ÎCCJ, decizie (scj.ro #181105)

Faptă anticoncurențială constând în stabilirea prețurilor la lucrările de instalații în domeniul gazelor naturale. Prescripția extinctivă a dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea. Calculul termenului de prescripție de 5 ani, prevăzut de art. 61 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996. Întreruperea cursului prescripției. Condiții.

Legea nr. 21/1996, art. 5 alin. (1), art. 61 alin. (1) lit. b)

Actele procedurale efectuate de către Consiliul Concurenței în condițiile art. 62 din Legea concurenței nr. 21/1996 au ca efect întreruperea termenului de 5 ani, de prescripție a dreptului de a aplica sancțiunea contravențională, cu consecința curgerii unui nou termen de 5 ani de la data la care autoritatea de concurență a întreprins una dintre acțiunile menționate la alin. (2) al acestui articol.

Reglementarea prescripției dreptului Consiliului de a instrumenta fapte anticoncurențiale și a aplica sancțiuni are ca scop stimularea unei conduite active în valorificarea drepturilor și competențelor recunoscute prin lege acestuia și, implicit, sancționarea rămânerii în pasivitate față de orice fapte care prezintă pericol anticoncurențial fiind, astfel, de neacceptat ca ieșirea din pasivitate a Consiliului, în exercitarea competențelor sale proprii, să rămână fără efect sub aspectul curgerii termenului de prescripție.

Este fără putere de tăgadă că numai în acest fel poate fi interpretată dispoziția art. 62 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în enumerarea acțiunilor ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenței și care întrerup cursul termenului de prescripție, legiuitorul având în vedere toate actele sau faptele juridice emise sau săvârșite de autoritatea de competență în limitele sale de competență cărora li se recunoaște efect întreruptiv al oricărei prescripții care curge împotriva acestuia. Această enumerare nu are caracter limitativ, ci este exemplificativă, aspect care rezultă din utilizarea de către legiuitor a sintagmei „în principal”, sugerându-se că legiuitorul a avut în vedere și alte acțiuni, însă neindividualizate

.

ÎCCJ – SCAF, Decizia nr. 3426 din 4 iunie 2021

Notă:

Înalta Curte a avut în vedere dispozițiile Legii concurenței nr. 21/1996, în forma republicată în M.Of. nr. 240 din 03 aprilie 2014.

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 26.01.2016, sub nr. 546/2/2016 reclamanta “A” S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat:

I. pe cale de excepție, anularea Deciziei nr. 37/ 14.09.2015 privind constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin.(1) lit. a) din Legea concurenței nr.21/1996, emisă de Plenul Consiliului Concurenței, în ce privește sancțiunea aplicată în mod nelegal reclamantei “A” S.A., în cuantum de 788.017 lei, ca efect al împlinirii termenului de prescripție cu privire la faptele analizate;

II. pe fondul cauzei, anularea Deciziei nr. 37/ 14.09.2015 privind constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, emisă de Plenul Consiliului Concurenței, în ce privește sancțiunea aplicată în mod nelegal subscrisei “A” S.A., în cuantum de 788.017 lei, întrucât faptele investigate nu reprezintă încălcări ale Legii concurenței nr. 21/1996:

III. în subsidiar, a solicitat reducerea cuantumului amenzii ca urmare a individualizării sancțiunii, precum și prin reținerea unor circumstanțe atenuante suplimentare și înlăturarea circumstanței agravante.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința nr. 2114 din 17 iunie 2016, Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. “A” SA în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinței nr. 2114 din 17 iunie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. “A” S.A, întemeiat pe dispozițiile art.488 alin.(1) pct. 8 Cod procedură civilă, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii introductive astfel cum a fost formulată. Totodată, a solicitat, în temeiul dispozițiilor art. 453 Cod procedură civilă, obligarea intimatului la plata cheltuielilor de judecată.

O primă critică vizează faptul că, în mod greșit ar fi apreciat instanța de fond că în cauză nu a intervenit prescripția extinctivă a dreptului de a aplica sancțiuni, ceea ce echivalează cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material (în concret a dispozițiilor legale incidente prescripției, aplicabile materiei investigațiilor în domeniul concurenței); astfel, susține recurenta, instanța de fond a reținut că „în cauză sunt incidente prevederile privind prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea în forma în vigoare la data adoptării soluției de sancționare(14.09.2015), nefiind incident principiul legii contravenționale mai favorabile".

În opinia recurentei, soluția este greșită, întrucât ignoră regulile de aplicare în timp a normelor legale. Astfel, conform prevederilor Legii concurenței, data de la care începe să curgă termenul de prescripție extinctivă este data săvârșirii faptei, respectiv data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial, în cauză ultimul act încetând în martie 2010, aspect confirmat inclusiv prin Decizia de sancționare contestată în cauză; prescripția (inclusiv cauzele de întrerupere a termenului de prescripție) este supusă normelor legale care au instituit-o, respectiv prevederilor anterioare modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 31/2015.

Susține recurenta că instituția prescripției exctinctive a fost abordată diferit de către legiuitor, în sensul în care, până la 01.10.2011 (data intrării în vigoare a noului Cod Civil), aceasta a fost concepută ca o instituție de ordine publică, guvernată de norme imperative, iar ulterior a fost reglementată ca instituție de ordine privată, care nu mai operează de plin drept; într-un atare context, prin aplicarea legii noi unei prescripții extinctive începută pe legea veche, se ajunge „nu doar la modificarea regimului de invocare a excepției de prescripție - care devine altul decât cel legal prevăzut la data începerii cursului acesteia, ci la o modificare chiar a naturii juridice a acestei instituții a prescripției extinctive (cu consecințe inclusiv în planul dreptului substanțial), care, deși de ordine publică la nașterea ei, va fi tratată ca instituție de ordine privată" (Decizia nr. 1/17.02.2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție). Ca atare, recurenta apreciază că, în cauză, se impune aplicarea prevederilor legale privind instituția prescripției (inclusiv a celor care reglementează cazurile de întrerupere a prescripției) în vigoare la data la care a început să curgă termenul de prescripției extinctivă, respectiv data ultimului act anticoncurențial care, în prezenta speță, ar fi avut loc în martie 2010.

Mai arată recurenta că, la nivel comunitar, amenzile aplicate de Comisia Europeană pentru încălcarea regulilor de concurență sunt stabilite plecând de la cifra de afaceri realizată de întreprindere pe piața relevantă pe care s-a produs încălcarea; în acest sens, prevederile art. 12 și 13 din Orientările Comisiei din 2006 privind individualizarea sancțiunilor sunt clare: ,,cuantumul de bază se fixează în raport cu valoarea vânzărilor", iar ,,valoarea vânzărilor" este definită ca ,,valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii, realizate de întreprindere, care au legătură directă sau indirectă cu încălcarea". Spre deosebire de situația la nivel comunitar, în opinia recurentei, în România, nivelul de bază al amenzii se determină ca procent din cifra de afaceri totală a întreprinderii, potrivit art. 55 alin. (1) lit. (a) din Legea Concurenței; ca atare, între Acquis-ul comunitar și Legea Concurenței există diferențe considerabile în ceea ce privește nivelul minim al sancțiunii (0,5% din cifra de afaceri în România, respectiv 0,2% la nivel UE), baza de calcul a amenzii (cifra de afaceri totală în România, respectiv cifra de afaceri pe piața relevantă la nivel UE) și anul relevant pentru stabilirea bazei de calcul (ultimul an anterior sancționării în România, respectiv ultimul an al încălcării la nivel UE).

În consecință, contrar celor reținute de instanța de fond, în opinia recurentei, nu ar exista  identitate de conținut între prevederile art. 62 înainte și după modificarea intervenită prin OUG nr.31/2015, motivarea instanței de fond privind prescripția dreptului de a aplica sancțiuni sprijinindu-se în mod greșit și pe o presupusa identitate de conținut între art. 62 din Legea Concurenței în forma avută înainte de intrarea în vigoare a OUG nr.31/2015 și art. 62 modificat, ca urmare a intrării în vigoare a acestei ordonanțe; deși ar exista diferențe de necontestat între textul celor două norme (în special cea care vorbește despre ,,declanșarea investigației" și cea care vorbește de ,,investigare”, instanța de fond ar fi apreciat că această diferență nu are vreun impact asupra conținutului celor două norme, deși, susține recurenta, ,,declanșarea investigației" nu are cum să echivaleze cu ,,investigarea" pentru că primul este un moment precis determinat în timp (emiterea ordinului de deschidere a investigației), în vreme ce ,,investigarea" este un proces care durează (începe la declanșarea investigației, presupune mai multe acte de investigare-solicitări de informații, inspecții inopinate, analizarea de către Consiliu a materialului probator, întocmirea raportului de investigație, analiza observațiilor scrise depuse de întreprinderi în legătură cu raportul, audierea părților) și se finalizează cu emiterea unei decizii de sancționare sau cu un ordin de închidere a investigației; ca atare, în opinia recurentei, un moment precis determinat în timp nu are cum să echivaleze cu un întreg proces ce presupune cu necesitate mai mulți pași.

O altă critică, fundamentată pe aceeași situație de casare este aceea că, în mod eronat ar fi reținut instanța de fond existența unui preț fix în contractele semnate de recurentă, prin interpretarea nejustificată a clauzelor contradictorii, în sensul în care acestea ar reglementa un preț fix , ceea ce constituie o încălcare și aplicare greșită a prevederilor Codului Civil aplicabil

rationae temporis

, în materia realizării, interpretării (art. 982, art. 983, art. 984 C.civil), executării și efectelor contractelor, dar și o abatere de la principiul

pacta sunt servanda

(art.969 C.civil)

În realitate, susține recurenta, în cazul a 12 din cei 14 executanți (în cadrul investigației, 8 din cei 10 executanți) cu care A a încheiat contracte, este vorba despre clauze contractuale contradictorii, caz în care este necesară interpretarea contractului în vederea identificării voinței reale a părților, singura posibilitate de stabilire a intenției părților fiind interpretarea contractelor potrivit regulilor de interpretare stabilite de Codul Civil.

În opinia recurentei, prin clauza contractuală care menționează acordarea discount-urilor pentru respectarea prețurilor, nu se face distincție între respectarea unor prețuri fixe și respectarea unor prețuri maxime, fiind o formulare neutră, această clauză neputând fi invocată în susținerea vreuneia din cele două interpretări (preț fix vs. preț maxim); împrejurarea că “A” este debitorul unei obligații corelative de plată a discount-urilor în cazul în care se respectă prețurile (fără a se arăta despre ce prețuri este vorba) este lipsită de vreo relevanță pentru interpretarea contractului; chiar dacă acordarea discount-urilor ar fi fost condiționată de respectarea unui preț fix, în opinia recurentei, acest aspect nu ar fi făcut decât să accentueze caracterul contradictoriu al clauzelor contractuale, câtă vreme articolul 6.3 din contracte vorbește în mod neechivoc de respectarea unor prețuri maxime. Ar fi devenit cu atât mai necesară interpretarea contractului pentru a vedea dacă există obligația de a respecta un preț fix, întrucât de existența unei asemenea obligații ar fi depins, la rândul ei, existența obligației “A” de a plăti un discount pentru respectarea prețului fix.

În ceea ce privește cele două contracte comerciale în cauză, arată recurenta că simplul fapt că eroarea de redactare nu a fost observată până la declanșarea investigației, nu presupune

ab initio

că aceasta ar fi fost cunoscută de către părți; în fapt, susține recurenta, câtă vreme această clauză nu a făcut obiectul vreunei dispute contractuale între “A” și cei doi executanți, nici nu s-a pus vreodată în discuție problema respectării unor prețuri fixe de către executanții de lucrări. De altfel, instanța de fond și-a întemeiat motivarea exclusiv pe lipsa unui act rectificator între părțile contractuale, nefiind invocat niciun alt argument sau mijloc de probă în susținerea concluziei instanței.

O altă critică susținută în dezvoltarea aceluiași motiv de recurs este aceea că, în mod eronat, ar fi reținut instanța de fond că înțelegerea dintre recurentă și executanții de lucrări ar reprezenta o înțelegere verticală, o asemenea concluzie fiind, în mod vădit eronată, deoarece o înțelegere verticală este cea care îndeplinește condițiile cumulative stabilite de Orientările Comisiei privind restricțiile verticale, cea mai importantă în speță fiind cerința ca înțelegerea să se încheie între două sau mai multe întreprinderi care acționează fiecare în sensul înțelegerii, la niveluri diferite ale lanțului de producție și de distribuție; obligațiile legale care trebuie respectate de recurenta “A”, respectiv de executanții de lucrări, sunt incompatibile cu asimilarea lor cu un furnizor, respectiv niște cumpărători de servicii de avizare, recepție și punere în funcțiune a instalațiilor de gaze naturale între care a intervenit o înțelegere verticală.

Astfel, susține titulara căii de atac, în cazul încheierii unei înțelegeri verticale cu un furnizor de servicii, cumpărătorul poate să își aleagă în mod liber furnizorul de servicii, neexistând vreo obligație legală de a încheia un contract cu un anumit furnizor. Or, în cazul executanților de lucrări care au încheiat contracte cu recurenta, această libertate nu există, ei fiind obligați prin lege să cumpere aceste servicii exclusiv de la aceasta.

De asemenea, în cazul unor înțelegeri verticale, este necesar ca fiecare parte a acesteia să acționeze, în sensul înțelegerii, la un nivel diferit al lanțului de producție sau de distribuție. Or, în cazul de față, în opinia recurentei, nu se poate vorbi de existența unui astfel de lanț de producție-distribuție, deoarece este vorba despre respectarea unei obligații legale atât de către executanții de lucrări, cât și de către recurenta “A”, nu cu o activitate de plasare în comerț de servicii de avizare, recepție și punere în funcțiune; neexistând un asemenea lanț de producție-distribuție, nu ar putea fi vorba de înțelegeri verticale.

O ultimă critică vizează concluzia instanței de fond în sensul în care nivelul de bază al amenzii ar fi fost corect determinat, apreciind curtea de apel că nivelul de bază al sancțiunii (stabilit de către Consiliu la limita maximă prevăzută de lege pentru încălcările de gravitate mică, 2% din cifra de afaceri totală a “A”) ar fi fost corect determinat „având în vedere anvergura economică a reclamantei “A”, cu o putere pe piața semnificativă, având relații contractuale cu o multitudine de întreprinderi, spre deosebire de executanții de lucrări”.

În opinia recurentei, în mod nejustificat ar fi reținut instanța de fond că nivelul de bază al sancțiunii nu ar fi disproporționat, câtă vreme aceasta nu a luat în calcul necesitatea redusă de a asigura efectul disuasiv/preventiv al amenzii raportat la împrejurările concrete ale cauzei, de natură a conduce la concluzia că se impune reducerea cuantumului amenzii stabilite prin Decizia contestată: conduita pe piață a “A” care nu a mai făcut obiectul unui raport de investigație al Consiliului, nicio întreprindere nu ar fi formulat vreodată o plângere adresată Consiliului în legătură cu comportamentul Societății pe piață, iar societatea pusese capăt presupusei încălcări încă înainte de declanșarea investigației, faptele investigate fiind săvârșite acum mai mult de 5 ani, ceea ce face ca relevanța lor pentru consumatori să fie extrem de redusă în prezent.

1.4. Apărările intimatei-reclamante

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat intimatul că faptele analizate în cauză, respectiv stabilirea în contractele încheiate între “A” și cele 10 întreprinderi a unui preț fix pentru executarea instalației standard de utilizare a gazelor naturale cu debit pana la 10 mc/h intră sub incidența interdicției prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. a) din lege, întrucât reprezintă o restrângere a libertății întreprinderilor executante de a-și stabili politica de preț.

În opinia Consiliului Concurenței, natura anticoncurențială a acestei înțelegeri verticale derivă din faptul că părțile implicate au încheiat contracte comerciale prin care au convenit practicarea de către executanții de lucrări, în relația cu clienții, a unor prețuri fixe ale instalației standard de utilizare a gazelor naturale, prețuri ce ar fi trebuit stabilite în mod independent de întreprinderile executante, fapt ce constituie o restricție gravă a comportamentului acestora pe piață, astfel că, prin Decizia nr. 37/ 14.09.2015, pârâtul a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) din lege de către “A” si întreprinderile B, C, D, E, F, G, H, I, J si K, prin încheierea unor înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect denaturarea și împiedicarea concurenței pe piață prin stabilirea de prețuri fixe pentru instalația standard de utilizare a gazelor naturale, astfel că, în temeiul art. 53 alin. (1) lit.a) din Legea concurenței, “A” a fost sancționată pentru încălcarea art. 5 alin.(1) lit. a) din lege cu o amendă in cuantum de 788.017 lei, reprezentând 1,5% din cifra de afaceri realizată in anul 2014.

Susține intimatul-pârât că sentința recurată este legală, instanța de fond aplicând în mod corect prevederile legale incidente in materie, fiind respinse judicios apărările recurentei-reclamante atât în ceea ce privește pretinsa prescriere a dreptului pârâtului de a aplica sancțiunea contravențională, cât și în ceea ce privește conținutul constitutiv al faptei contravenționale și cuantumul sancțiunii aplicate.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând legalitatea sentinței atacate prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte reține caracterul nefondat al recursului, pentru considerentele ce urmează

,

neexistând niciun motiv care să inducă instanței de reformare concluzia că prima instanță ar fi interpretat eronat sau ar fi făcut în cauză aplicarea greșită a vreunei norme de drept substanțial, nefiind incident motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 Cod de procedură civilă.

2.1.

Argumentele de fapt și de drept relevante.

Din perspectiva situației de fapt, se reține că, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 197/29.04.2010, s-a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. 1 din Legea Concurenței de către reclamanta “A” S.A. (actual “AA” România SA) și zece întreprinderi autorizate ANRE să execute lucrări de instalații de utilizare a gazelor naturale, investigație care a fost extinsă prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 431/17.09.2010 cu privire la D S.R.L. ("Investigația").

La data de 30.06.2015, Consiliul Concurenței a transmis către reclamantă un exemplar al Raportului de Investigație („Raportul”) privind o posibilă încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 de către “A” și zece executanți de lucrări de instalații în domeniul gazelor naturale. Potrivit acestui act de control, s-a reținut că “A” și cei 10 executanți, prin semnarea unor contracte cu clauze anticoncurențiale, ar fi participat la înțelegeri pe verticală ce vizau stabilirea unor prețuri unice-fixe în perioada de valabilitate a contractelor, respectiv 01.07.2009 - 31.03.2010. În consecință, Consiliul Concurenței a emis Decizia nr. 37/14.09.2015 prin care s-a decis sancționarea reclamantei cu o amendă în cuantum de 788.017 lei pentru fapte aferente perioadei iulie 2009 - martie 2010.

Împotriva respectivei decizii, reclamanta a formulat contestație la instanța de contencios administrativ, respinsă ca neîntemeiată de către curtea de apel, prin sentința ce face obiectul prezentului recurs.

Se impune a se preciza cu prioritate că, deși recurenta reclamantă a invocat mai multe critici de nelegalitate împotriva hotărârii judecătorului de primă instanță, toate fiind încadrate în motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 Cod de procedură civilă, în realitate, în dezvoltarea acestor critici ce reflectă nemulțumirea sa față de soluția de respingere a acțiunii, titulara căii de atac a reluat o mare parte din aspectele și susținerile cu care a învestit curtea de apel, în primul grad de jurisdicție.

Pe de altă parte, după cum se constată din chiar conținutul recursului, recurenta-reclamantă face trimitere îndeosebi la modalitatea de soluționare a raportului juridic dedus judecății, de apreciere a probelor (de exemplu, stabilirea situației de fapt prin prisma aprecierii probelor administrate) și cum aceste probe trebuiau interpretate și coroborate între ele, declarându-și dezacordul față de concluzia instanței și față de sentința pronunțată; or, aceste aspecte nu pot fi cenzurate de instanța de recurs, întrucât stabilirea ori verificarea situației de fapt reținută de instanțele de fond și, deci, temeinicia hotărârii recurate, nu pot constitui obiect al recursului, instanța de reformare fiind ținută de limitele controlului de legalitate ce nu poate fi exercitat decât pentru motivele expres și limitativ prevăzute de art. 488 alin. (1) Cod procedură civilă, astfel de împrejurări neputând fi considerate decât evidente aspecte de netemeinicie și nu de nelegalitate, ce nu pot face obiectul criticilor în calea extraordinară de atac a recursului.

O primă critică dezvoltată laborios în conținutul mai multor pagini ale memoriului de motivare a recursului și reiterând numeroase aspecte aduse și în atenția instanței de fond, se referă la pretins greșita apreciere de către aceasta din urmă asupra împrejurării că în cauză nu a intervenit prescripția extinctivă a dreptului de a aplica sancțiunea ce face obiectul deciziei contestate; critica este nefondată, pentru argumentele ce vor fi expuse în continuare:

În esență, recurenta-reclamantă susține faptul că, în prezenta cauză, s-ar aplica prevederile art. 62 din Legea concurentei în vigoare la data ultimului act sau fapt anticoncurențial, ce a avut loc în luna martie 2010 (fostul art. 59 din lege) si nu cele în vigoare la data emiterii deciziei de sancționare, conform principiului aplicării în timp a normelor legale, considerând că prescripția (inclusiv cauzele de întrerupere a termenului de prescripție) este supusă normelor legale care au instituit-o, respectiv prevederilor anterioare modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 31/2015; potrivit dispozițiilor art. 62, în forma de care se prevalează recurenta, termenul de prescripție este întrerupt doar de acțiunile întreprinse de Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul începerii procedurii de investigație, în accepțiunea sa ultimul act de procedură ce putea întrerupe cursul termenului de prescripție fiind doar ordinul de declanșare a investigației. Cum, în cauză, investigația a fost declanșată la data de 29.04.2010, prin urmare, în accepțiunea reclamantei, dreptul de aplica sancțiunea s-ar fi prescris la data de 29.04.2015, când s-a împlinit termenul de 5 ani prevăzut la art. 61 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței, anterior menționată.

Susținerile recurentei sunt, din această perspectivă, lipsite de suport real, iar raționamentul judecătorului de primă instanță cu privire la aspectul analizat, este unul corect. Distincția pe care o face recurenta între conținutul anterior al articolului 62 (fostul articol 59 din lege) și actuala sa reglementare este una superficială și lipsită de efecte juridice; aceasta deoarece, așa cum reiese din analiza comparativă a acelor două texte de lege, între forma legii în vigoare la data declanșării investigației și forma în vigoare la data emiterii deciziei de către pârât, nu există diferențe de conținut, inclusiv potrivit formei art. 62 în vigoare în anul 2010, la data  ultimului act anticoncurențial, acțiunile care întrerup cursul termenului de prescripție erau prevăzute ca fiind orice demers întreprins de autoritate în scopul investigării faptei.

Pe de altă parte, în acord cu instanța de fond, instanța de control judiciar constată că sunt nefondate susținerile recurentei-reclamante, potrivit cărora în cauza dedusă judecății a intervenit prescripția dreptului pârâtului Consiliul Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională, întrucât a operat o întrerupere succesivă a cursului termenului de prescripție a dreptului pârâtului de a aplica sancțiunea contravențională, în condițiile art. 62 din Legea concurenței nr. 21/1996.

Actele procedurale efectuate de către pârâtul Consiliul Concurenței în condițiile art. 62 din Legea concurenței nr. 21/1996 au ca efect întreruperea termenului de 5 ani, de prescripție a dreptului de a aplica sancțiunea contravențională, cu consecința curgerii unui nou termen de 5 ani de la data la care Consiliul Concurenței a întreprins una dintre acțiunile menționate la art. 62 alin. 2 din Legea concurenței nr. 21/1996.  Reglementarea prescripției dreptului Consiliului de a instrumenta fapte anticoncurențiale și a aplica sancțiuni are ca scop stimularea unei conduite active în valorificarea drepturilor și competențelor recunoscute prin lege acestuia, și, implicit, sancționarea rămânerii în pasivitate față de orice fapte care prezintă pericol anticoncurențial, fiind astfel de neacceptat ca ieșirea din pasivitate a Consiliului, în exercitarea competențelor sale proprii, să rămână fără efect sub aspectul curgerii termenului de prescripție.

Este fără putere de tăgadă că numai în acest fel poate fi interpretată dispoziția art. 62 alin 2 (actual 64 alin.2), în enumerarea acțiunilor ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenței și care întrerup cursul termenului de prescripție, legiuitorul având în vedere toate actele sau faptele juridice emise sau săvârșite de autoritatea de competență în limitele sale de competență cărora li se recunoaște efect întreruptiv al oricărei prescripții care curge împotriva acestuia. Această enumerare nu are caracter limitativ, ci este exemplificativă, aspect care rezultă din utilizarea de către legiuitor a sintagmei „în principal”, sugerându-se că legiuitorul a avut în vedere și alte acțiuni, însă neindividualizate.

În contextul prezentei analize, trebuie subliniat faptul că, în soluționarea întrebării preliminare adresată de Înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul nr. 3521/2/2015, în ceea ce privește actele întreruptive ale cursului prescripției, CJUE a reținut următoarele, în hotărârea pronunțată la data de 21 ianuarie 2021 in cauza C-308/19, până la soluționarea căreia a fost suspendată judecata și în prezentul dosar:

,,Articolul 4 alineatul (3) TUE și articolul 101 TFUE, citite în lumina principiului efectivității, trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naționale, astfel cum este interpretată de instanțele naționale competente, potrivit căreia ordinul de declanșare a unei investigații, adoptat de autoritatea națională de concurență, care vizează o încălcare a normelor dreptului concurenței al Uniunii este ultimul act al acestei autorități care poate avea ca efect întreruperea termenului de prescripție referitor la competența sa de a aplica sancțiuni și exclude posibilitatea ca un act ulterior de examinare sau de investigare să întrerupă acest termen, atunci când se dovedește, având în vedere ansamblul elementelor regimului de prescripție în cauză, că o astfel de excludere prezintă un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie asemenea încălcări, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere”.

Așadar, potrivit Curții, o interpretare strictă a reglementării naționale, care interzice în mod absolut întreruperea termenului de prescripție prin acte adoptate ulterior în cadrul investigației, pare susceptibilă să compromită punerea în aplicare efectivă de către autoritățile naționale de concurență a normelor dreptului concurenței al Uniunii, în măsura în care această interpretare ar putea prezenta un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie încălcări ale acestui drept; pe de altă parte s-a apreciat că acele cauze care intră sub incidența dreptului concurenței al Uniunii necesită, în principiu, realizarea unei analize factuale și economice complexe. Ca atare, într-un număr semnificativ de cazuri care prezintă un grad ridicat de complexitate, asemenea acte care prelungesc în mod necesar durata procedurii, s-ar putea dovedi indispensabile, revenind instanței naționale, în lumina principiului efectivității, sarcina de a verifica dacă interpretarea regimului național de prescripție în discuție în litigiu prezintă, ținând cont de ansamblul elementelor regimului național de prescripție în discuție în litigiul principal, un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie astfel de încălcări; în aceste condiții, este obligația instanței naționale ca, luând în considerare dreptul intern în ansamblul său, și aplicând metodele de interpretare recunoscute de acesta, să interpreteze dispozițiile naționale în discuție în litigiul principal, în măsura în care este posibil, în lumina dreptului Uniunii și în special a textului și a finalității articolului 101 TFUE.

Prin urmare, în ceea ce privește actele întreruptive ale cursului prescripției, CJUE a reținut, în esență, că o interpretare conform căreia ordinul de declanșare a investigației ar fi ultimul act întreruptiv al cursului prescripției, excluzându-se demersurile investigative ulterioare ale autorității, se opune articolului 4 alineatul (3) TUE și articolul 101 TFUE, atunci când se dovedește că o astfel de excludere prezintă un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie asemenea încălcări.

Or, în cauza de față, așa cum a învederat Consiliul Concurenței, prin datele statistice prezentate, având în vedere numărul mare de cauze cu acest specific, aflate atât pe rolul instanțelor de judecată, cât și în curs de investigare, există probabilitatea substanțială ca, în privința unui număr semnificativ de întreprinderi, demersurile întreprinse până în prezent de Consiliul Concurenței și, implicit, scopul intervenției acestuia pe piețele pe care acționează respectivele societăți, să fie invalidate de o interpretare restrictivă a normelor privind prescripția.

O altă critică, dezvoltată de fapt în fața judecătorului de primă instanță vizează pretins greșita apreciere de către pârâtă și de către instanța de fond a situației de fapt reflectată în pretinsa săvârșirea faptei contravenționale, susținând recurenta că probele ar fi fost interpretate greșit, iar analiza clauzelor contractuale ar fi una eronată.

Contrar susținerilor recurentei, clauzele contractuale invocate nu au un caracter contradictoriu și dovedesc cu prisosință voința reală a părților în sensul practicării în relația cu clienții executanților de lucrări a unor prețuri cu nivel fix determinat, stabilită la valoarea prevăzută în Anexa 1 la contract – 2499 lei (inclusiv TVA), respectiv 2.380 lei (inclusiv TVA), clauza fiind clară: „tariful de mai sus va fi facturat de către constructor clienților pentru realizarea instalației de utilizare Standard”.

În acest context, recurenta nu a reușit să facă dovada contrarie a celor reținute de către instanța de fond în sensul că intenția părților a fost aceea de a stabili prin contracte prețuri fixe și nu maxime, un argument în plus fiind prevederea unor discounturi în cazul respectării prețurilor prevăzute, respectiv a sancțiunii încetării contractului, în situația nerespectării acelui preț.

În ceea ce privește contractele cu E și I, nici în fața Înaltei Curți, recurenta nu a reușit să probeze afirmația sa în sensul că prețurile prevăzute în aceste contracte ar fi rezultatul unei erori administrative, fiind greu de crezut că doar aceste două contracte au fost negociate în alți termeni contractuali, diferiți de ceilalți 8, iar pretinsa eroare nu a fost în niciun fel dovedită, iar explicația oferită de către recurentă, în afară de faptul că are caracter pro-causa, nu este nici aplicabilă în sensul sintagmei de „explicație alternativă”, câtă vreme înțelegerea anticoncurențială a fost constatată de către autoritate pe baza unor dovezi scrise.

În aceste condiții, este fără putere de tăgadă că stabilirea în contractele încheiate de “A” și cele 10 întreprinderi în cauză a unui preț fix pentru exercitarea instalației standard de utilizare a gazelor naturale cu debit până la 10 mc/h intră sub incidența interdicției prevăzută de art.5 alin.(1) lit.a) din lege, deoarece reprezintă în mod clar o restrângere a libertății întreprinderilor executante de a-și stabili politica de preț.

În ceea ce privește caracterul de „înțelegere pe verticală” al relației recurentei cu executantul de lucrări, contestat și în fața instanței de reformare, afirmațiile reclamantei nu pot fi reținute câtă vreme societatea în cauză și executanții de lucrări activează la niveluri diferite pe verticală și au încheiat înțelegeri contractuale, asumând-și drepturi și obligații, iar serviciile oferite de “A” sunt transmise mai departe de către executantul de lucrări în relația cu clienții acestora; pe de altă parte, clienții, pentru a beneficia de serviciul de execuție a instalației de utilizare a gazelor naturale nu pot apela direct la executanți, fără ca aceștia să beneficieze de serviciile reclamantei, ceea ce dovedește o dată în plus faptul că relația dintre reclamantă și executanții de lucrări este plasată la niveluri diferite ale lanțului de producție – distribuție. În acest context, contraargumentul recurentei privind existența obligației legale de furnizare a serviciilor de avizare, nu are nicio valoare juridică de natură a combate caracterul „vertical” al relației contractuale analizată.

Nefondată este și critica referitoare la modul de individualizare a pedepsei, procentul de 2% din cifra de afaceri a “A” aplicat, fiind proporțional cu gravitatea faptei săvârșite; procentul mai mare aplicat societății-reclamante față de executanții de lucrări este explicabil prin evidenta sa poziție de piață mai avantajoasă a acesteia, fiind singura întreprindere care deținea licență de distribuire pentru un număr important de orașe și având multiple relații contractuale și o anvergură economică mult mai mare.

În acest context, așa cum a apreciat în mod corect prima instanță, nu se poate reține circumstanța atenuantă a încetării faptelor anterior intervenției autorității de concurență, câtă vreme nu s-a dovedit faptul că această încetare este direct legată de acțiunea autorității de concurență.

Nu se poate reține în favoarea reclamantei nici circumstanța unei erori săvârșite din „neglijență”, având în vedere poziția pe piață a reclamatei mai sus amintită, dar și vasta sa experiență în domeniul în care activează.

De asemenea, nu se poate reține în favoarea recurentei-reclamante nici circumstanța atenuantă a colaborării cu autoritatea de concurență, în timpul investigației; o colaborare efectivă și deplină a întreprinderii în cadrul procedurii poate fi invocată în favoarea acesteia din urmă doar în cazul în care colaborează dincolo de obligația legală pe care o are, ceea ce nu este cazul societății reclamante.

În jurisprudența europeană, acest aspect a fost evidențiat astfel:

„O reducere a amenzii pentru cooperarea în cadrul procedurii de investigație este justificată doar în măsura în care comportamentul întreprinderii respective a facilitat Comisiei sa stabilească încălcarea, sau, unde e cazul, sa pună capăt acesteia”

(Cazul T-13/89, ICI/ Comisia, Hotărârea din 10 martie 1992, ECR 11-1021, pct. 393; Cazul T-310/94, Gruber si Weber/ Comisia, Hotărârea din 14 mai 1998, ECR 11-1043, pct.271, Cazul T-311/94, Eendracht/ Comisia, ECR 11-1129, pct.325; Cazul T-31/99,

În cauza de față, nu exista niciun element care sa se circumscrie  noțiunii de cooperare „dincolo de obligația legală", așa cum acest concept a fost clarificat si conturat jurisprudențial si care sa atragă aplicabilitatea acestei circumstanțe atenuante, în cazul societății investigate, câtă vreme “A” avea obligația legală, sub incidența unei sancțiuni (conform art. 51 din lege, contravențiile de procedură se sancționează cu amendă de până la 1% din cifra de afaceri), de a se supune inspecției, de a răspunde corect și complet la cererile de informații adresate de Consiliul Concurenței și de a colabora cu autoritatea de concurență pe parcursul desfășurării investigației.

Ca atare, câtă vreme titulara căii de atac nu a arătat și nu a dovedit în ce constă greșeala judecătorului de primă instanță în nereținerea în favoarea sa a acestei circumstanțe, critica apare ca fiind nefondată.

În acest context al analizei modului în care s-a realizat individualizarea sancțiunii, se observă că și circumstanța agravantă privind rolul de inițiator al reclamantei a fost corect confirmată de prima instanță, societatea comercială neputând face dovada contrară prevalându-se doar de nereținerea acestei circumstanțe în alte cazuri alte autorității, ci prin probe solide din care să rezulte indubitabil exonerarea sa de respectiva poziție în cadrul înțelegerii, dovadă pe care titulara căii de atac nu a făcut-o, ceea ce face ca și critica referitoare la acest aspect să fie nefondată.

2.2.

Temeiul legal al soluției adoptate  în recurs.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Codul de procedură civilă, republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din Codul de procedură civilă, raportat la dispozițiile art. art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr.21/ 1996, Înalta Curte a dispus respingerea recursului declarat de recurenta – reclamantă “AA” România SA (fostă S.C. “A” SA), ca nefondat.