 aprilie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 mai 2017.