ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1818/2018

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 29.05.2014, reclamantul Ministerul Educației Naționale a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane și Ministerul Fondurilor Europene, să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 8/29.11.2013 de respingere a contestației împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x privind Proiectul POSDRU/87/1.3/S/53889-"Cadrul didactic - un profesionist în sistemul de învățământ", cod SMIS 21335, emise de pârâtul Ministerul Muncii;

- admiterea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x și anularea Notei menționate;

Prin sentința nr. 1244 din 05 mai 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea:

- a anulat în parte Decizia nr. 8/29.11.2013 și a admis în parte contestația formulată de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x privind Proiectul POSDRU/87/1.3/S/53889 -"Cadrul didactic-un profesionist în sistemul de învățământ", cod SMIS 21335, a anulat în parte Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x, în ceea ce privește măsura aplicată referitor la neregula evidențiată la pct. 1.2., capitolul 6 din această Notă de constatare, respectiv aplicarea unei diminuări a cheltuielilor aferente Contractului de servicii nr. x cu 5%, cu consecința stabilirii unei cheltuieli neeligibile în sumă totală de 93.065,25 RON.

- a respins, în rest, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, prin reprezentant legal Ministerul Finanțelor Publice (fost Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane și Ministerul Fondurilor Europene).

Împotriva sentinței civile nr. 1244 din 05 mai 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal au declarat recurs reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice (în prezent Ministerul Educației Naționale) și pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice.

3.1. Reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței recurate și admiterea în totalitate a acțiunii, așa cum a fost formulată în fața instanței de fond, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Într-o primă critică, reclamantul a arătat că instanța a aplicat greșit dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, ignorând faptul că organul administrativ a încălcat dreptul la apărare al debitoarei în procedura administrativă ce a dus la adoptarea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/30.09.2013, emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane -AM POSDRU din cadrul Ministerului Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice (Ministerul Muncii) .

Soluția și raționamentul instanței contravin dispozițiilor exprese ale art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011, al căror scop este acela de a garanta respectarea dreptului la apărare la un moment anterior emiterii Notei de constatare, în cadrul procedurii administrative. Astfel, întocmirea Notei de constatare s-a făcut în aceeași zi în care s-a depus punctul de vedere al reclamantei, argumentele aduse nu au fost enumerate în cuprinsul textului și nici nu au fost combătute în vreun fel, iar suspiciunile echipei de verificare au fost preluate în întregime.

În scopul susținerii criticii formulate, reclamantul a invocat jurisprudența instanțelor europene, respectiv Cauza T-102/2000, Vlaams Foonds vechiul Comisia Comunităților Europene, Cauza C-315/1999, A. S.R.L. v. Curtea de Conturi a Comunităților Europene și cauza T-12/2008, M.v. EMEA.

O a doua critică vizează greșita aplicare a legislațiilor achizițiilor publice, în sensul că nu sunt întrunite cerințele pentru a constata existența unor nereguli ce ar atrage necesitatea aplicării unei corecții în cadrul procedurii de achiziției de produse și servicii informatice.

Un prim argument în acest sens ar fi că nu au fost incluse cerințe restrictive privind elaborarea ofertei tehnice cu referire la solicitarea: "unui modul demonstrativ de software educațional multimedia interactiv transdisciplinar care să includă minim câte un item de învățare din fiecare tip împreună cu scenariul aferent."

Cerința nu este restrictivă, deoarece se adresează operatorilor din domeniul educațional pe piața de software educațional, fiind accesibilă pentru aceștia, efortul realizării sale constituind o mică parte a efortului necesar implementării sistemului și nicidecum un efort considerabil, așa cum a susținut operatorul economic care a solicitat eliminarea cerinței.

Cerințele din documentația de atribuire au fost menținute cu observația că niciunul dintre participanții la procedură nu a contestat aspectul referitor la existența unor criterii restrictive de calificare a operatorilor economici la procedura derulată de autoritatea contractantă.

O a treia critică privește greșita apreciere privind legalitatea măsurii din Nota de constatare din care rezultă că autoritatea contractantă ar fi modificat o cerință din cadrul criteriilor de calificare și selecție fără a respecta principiile transparenței și tratamentului egal. S-a arătat că instanța a făcut o apreciere eronată asupra aplicării dispozițiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Deși reclamantul a pus la dispoziția echipei de verificare din cadrul organului de control toate informațiile necesare clarificării oricărei suspiciuni de neregulă cu privire la respectarea principiului transparenței, aceste informații nu au fost luate în considerare cu încălcarea dreptului la apărare a entității verificate.

În mod eronat s-a reținut că prin solicitarea de clarificări nr. 871/20.09.2011, s-ar fi cerut eliminarea recomandărilor emise de beneficiari/clienți care să probeze îndeplinirea cerințelor minime privind experiența profesională specifică și înlocuirea acestora cu recomandări emise de angajatori/foști angajatori. Obiectul solicitării de clarificare era reprezentat de documentele justificative pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor de calificare, nu pentru rezultatul procedurii de calificare.

În esență s-a arătat că nu s-a solicitat și nici nu s-a acceptat modificarea sau înlocuirea unor cerințe de calificare și s-a confirmat că vor fi acceptate documentele justificative indicate de operatorul economic interesat.

O a patra critică privește procedura de achiziție publică pentru încheierea contractului de audit, reclamantul arătând că instanța a aplicat eronat dispozițiile legale ce reglementează "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic."

În acest caz s-a reținut în mod neîntemeiat că au fost folosiți factori de evaluare nerelevanți care au permis atribuirea contractului unui ofertant care a propus un preț de două ori mai mare decât cel oferit de candidatul aflat pe locul doi.

Un alt argument se referă la faptul că, într-un proiect similar, au fost formulate două contestații de către S.C. B. S.R.L. și S.C. G. S.R.L. la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor care prin Decizia nr. 830/C1/8969/451 din 17.02.2010 a respins contestațiile și a dispus continuarea procedurii de achiziție publică.

În fine, se invocă atitudinea imprevizibilă a autorităților de control, care au aprobat cererile de rambursare pe parcursul derulării proiectului, dar s-a constatat la o verificare ulterioară că entitatea supusă verificării a săvârșit abateri de la legislația achizițiilor publice, calificate drept nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cererea de recurs este foarte amplă, însă în cuprinsul său se expune situația de fapt și se critică, generic, modalitatea în care organele de control realizează verificarea proiectelor finanțate cu bani europeni.

3.2. Pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii, rejudecarea cauzei pe fond și respingerea în totalitate a acțiunii formulate de reclamantă, ca neîntemeiată, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În esență, pârâtul a arătat că în mod greșit instanța de fond a reținut că nu au fost încălcate obligațiile contractuale ale reclamantului, rezultând în săvârșirea unei nereguli în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, de vreme ce la momentul recepției proiectului serviciile prestate erau necorespunzătoare.

Din verificările efectuate în timpul misiunii de audit s-a constatat că portalul nu generează niciun raport, fapt confirmat de membrii echipei de management, prin răspunsul dat în fișa de interviu. S-a mai arătat că în realizarea proiectului nu a fost respectat caietul de sarcini rezultând în realizarea necorespunzătoare a proiectului, cu consecința lipsei de eligibilitate a plăților efectuate din fondurile europene.

Cu privire la aspectul menționat, s-a invocat în drept încălcarea dispozițiilor art. 172 din Regulamentul Consiliului nr. 2342/2002 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1605/2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunității Europene, precum și art. 1 alin. (4) lit. d) din H.G. nr. 759/2007.

Potrivit art. 98 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, statele membre au obligația de a proceda la aplicarea de corecții financiare pentru neregularitățile individuale sau sistemice constatate în operațiunile sau în programele operaționale, corecțiile constând în anularea, fie totală, fie parțială a participării publice pentru programul operațional.

Pârâtul și-a îndeplinit obligațiile prevăzute de lege, impunându-se constatarea neregulii, prin raportare la situația de fapt și la documentația aflată la dispoziția autorității de control.

În cauză s-a întocmit Raportul asupra admisibilității în principiu al recursulrilor la 12 august 2016.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 02 mai 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ. Atât recurentul-reclamant, cât și recurentul-pârât nu au depus puncte de vedere la raportul asupra admisibilității în principiu.

Prin încheierea de ședință din data de 30 ianuarie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că cele două recursuri îndeplinesc condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursurile, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a acestora, în ședință publică, pentru data de 24 aprilie 2018.

La data de 22.07.2015 reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice a depus întâmpinare și a solicitat respingerea recursului declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

S-a arătat că susținerile pârâtului nu sunt întemeiate, deoarece chiar echipa de verificare, deși inițial a constatat că portalul nu este operațional, ulterior a revenit și a arătat că portalul achiziționat îndeplinea toate cerințele din caietul de sarcini.

Astfel, din constatările proprii ale echipei de control rezultă că portalul achiziționat îndeplinea în totalitate cerințele din Caietul de sarcini, soluția adoptată prin Nota de constatare nr. x de diminuare a cheltuielilor aferente contractului de servicii nr. x cu 5% s-a întemeiat pe constatările altei entități, respectiv Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Criticile formulate în recurs se subsumează dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă.

i) Recursul declarat de reclamantul Ministerul Educației

Este neîntemeiată critica formulată de reclamantul Ministerul Educației că organul administrativ a încălcat dreptul la apărare al debitoarei în procedura administrativă ce a dus la adoptarea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/30.09.2013, emisă de AM POSDRU din cadrul Ministerului Muncii.

Înalta Curte constată, în acord cu instanța de fond, că autoritatea de control a respectat dispozițiile art. 21 alin. (11), (14) și (15) din O.U.G. nr. 66/2011, dispoziții care materializează dreptul la apărare al structurii verificate prin posibilitatea exprimării unui punct de vedere asupra proiectului notei de constatare a neregulilor.

Astfel, punctul de vedere al reclamantului a fost înaintat prin adresa înregistrată la DG AM POSDRU sub nr. x/2013 și a fost analizat de pârât, care a considerat obiecțiunile reclamantului ca fiind neîntemeiate.

Întocmirea într-o singură zi a Notei nr. x nu constituie, per se, o încălcare a dreptului la apărare și nici respingerea obiecțiunilor, ca fiind neîntemeiate, atâta timp cât s-a făcut referire în cuprinsul actului la susținerile reclamantului.

De altfel, reclamantul a contestat Nota de constatare, iar pârâtul a emis Decizia nr. 8/29.11.2013 prin care a respins contestația formulată de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/30.09.2013.

Susținerile reclamantului au fost analizate de către organul administrativ în considerentele deciziei, astfel încât și sub acest aspect a fost respectat dreptul la apărare în procedura administrativă derulată conform dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Este neîntemeiată critica reclamantului cu privire la faptul că nu sunt întrunite cerințele pentru a constata existența unor nereguli ce ar atrage necesitatea aplicării unei corecții în cadrul procedurii de achiziției de produse și servicii informatice - respectiv introducerea unui un criteriu restrictiv la cerințele de calificare.

Pentru implementarea proiectului POSDRU/87/1.3/S/53889 -"Cadrul didactic-un profesionist în sistemul de învățământ", SMIS 21335, reclamantul Ministerul Educației a inițiat procedura de licitație deschisă în vederea atribuirii contractului având ca obiect achiziția de servicii și echipamente necesare pentru dezvoltarea, întreținerea și actualizarea aplicației software pentru portalul de colaborare "Om și societate", prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. x/09.08.2011, precum și prin publicarea anunțului nr. 2011/S154-256262 în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Caietul de sarcini aferent procedurii de licitație prevedea la pct. 4. Cerințe asupra sistemului, subpunctul 4.10.16 "Module software educaționale demonstrative" prin care se solicită:"Ofertantul va propune un modul demonstrativ de software educațional multimedia interactiv transdisciplinar, care să includă minim câte un item de învățare din fiecare tip împreună cu scenariul aferent. Modulul trebuie să fie reprezentativ pentru demonstrarea metodologiei și abordării propuse și să respecte cerințele definite în secțiunea "cerințe pentru dezvoltarea de conținut digital interactiv multimedia. Modulul demonstrativ va fi atașat ofertei, pe suport optic (CD/DVD)".

Instanța de fond, pentru a aprecia că cerința menționată este restrictivă a luat în considerare faptul că pe parcursul derulării procedurii, ca urmare a unei solicitări de clarificări din partea S.C. C. S.R.L. înregistrată sub nr. x, autoritatea contractantă a considerat că cerința este restrictivă și a înlăturat-o. Ulterior, a intervenit o altă societate, care a solicitat menținerea cerinței privind modulul demonstrativ, iar reclamantul a revenit și a menținut caietul de sarcini în forma inițială.

Prin răspunsul nr. x la solicitarea de clarificări formulată de S.C. D. S.R.L. și publicat în SEAP, autoritatea contractantă a afirmat că "Operatorii economici vor lua în considerare, la elaborarea ofertei acestora, conținutul secțiunii 4.10.16 "Module software educaționale demonstrative" din Caietul de sarcini.".

Atitudinea oscilantă a reclamantului demonstrează că nu a fost convins că asigură principiile transparenței, tratamentului egal și al liberei concurențe prin menținerea cerinței din cadrul ofertei tehnice.

Înalta Curte reține că obiectul contractului așa cum acesta este prezentat în anunțul din SEAP se referă la:

- pct. II 1.4): servicii de dezvoltare, întreținere și actualizare software pentru portalul de colaborare "Om și societate" în cadrul proiectului " cadrul didactic - un profesionist în sistemul de învățământ",

- pct. II 1.5) clasificare CPV care cuprinde: servicii IT de consultanță, dezvoltare de software, internet și asistență; servicii de dezvoltare de software educațional;

Așadar, cerința menționată în caietul de sarcini, la pct. 4 se suprapune parțial cu obiectul contractului de prestare servicii - or o asemenea situație echivalează cu îndeplinirea anticipată a unei părți din proiectul ce trebuie realizat ca urmare a atribuirii contractului de prestări servicii, ceea ce creează un dezavantaj potențialilor competitori pe piața de software - cu alte cuvinte, candidații nu trebuie numai să îndeplinească cerințele tehnice pentru a executa contractul, dar trebuie să-l aibă și realizat, în parte.

Atât legislația europeană, cât și legislația internă privind achizițiile publice urmăresc să asigure concurența pe piața internă, prin accesul nediscriminatoriu al operatorilor economici la procedurile derulate de autoritățile contractante. Astfel, procedurile reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 au ca scop instituirea unor reguli care să determine o concurență reală pe piața relevantă dintr-un anumit domeniu. În acest context, instituirea unei cerințe ca cea prevăzută la pct. 4 din caietul de sarcini, este restrictivă, deoarece limitează accesul la procedura de licitație pentru atribuirea contractului de prestare servicii a operatorilor economici, care deși ar îndeplini cerințele tehnice și economice pentru a realiza proiectul nu ar putea prezenta o ofertă care să conțină "un modul demonstrativ de software educațional multimedia interactiv transdisciplinar, care să includă minim câte un item de învățare din fiecare tip împreună cu scenariul aferent". Un argument în acest sens este acela că s-a formulat o singură ofertă, care a fost acceptată, ceea ce înseamnă că cerințele din caietul de sarcini au descurajat potențialii candidați să participe la procedura de achiziție publică.

Faptul că operatorii economici descalificați în cadrul procedurii nu au contestat caietul de sarcini cu privire la acest aspect în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor sau în fața instanței de judecată nu este de natură să înlăture caracterul restrictiv al cerinței tehnice de a prezenta un modul demonstrativ de software media.

Așa fiind, au fost încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Este neîntemeiată critica reclamantului ce vizează legalitatea măsurii din Nota de constatare din care rezultă că autoritatea contractantă ar fi modificat o cerință din cadrul criteriilor de calificare și selecție fără a respecta principiile transparenței și tratamentului egal. Potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006:

"În cazul în care, după publicarea unui anunț intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE".

Or, în speță, prin răspunsul la clarificările solicitate societății D. S.R.L. și înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. x/2011, s-a emis răspunsul nr. x cu mențiunea că "va accepta prezentarea și recomandări emise de angajatori/foști angajatori prin care se probează îndeplinirea cerințelor minime solicitate cu privire la experiența profesională specifică pentru personalul tehnic de specialitate".

Acest răspuns cuprinde o modificare a cerințelor față de cele publicate inițial în caietul de sarcini care prevedea prezentarea de recomandări de la beneficiari/clienți, acceptându-se, în plus și recomandări emise de angajatori/foști angajatori, cu consecința că autoritatea contractantă era obligată să transmită spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005.

Neîndeplinirea acestei obligații legale de către reclamant a dus la încălcarea principiilor tratamentului egal, transparenței și nediscriminării, prin gradul redus de publicitate, ceea ce avut ca efect restricționarea accesului operatorilor economici la informațiile actualizate privind procedura de achiziție în cauză.

Încălcarea dispozițiilor legislației în materia achizițiilor publice constituie o abatere săvârșită de reclamantul Ministerul Educației, astfel încât, în mod corect a constatat pârâtul în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/30.09.2013, existența unor nereguli în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Este neîntemeiată critica reclamantului că instanța a aplicat eronat dispozițiile art. 198 alin. (1) lit. a) și art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 14 din H.G. nr. 925/2006 în ceea ce privește ponderea criteriilor pentru stabilirea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic.

Reclamantul a derulat procedura de achiziție publică pentru prestare de servicii de audit financiar independent, aferent perioadei 2010-2013, iar în documentația de atribuire la pct. VII "Criterii de atribuire" se menționează criteriul "cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic". Acordarea punctajului s-a realizat în funcție de "gradul de detaliere a ofertei", fiind acordat punctaj maxim pentru "definirea foarte detaliată a ofertei corespunzător factorului de evaluare analizat în raport cu cerințele din caietul de sarcini".

Faptul că potrivit art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei(...) nu echivalează cu a introduce ca factor de evaluare prezentarea detaliată a acestora. A proceda de această manieră contravine dispozițiilor art. 199 alin. (2) din același act normativ care prevăd că:

"Factorii de evaluare a ofertei, prevăzuți la alin. (1), pot fi, alături de preț: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare și asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor."

Reclamantul a încheiat cu E. S.R.L - Acordul cadru de servicii de audit financiar înregistrat cu nr. 53/12.05.2011, cu mențiunea că oferta câștigătoare a avut un preț de 1.833,00 RON/zi, iar oferta clasată pe locul 2 a avut un preț de 867,00 RON/zi. Concluzia entității de control, exprimată prin Nota de constatare nr. x, este aceea că au fost utilizați factori nerelevanți de evaluare a ofertelor, din perspectiva faptului că serviciile de audit au drept scop auditarea cheltuielilor - prestarea efectivă a serviciului de audit fiind independentă de modul de descriere a activității prestate.

Introducerea unui factor de evaluare care este descriptiv nu produce nicio consecință asupra stabilirii în mod concret a ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic. Cu alte cuvinte, în mod corect a constatat organul de control că autoritatea contractantă a utilizat factori de evaluare nerelevanți, cu încălcarea dispozițiilor art. art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 14 din H.G. nr. 925/2006 - aceasta constituind o abatere de la legislația achizițiilor publice ce poate fi subsumată unei nereguli în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Este nerelevantă susținerea reclamantului privitoare la soluția pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor într-o speță similară, deoarece fiind o cauză diferită, hotărârea nu este opozabilă părților din litigiul dedus judecății, neproducând efecte față de acestea.

Înalta Curte constată, în acord cu instanța de fond, că actele administrative contestate, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/30.09.2013 și Decizia nr. 8/29.11.2013 emisă de DG AM POSDRU din cadrul Ministerului Muncii (în prezent Ministerul Educației Naționale) sunt legale sub aspectele menționate anterior, motivele de recurs fiind nefondate.

Este neîntemeiată susținerea reclamantului cu privire la atitudinea imprevizibilă a autorităților de control, de vreme ce în conformitate cu dispozițiile din contractul de finanțare rezultă posibilitatea efectuării unui control ex post, pe parcursul duratei de valabilitate a contractului, ce include și perioada de monitorizare.

Acest aspect este recunoscut de reclamant chiar în cuprinsul motivelor de recurs, care arată că echipele de control se prevalează de prevederea din contractul de finanțare privind punerea la dispoziția oricărui organism de control a documentelor proiectului până la finalizarea programului operațional, respectiv pentru cauza dedusă judecății, anul 2021.

Așadar, autoritatea de control s-a conformat dispozițiilor contractuale și legislației incidente în cauză, respectiv prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 care permite aplicarea unor corecții financiare în cazul constatării unor nereguli în sensul prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din actul normativ menționat.

ii) Recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene

Este neîntemeiată critica formulată de pârât că instanța de fond a apreciat în mod eronat că nu au fost încălcate obligațiile contractuale ale reclamantului, rezultând în săvârșirea unei nereguli ce constă în recepționarea unui proiect care nu corespunde cerințelor din caietul de sarcini.

Pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a constatat că reclamantul a recepționat portalul achiziționat în cadrul proiectului, care nu îndeplinea, în totalitate, cerințele din Caietul de sarcini și, prin urmare, nu asigura îndeplinirea obiectivului prevăzut în contract. Pentru a constata neregula, pârâtul a avut în vedere scrisoarea de management nr. 51560/14.08.2013 transmisă de către Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi din care rezultă, în esență, că portalul nu funcționează la parametrii prevăzuți în contractul de prestare servicii nr. x încheiat de reclamant cu S.C. D. S.R.L. F. S.A.

Ulterior, la momentul verificării efectuate de către pârât la sediul beneficiarului, portalul era funcțional, astfel încât la capitolul 6 ("Prezentarea verificărilor efectuate"), pct. 1.2. din Nota de constatare nr. x, s-a reținut că portalul achiziționat în cadrul proiectului este conform cerințelor din Caietul de sarcini.

Obligațiile contractuale au fost executate corespunzător și portalul achiziționat în cadrul proiectului POSDRU/87/1.3/S/53889 - "Cadrul didactic-un profesionist în sistemul de învățământ", cod SMIS 21335 îndeplinește cerințele, cu consecința că au fost respectate criteriile de eligibilitatea cheltuielilor așa cum acestea sunt prevăzute în Ghidul solicitantului. De asemenea, au fost respectate criteriile ce trebuie îndeplinite pentru eligibilitatea costurilor potrivit dispozițiilor art. 172a, literele (c) și (f) din Regulamentul (EC) nr. 2342/2002.

Înalta Curte constată că reclamantul Ministerul Educației Naționale nu a încălcat clauzele contractului de finanțare cu fonduri europene sub aspectul analizat anterior și că situația de fapt și de drept reținută de autoritatea de control nu poate duce la constatarea săvârșirii unei nereguli în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. În acest context, în mod corect a reținut instanța de fond că actele contestate, respectiv Decizia nr. 8/29.11.2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/30.09.2013 sunt anulabile, în parte, cu privire la măsura aplicată referitor la neregula constatată la pct. 1.2., capitolul 6 din nota de constatare menționată, motivele de recurs apărând ca nefondate.

iii) Temeiul legal al pronunțării soluției de Înalta Curte

Față de aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8, raportat la art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, urmează să respingă recursurile, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursurile declarate de reclamantul Ministerul Educației Naționale și pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței civile nr. 1244 din 5 mai 2015 a Curții de Apel București - secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 8 mai 2018.