ÎCCJ, Secția I civilă, Decizia nr. 4864/2011

Deliberând în condițiile art. 256 C. proc. civ. asupra cauzei civile de față reține următoarele: Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a V-a civilă, la data de 9 iunie 2008 sub nr. 21965/312008, reclamanta SC D.R. SRL a chemat în judecată pe pârâta SC C. SA, solicitând, în contradictoriu și cu O.S.I.M., decăderea pârâtei SC C. SA din drepturile conferite de înregistrarea mărcii „C. băutură răcoritoare", pentru clasa de produse 32, în baza art. 45 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice. În motivarea cererii, reclamanta a arătat că pârâta SC C. SA nu a produs și nu a comercializat pe teritoriul României produse purtând marca „C.

băutură răcoritoare". Reclamanta a invocat, prevederile art. 45 alin. (1) lit. a) și art. 46 din Legea nr. 84/1998. Reclamanta a mai arătat că în ce privește interesul său în formularea cererii, acesta este justificat de faptul că a depus la O.S.I.M. cereri de înregistrare a mărcilor individuale combinate: marca „C.", marca „C., marca „C.C." din 8 noiembrie 2007 pentru clasele de produse 32, 35 și 39 conform clasificării de la Nisa. În urma examinării în fond, O.S.I.M. a emis Avizele de refuz provizoriu din 14 aprilie 2008, din 2 aprilie 2008, din 2 aprilie 2008 și din 2 aprilie 2008, prin care a respins de la înregistrare mărcile reclamantei, opunând pentru clasa 32 de produse marca „C. băutură răcoritoare", aparținând reclamantei.

Prin întâmpinarea formulată la 8 octombrie 2008, pârâta SC C. SA a solicitat respingerea acțiunii în principal ca lipsită de interes, sau ca prematur formulată și în subsidiar ca neîntemeiată, precum și obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată. Prin încheierea de ședință de la termenul din 6 noiembrie 2008 Tribunalul a respins excepția prematurității, reținând că data de la care curge termenul de 5 ani este cea a dobândirii dreptului inițial conferit de marcă prin înregistrarea acesteia la O.S.I.M. potrivit art. 4 din Legea nr. 84/1998. A respins de asemenea excepția lipsei de interes, reținând că înlăturarea unuia dintre cele două obstacole în înregistrarea mărcii solicitate de către reclamantă constituie prin concept un folos practic, întrucât chiar dacă nu constituie un demers suficient pentru a deschide calea înregistrării mărcii, reprezintă un demers necesar în acest sens.

Prin Sentința civilă nr. 112 din 29 ianuarie 2009, Tribunalul București, secția a V-a civilă, a respins cererea formulată de reclamanta SC D.R. SRL în contradictoriu cu pârâții SC C. SA și O.S.I.M., ca neîntemeiată. Curtea de Apel București, secția a IX-a civilă și pentru cauze privind proprietatea intelectuală, învestită cu soluționarea apelurilor declarate de reclamantă și de pârâți, prin Decizia nr. 110/ A din 20 aprilie 2010 a respins apelul incident formulat de către apelanta-pârâtă SC C. SA, ca nefondat; a admis apelul principal formulat de către apelanta-reclamantă SC D.R. SRL; a schimbat în tot sentința apelată, în sensul că: a admis acțiunea și a dispus decăderea pârâtei SC C. SA din drepturile conferite de marca individuală combinată „C.

băutura răcoritoare", publicată în B.O.P.I. și reînnoită, pe clasăm de produse și/sau servicii 32,cu obligarea pârâtei la plata către reclamanți a sumei de 10.971,45 lei cheltuieli de judecată fond și apel, pentru considerentele ce urmează: Instanța a analizat cu prioritate chestiunile deduse judecății în apel de apelanta-pârâtă, având în vedere că acestea reprezintă excepții de procedură față de cererea de chemare în judecată și față de dispozițiile art. 137 C. proc. civ. În privința lipsei de interes a reclamantei apelante, aceasta a fost invocată pentru două considerente: emiterea avizului de refuz provizoriu la înregistrarea propriei mărci din motivul existenței a două mărci anterioare care se opun la înregistrare, deci marca apelantei pârâte nu este singurul obstacol la înregistrare, precum și împrejurarea că marca C. a pârâtei apelante este notorie, astfel că oricum s-ar opune înregistrării mărcii.

Pe de o parte, Curtea și-a însușit raționamentul primei instanțe, în sensul că înlăturarea unuia dintre cele două obstacole la înregistrarea mărcii constituie prin sine un folos practic, deoarece acest demers, deși nu este suficient, este necesar pentru a deschide reclamantei apelante calea înregistrării mărcii sale. Pe de altă parte, reclamanta își justifică pe deplin interesul în formularea cererii de față, având în vedere că afirmă intenția de înregistrare a mărcii ce folosește același semn protejat în beneficiul pârâtei apelante și, implicit, afirmă și dreptul de a folosi acest semn ca urmare a pretinsei încetări a efectelor înregistrării mărcii pârâtei prin instituția decăderii. Or, aceleași argumente duc și la înlăturarea apărării privitoare la notorietatea mărcii pârâtei, care ar împiedica, potrivit susținerilor acesteia, înregistrarea mărcii reclamantei chiar dacă s-ar dispune decăderea în prezentul litigiu.

Totodată, cum în mod corect a reținut prima instanță, nici o dovadă nu a fost administrată în speță în sensul pretinsei notorietăți, pe care apelanta-pârâtă a considerat-o incontestabilă, însă nici în motivele de apel nu a arătat din care elemente de fapt ar rezulta. Astfel, chiar dacă notorietatea dispensează pe cel ce o invocă de a face anumite categorii de probe, aceasta nu este implicită prin simpla invocare. Nefondată este și susținerea referitoare la greșita soluționare a excepției de prematuritate, în sensul că termenul de 5 ani prevăzut de art. 45 din Legea nr. 84/1998 nu s-ar fi împlinit. Termenul la care se raportează actele de folosire a mărcii efectuate de titular în litigiul de decădere se calculează de la data sesizării instanței, înapoi, până la momentul înregistrării inițiale și nu de la data reînnoirii mărcii.

De asemenea, dacă s-ar adopta raționamentul apelantei-pârâte, ar rămâne rară sancțiune omisiunea de a folosi marca numai prin reînnoirea sa la expirarea termenului de protecție, ceea ce nu poate fi primit.

În privința apelului declarat de apelanta reclamantă, Curtea a reținut că problema în discuție este dacă prin mijloacele de probă administrate de apelanta-pârâtă în primă instanță și în apel aceasta din urmă a dovedit (potrivit exigențelor art. 47 din Legea nr. 84/1998) folosirea efectivă a mărcii în intervalul de timp de 5 ani anterior introducerii cererii de chemare în judecată, și anume 9 iunie 2003-09 iunie 2008. În speță din mijloacele de probă administrate a rezultat îndeplinirea condiției ca exploatarea să fie reală și neechivocă (spre exemplu, din împrejurarea că marca figurează pe etichetele aplicate de apelanta pârâtă pe produse comercializate de aceasta - fila 66 în dosarul primei instanțe), însă disputa poartă asupra caracterului public și serios al folosirii.

La filele 71 și următoarele din dosarul tribunalului au fost depuse mai multe facturi fiscale privitoare la un produs ce poartă marca C., emise în perioada de referință, între lunile mai și decembrie 2005, a căror valoare însumată nu depășește 1.000 lei. Totodată, din înscrisurile depuse la dosar în apel, curtea reține informarea emisă de O.N.R.C. - fila 72, din care rezultă că în anul 2005 cifra de afaceri a societății comerciale SC C. SA, apelanta-pârâtă, a fost de 4.773.064 lei. Alte facturi fiscale sau documente care să probeze comercializarea produselor sale sub marca C. în restul perioadei de referință nu au fost depuse, avizele de însoțire a mărfii, depuse la filele 86-89 datând din aceeași perioadă a anului 2005, iar celelalte înscrisuri (foi de colaționare, fișa analitică, etc) nefiind relevante pentru chestiunea în discuție, deoarece nu permit identificarea produselor comercializate.

Suma ce reprezintă valoarea facturilor fiscale este nesemnificativă față de valoarea cifrei de afaceri declarată de apelanta-pârâtă și, având în vedere și împrejurarea că în cuprinsul facturilor fiscale amintite produsul purtând marca C. era menționat alături de alte produse ale pârâtei, curtea reține că dovezile administrate arată o folosire a mărcii neimportantă, ce nu îndeplinește cerința de a fi serioasă. Curtea a reținut că, deși este întemeiat argumentul primei instanțe în sensul că natura produsului sau serviciului pentru care marca este protejată (în speță băutură răcoritoare) poate atrage o utilizare intermitentă, mai intensă numai în anumite perioade (spre exemplu în timpul anotimpurilor calde), în cauză lipsa caracterului continuu al utilizării mărcii nu derivă din (sau numai din) natura produsului.

Astfel, chiar dacă dovezile ar atesta comercializarea produselor exclusiv pe timpul verii, acestea ar trebui să privească întreaga perioadă de referință de 5 ani, ceea ce nu s-a întâmplat, după cum s-a arătat și, în plus, cantitatea extrem de redusă a producției comercializate face ca această folosire să nu poată fi considerată serioasă. Pe de altă parte, Curtea a constatat că nu s-a dovedit nici caracterul public al folosinței analizate. Astfel, trei din cele cinci facturi fiscale depuse la dosar atestă comercializarea produsului către persoane fizice neidentificate, iar celelalte două facturi atestă vânzarea a câte 120 unități din produsul purtând marca în litigiu către o persoană juridică, SC L.A.C.P.G.

SRL. Or, în aceste condiții, Curtea a considerat dovezile administrate ca fiind insuficiente pentru a proba caracterul public al folosirii mărcii, destinatarii unei părți importante a producției cu privire la care s-a dovedit comercializarea fiind persoane fizice neidentificate, rară a se putea verifica desfacerea produselor prin circuite publice. Chiar dacă, astfel cum a arătat prima instanță, produsele purtând marca C. au fost disponibile publicului în unitățile proprii, era necesar a se dovedi că acestea sunt în număr semnificativ și suficient de accesibile publicului pentru a contura o folosire publică și serioasă, or asemenea dovezi nu s-au administrat.

Dintre dovezile aflate la dosar, Curtea a înlăturat înscrisul intitulat „Situația valorii producției marfa" (filele 58-59 dosar fond), având în vedere că acesta reprezintă o centralizare a producției pe perioada 2003-2005, documentul fiind emis de însăși pârâta-apelantă, astfel că nu poate fi opus decât acesteia, în lipsa altor înscrisuri sau a altor mijloace de probă care să îl sprijine. Mai mult, relevantă nu era numai producția, ci și comercializarea sub marca pârâtei a produselor respective, astfel că valoarea probatorie a înscrisului nu este relevantă în raționamentul de față.

În consecința argumentelor expuse, s-a reținut că folosința mărcii de către apelanta-pârâtă nu este una efectivă în sensul avut în vedere de art. 45 din lege, motiv pentru care Curtea a considerat că în mod greșit a reținut prima instanță ca ne fiind îndeplinite cerințele pentru decăderea reglementată de art. 45 alin. (1) lit. a). Având în vedere că actele de folosință dovedite în anul 2005 nu constituie o folosire efectivă, Curtea a constatat că este împlinit și termenul de 5 ani (între 2003 și 2008) în care nu s-a realizat condiția cerută de lege pentru a înlătura sancțiunea decăderii, cererea de chemare în judecată fiind întemeiată. Împotriva deciziei au declarat recurs ambele părți. Reclamanta, prin recursul întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 7 și 9 C. proc.

civ., critică decizia sub aspectul greșitei rețineri a împrejurării că pârâta a făcut dovada folosirii reale și neechivoce a mărcii pentru clasa de produse 32. Pârâta, prin recursul întemeiat pe dispozițiile pct. 9 al art. 304 C. proc. civ., critică decizia pentru motivele ce urmează: În mod eronat instanța de apel a apreciat lipsa caracterului public al folosirii mărcii C.. Folosirea mărcii C. s-a făcut cu caracter public. Cu privire la caracterul public al folosirii mărcilor, în practica instanțelor specializate s-a reținut că aceasta nu semnifică faptul că produsele respective trebuie să fie oriunde disponibile, ci este suficient, pentru satisfacerea condiției privind caracterul public, ca produsele să fie distribuite în magazine speciale, la un număr restrâns de puncte de vânzare sau chiar prin circuite particulare.

În mod eronat, instanța de apel a apreciat lipsa caracterului public al folosirii mărcii C. prin încercarea de identificare a destinatarilor produselor răcoritoare purtând marca C. Distinct de faptul că nu reiese importanța numelor persoanelor fizice destinatare ale produselor purtând marca C., instanța de apel s-a referit numai la o parte din produsele comercializate, din moment ce reține că produsul purtând marca C. a fost comercializat către o persoană juridică, SC L.A.C.P.G. SRL. Din situația facturilor emise în perioada relevantă, reiese un număr mult mai mare de destinatari persoane juridice, situație a vânzărilor pe care instanța de apel nu a luat-o în considerare. Întocmirea de către societatea recurentă, cea care trebuie să facă dovada folosirii mărcii, a situației facturilor emise într-o anumită perioadă, nu duce la înlăturarea relevanței acesteia, pentru simplu motiv al provenienței probei.

Potrivit art. 47 din Legea nr. 84/1998, proba folosirii mărcii incumbă titularului acestuia și se poate face prin orice mijloc de probă. În respectarea acestei sarcini, recurenta a emis, pe proprie răspundere, un centralizator al situației contabile cu privire la comercializarea produselor purtând marca C., situație ce teoretic poate fi oricând verificată în contabilitatea societății și care exemplificativ a fost susținută prin depunerea facturilor fiscale la dosare.

Chiar referindu-se numai la facturile fiscale depuse la dosar, instanța nu s-a referit și la facturile fiscale din 2 ianuarie 2005, din 29 martie 2005, din 3 martie 2005, din 26 mai 2005 și din 28 iunie 2005, ce atestă comercializarea către sifonăria H.C.O., a aproximativ 10.000 sticle de băuturi răcoritoare purtând marca C. Se apreciază că unicul motiv pentru care instanța de apel a apreciat lipsa unei folosiri efective a mărcii C. a fost acela al unei cantități mai mici de produse comercializate, decât o cantitate care, în opinia instanței de apel, ar fi făcut, per se, dovada suficientă a folosirii mărcii, împrejurare pe care instanța a calificat-o și adaptat-o pentru susținerea neîndeplinirii condițiilor folosirii efective.

In alte cuvinte, instanța de apel a apreciat, ob inițio, că se impune decăderea titularului din drepturile conferite de marca C. pentru simplu motiv că produsele comercializate purtând marca în discuție sunt în număr insuficient, urmând ca același argument să fie adaptat și pentru susținerea lipsei caracterului public al folosirii, reținând în mod greșit că probele depuse la dosar fac dovada comercializării numai a 120 de unități din produsul purtând marca C. În mod eronat instanța de apel a apreciat lipsa caracterului serios al folosirii mărcii C. Folosirea mărcii C. s-a făcut cu caracter serios.

Așa cum s-a arătat, deși instanța a reținut că folosirea mărcii C. s-a făcut cu caracter real și neechivoc, aceasta a reținut că valoarea produselor comercializate nu atestă o folosire serioasă a mărcii C. Distribuirea produselor purtând marca C. prin intermediul unui singur punct de lucru sau cantitatea produselor vândute, în anul 2004 peste 15.000 sticle, în anul 2005, peste 10.000 sticle, constituie aspecte ce țin de politica de marketing a societății și de situația economică la un anumit moment, în nici un caz neputându-se considera că această folosire nu ar fi una serioasă. Potrivit art. 35 din Legea nr. 84/1998, societatea noastră este titulara dreptului exclusiv asupra mărcii C., reunind atribuitele unui drept de proprietate clasic, usus, fructus și abusus, în virtutea dreptului conferit de lege, pârâta este singura în măsura să decidă modalitatea de dispunere cu privire la marca sa.

În analiza folosirii efective a unei mărci, din perspectiva trecerii acesteia în domeniul public, trebuie avută în vedere și calitatea de comerciant a titularului, care se supune cerințelor pieței și concurenței pe piață. Din acest punct de vedere, contrar celor reținute de instanța de apel, în sensul că nu contează producția mărfurilor purtând marca în discuție, ci numai comercializarea, și producția bunurilor purtând marca este o dovadă a folosirii acesteia, procesul de producție fiind prima verigă din lanțul comercializării. Este posibil ca un titular de marcă să producă bunurile pentru a fi comercializate sub semnul mărcii, însă să nu le poată și comercializa/vinde în condițiile economiei, a pieții de desfacere, a concurenței.

Se arată că instanța de apel în mod greșit a admis acțiunea în decădere pentru neuz, din drepturile conferite de marca C., decăderea fiind o măsură ce sancționează atitudinea delăsătoare a unui titular de marcă ce nu se mai interesează de marca sa ori atitudinea unui titular de marcă ce cu intenție a înregistrat o marcă pentru a bloca utilizarea acesteia de alți comercianți. Se apreciază că recurenta nu a avut nici un moment, atitudinea unui titular dezinteresat de marca sa ori a unui titular de rea-credință, dornic să blocheze concurența.

Societatea noastră este titulara mărcii C. încă din anul 1994, făcând demersurile pentru reînnoirea duratei de valabilitate a acesteia în anul 2004, manifestând în permanență interesul pentru menținerea în vigoare a mărcii C. Instanța de apel a aplicat greșit dispozițiile art. 45 din Legea nr. 84/1998, aplicând sancțiunea decăderii pentru o marcă ce a fost efectiv folosită, cu încălcarea rațiunii și scopului art. 45 din Legea nr. 84/1998. Decizia atacată este nelegală și sub aspectul respingerii apelului formulat de pârâtă, respingând în mod greșit excepția lipsei de interes a intimatei-reclamante în formularea acțiunii în decădere. S-a susținut în fața instanței de apel că intimata-reclamantă nu justifică un folos practic actual decurgând din admiterea acțiunii în decădere din drepturile conferite de marca C., având în vedere că O.S.I.M.

a emis avize de refuz provizoriu arătându-se că se opun la înregistrare două mărci, atât marca acesteia, cât și marca C. În condițiile în care, alături de marca recurentei, a fost opusă și o altă marcă, interesul intimatei - reclamante în promovarea acțiunii de decăderea mărcii subscrisei nu îndeplinește condiția de a fi născut și actual. S-a arătat că intimata - reclamantă nu poate dobândi niciun folos practic ca urmare a decăderii din drepturile conferite de marca C. La formularea unei noi cereri de înregistrare a mărcii, intimatei - reclamante i se va opune notorietatea mărcii C. băutura răcoritoare întrucât, potrivit legii, o marcă notorie nu este necesar a fi înregistrată (art. 3 lit. c) din Lege).

În eventualitatea depunerii unei noi cereri de înregistrare a unei mărci cuprinzând sintagma C., O.S.I.M. va fi obligată să ia în calcul notorietatea mărcii chiar dacă aceasta nu ar mai fi înregistrată la acel moment, lipsind astfel folosul practic pe care intimata-reclamantă l-ar putea obține în urma admiterii prezentei cereri de decădere. Pentru toate aceste motive, se solicită admiterea recursului, modificarea în tot a deciziei atacate în sensul respingerii apelului formulat de intimata - apelantă SC D.R. SRL, admiterii apelului pârâtei, iar pe fond respingerea acțiunii în decădere formulate de intimata-reclamantă SC D.R. SRL în principal ca lipsită de interes și pe fond ca neîntemeiată. Reclamanta, prin întâmpinarea formulată în condițiile art. 308 alin. (2) C. proc.

civ. invocă nulitatea recursului pârâtei, pe fond solicitând respingerea acestuia ca nefondat. Pârâta, prin întâmpinarea formulată cu respectarea dispozițiilor art. 308 alin. (2) C. proc. civ. invocă excepția lipsei de interes în formularea recursului, pe fond solicitând respingerea acestuia ca nefondat. Înalta Curte, analizând decizia prin prisma criticilor formulate, a probatoriilor administrate și a dispozițiilor legale reține cele ce urmează: Cele două excepții invocate vor fi analizate cu prioritate față de dispozițiile art. 137 C. proc. civ. - Condiția interesului trebuie îndeplinită pe tot parcursul judecății, inclusiv în exercitarea căilor de atac. În cauza de față, recursul reclamantei este declarat în contra argumentelor deciziei referitoare la reținerea caracterului real și neechivoc al folosirii mărcii.

Recurenta nu justifică niciun interes practic, căci susținerea interesului ca derivând dintr-o precauție procedurală în situația admiterii recursului pârâtei, nu reprezintă, nu semnifică folosul practic, imediat pe care l-ar putea avea în urma exercitării căii extraordinare de atac. Atacarea considerentelor, chiar dacă este, de principiu admisibilă, trebuie să aibă la bază interesul de a nu-i putea fi opusă o eventuală putere de lucru judecat. În cauza de față legiuitorul pretinde doar ca marca să fi fost folosită efectiv, rafinarea noțiunii de folosință efectivă în folosință reală, neechivocă, publică și serioasă este creație a practicii și jurisprudenței, pretinzându-se îndeplinirea cumulativă a cerințelor menționate.

Drept urmare, lipsa unei folosiri publice și serioase, este suficientă pentru a duce la decăderea din drepturile conferite titularului mărcii. - Recurentul-pârât a arătat cu claritate criticile aduse deciziei pronunțate în apel, în legătură cu motivarea dată și cu temeiurile de drept incidente cauzei. Este real că în recurs nu poate fi reevaluată situația de fapt rezultată din probatoriul administrat, potrivit art. 304 alin. (1) C. proc. civ., numai că ne aflăm în situația particulară a lit. a) din art. 46 alin. (1) a Legii nr. 84/1998, republicată, precum și a alin. (3) din art. 46 din același act normativ, ce impune judecătorului să verifice dacă actele săvârșite de titularul mărcii reprezintă ori nu dovezi ale folosirii efective.

Instanța de recurs poate verifica aplicarea legii doar atunci când situația de fapt este pe deplin stabilit conform art. 304 C. proc. civ. or, în cazurile având drept obiect decăderea titularului din drepturile conferite de marcă pentru neuz, instanța de recurs nu poate aprecia asupra corectei aplicări a legii decât dacă verifică actele săvârșite de titularul mărcii în cei 5 ani dinaintea formulării cererii de chemare în judecată. Recursul declarat în astfel de cauze ar trebui considerat întotdeauna nul dacă s-ar adopta opinia reclamantei, ceea ce ar goli de conținut dreptul părților de a exercita calea extraordinară de atac. Înalta Curte, pentru argumentele ce succed va admite excepția lipsei de interes a reclamantei în exercitarea recursului și va respinge, ca nefondată, excepția nulității recursului declarat de pârâtă.

Înalta Curte, pe fondul recursului pârâtei, va constata caracterul nefondat al acesteia pentru considerentele ce urmează: Marca a cărei decădere s-a solicitat este o marcă combinată, fiind compusă din mai multe clemente verbale și figurative, respectiv clementul verbal „C.", elementul verbal „băutură răcoritoare" și elemente grafice constând în reproducerea stilizată a unui ursuleț care ține în brațe o sticlă de băutură răcoritoare. Pentru a se reține folosirea efectivă a mărcii a cărei decădere se solicită, trebuie să se facă dovada folosirii atât a elementului verbal "C.", cât și a elementului figurativ ce însoțește elementul verbal, astfel cum marca a fost înregistrată. Aceste etichete conțin însă reprezentarea grafică a unei alte mărci, ce conține o cu totul altă reprezentare grafică și care nu mai este în vigoare în prezent pe teritoriul României, fiind refuzată de la protecție.

Criticile formulate de recurenta-pârâtă SC C. SA împotriva Deciziei civile nr. 110/ A din 20 aprilie 2010 prin care instanța de apel a reținut lipsa caracterului public și serios al folosirii mărcii „C. băutură răcoritoare" pentru clasa de produse 32 sunt neîntemeiate, instanța de apel făcând aplicarea și interpretarea legală a prevederilor art. 45 din Legea nr. 84/1998 în ceea ce privește noțiunile de folosire „serioasă și publică". Singurele facturi ce fac dovada comercializării către un terț a produsului "C." sunt cele emise către SC L.A.C.P. SRL din lunile septembrie și decembrie 2005 în valoare totală de 288,44 lei.

Critica recurentei-pârâte referitoare la nereținerea de către instanța de apel a înscrisurilor privind producția bunurilor purtând marca C. în dovedirea folosirii mărcii este nefondată, deoarece procesul de producție a băuturilor răcoritoare nu reprezintă o folosire efectivă - cu caracter public a mărcii, ci numai un act preparator care însă nu întrunește condiția unei folosiri publice. Or, numai comercializarea produselor către publicul consumator poate fi considerată o folosire publică, aptă de a îndeplini funcția esențială a mărcii.

Invocarea de către recurenta-pârâtă a cerințelor pieței și a concurenței de pe piață nu poate conduce la înlăturarea cerinței imperative privind caracterul public al folosirii mărcii, deoarece, conform regulilor din piață, orice comerciant este liber să își stabilească propria strategie de marketing și să ia deciziile de afaceri pe care le consideră potrivite, inclusiv în ceea ce privește momentul, cantitatea și modalitățile de comercializare a produselor sale. Instanța a reținut valoarea facturilor fiscale ce fac dovada comercializării produsului pentru produsul C. pe parcursul lunilor mai-decembrie 2005, al căror cuantum nu depășește 1.000 lei, constatând de asemenea că alte facturi fiscale care să probeze comercializarea produselor în restul intervalului de referință - 9 iunie 2003 - 09 iunie 2008 nu au fost depuse.

În consecință, volumul vânzărilor ce reiese din facturile depuse la dosar nu poate face dovada unei folosiri serioase a mărcii, fiind cu atât mai nesemnificativ și prin raportarea acestuia la cifra de afaceri în anul 2005 a SC C. SA (de peste 4.500.000 lei). O astfel de folosire nu poate îndeplini funcția esențială a mărcii, de a garanta originea produselor, permițându-le consumatorilor să le identifice. Instanța de apel a analizat folosirea mărcii și în raport cu tipul și natura produsului - băuturi răcoritoare - un produs caracterizat de o piață în care folosirea mărcii trebuie să fie valoric și cantitativ semnificativă pentru ca marca să fie reținută de consumator ca un mijloc de identificare a produsului și de garanție a calității.

In ceea ce privește produsele de larg consum cu o valoare scăzută, că folosirea acestora trebuie să fie semnificativă din punct de vedere cantitativ pentru a se reține existența unei folosiri efective. In acest sens practica O.S.I.M. este constantă astfel cum rezultă din cauza H.C. vs. H.N. Frecvența utilizării de către SC C. SA a produsului băuturi răcoritoare (criteriu recomandat de C.E.J.) este foarte redusă, iar, pe de altă parte, cantitatea de produse comercializată este și ea foarte redusă. Caracteristicile pieței pentru această categorie de produse conduc la concluzia că pentru acest tip de produse comercializarea trebuie să fie una constantă și importantă cantitativ pentru ca marca să își poată îndeplini funcțiile pentru care a fost protejată.

De asemenea, trebuie avut în vedere și prețul produsului comercializat de recurenta-pârâtă sub marca C. - 1 leu, valoare în mod evident foarte scăzută. După cum s-a reținut în mod constant în practica comunitară, o asemenea valoare scăzută a prețului unitar trebuie compensată cu un volum semnificativ al produselor comercializate, ceea ce nu s-a dovedit în prezenta cauză. Așadar, caracteristicile pieței pentru produsele băuturi răcoritoare indică faptul că produsele cu preț mic sunt, ca regulă generală, vândute în cantitate mai mare decât produsele cu preț foarte ridicat. Astfel, o cifra de vânzare scăzută, exprimată în valoare absolută, ale unui produs cu preț mic sau mediu, permit să se concluzioneze o utilizare neserioasă a mărcii în cauză și în acest sens reținerea instanței de apel este pe deplin legală.

Instanța a înlăturat facturile emise de recurenta-pârâtă către persoane fizice deoarece nu se menționează niciun atribut de identificare al persoanelor fizice pentru a putea verifica desfacerea produselor prin circuite publice, facturile emise către persoane fizice neidentificate nu îndeplinesc condițiile legale de emitere în sensul art. 155 pct. 5 din C. fisc. Acesta este raționamentul instanței în baza căruia au fost înlăturate ca nerelevante facturile emise către persoane fizice, nefiind vorba de vânzări directe consumatorilor asemănător vânzărilor din chioșcuri, cofetării, stradal, etc. Recurenta-pârâtă nu a făcut dovada comercializării produselor sub marca C. prin circuite publice.

Deși argumentează în cadrul recursului formulat că pentru reținerea caracterului public al folosirii mărcilor este suficient ca produsele să fie disponibile în magazine speciale, la un număr restrâns de puncte de vânzare sau chiar prin circuite particulare, susținând că produsele au fost comercializate în unitățile proprii, recurenta-pârâtă SC C. SA nu a administrat la dosarul cauzei probe din care să rezulte că aceste unități proprii există sau au existat și că în cadrul acestora s-au comercializat produse sub marca în cauză. Instanța de apel a înlăturat corect înscrisul „Situația valorii producției măria pentru anii 2003-2008” deoarece pentru stabilirea caracterului public al folosirii mărcii relevantă nu este numai producția, ci, mai ales, comercializarea sub marca recurentei-pârâte a produselor respective.

Or, după cum s-a arătat anterior, din probele administrate de SC C. SA nu a rezultat decât comercializarea unei cantități nesemnificative de - băuturi răcoritoare. Înalta Curte, însușindu-și în totalitate considerentele instanței de apel pentru argumentele ce preced, va respinge recursul pârâtei ca nefondat în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge excepția nulității recursului pârâtei SC C. SA, formulată de reclamanta SC D.R. SRL. Respinge ca nefondat recursul declarat de pârâta SC C. SA împotriva Deciziei nr. 110/ A din 20 aprilie 2010 a Curții de Apel București, secția a IX-a civilă și pentru cauze privind proprietatea intelectuală. Admite excepția formulată de pârâta SC C. SA și respinge ca, lipsit de interes, recursul declarat de reclamanta SC D.R. SRL împotriva Deciziei nr. 110/ A din 20 aprilie 2010 a Curții de Apel București, secția a IX-a civilă și pentru cauze privind proprietatea intelectuală. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 7 iunie 2011.