ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6457/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 2 noiembrie 2017, pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul municipiul Piatra Neamț, în contradictoriu cu pârâta Direcția Generală Programul Operațional Regional-Serviciul Constatare Nereguli și Antifraudă din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (actual Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației), a solicitat:

(i) anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.03.2017, emis de pârâtă, privind proiectul cod SMIS 11177 "Restaurarea și punerea în valoare a zonei istorice și culturale Curtea Domnească din Piatra Neamț prin amenajări urbanistice, amenajări ale circulațiilor pietonale și carosabile - pasaj auto subteran, parcaje subterane";

(ii) anularea Deciziei nr. 65/15.05.2017 de soluționare a contestației administrative;

(iii) suspendarea executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.03.2017, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, până la soluționarea definitivă a cauzei.

Prin sentința civilă nr. 27 din 22 februarie 2018, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondate, atât cererea de suspendare, cât și cererea de anulare a actului administrativ, formulate de reclamantul municipiul Piatra Neamț, în contradictoriu cu pârâta Direcția Generală Programul Operațional Regional-Serviciul Constatare Nereguli și Antifraudă din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și a dispus restituirea cauțiunii achitate cu recipisa nr. x/08.02.2017.

Împotriva sentinței civile nr. 27 din 22 februarie 2018, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul municipiul Piatra Neamț, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii.

O primă critică a recurentului-reclamant a vizat aplicarea retroactivă, în opinia sa, de către judecătorul fondului, a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, act normativ ce a intrat în vigoare ulterior încheierii contractului de achiziție publică verificat în cauză.

A susținut recurentul municipiul Piatra-Neamț că, procedând astfel, prima instanță a încălcat principiul reglementat de art. 15 alin. (2) din Constituția României și de art. 6 alin. (1) C. civ.. A mai făcut referire recurentul-reclamant la recunoașterea acestui principiu prin prevederile art. 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, prin prisma atingerii aduse principiului securității juridice, potrivit căruia, o reglementare trebuie să permită celor interesați cunoașterea cu exactitate a obligațiilor ce le sunt impuse și să se procedeze în acord cu aceste reglementări. Se reclamă, astfel, și încălcarea prevederilor de drept european, respectiv a dispozițiilor art. 2 alin. (2) teza I din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95, conform cărora "nicio sancțiune administrativă nu poate fi impusă doar în absența unor dispoziții în acest sens prevăzute într-un act administrativ comunitar emis anterior abaterii respective". A redat recurentul-reclamant definiția neregulii/abaterii, astfel cum se regăsește în prevederile art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, ale art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și în cele ale art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95, susținând că există diferențe în compararea abordărilor sancționatoare din O.U.G. nr. 66/2011 cu cele din Regulamentul CE nr. 2988/95, Titlul II, acestea din urmă având efect imediat în ordinea juridică internă (cu distincțiile reliefate în Hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-367/09 Belgisch Interventie-en Restitutienbureau împotriva SGS Belgium N).

A mai susținut recurentul-reclamant că în procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/21.03.2017 nu se fac referiri la un prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut co-finanțarea proiectului derulat de municipiul Piatra-Neamț, astfel încât motivele de netemeinicie a actului administrativ contestat, din perspectiva creării unui prejudiciu prin neregula reținută, au fost respinse greșit, în opinia recurentului, de către prima instanță.

A subliniat beneficiarul finanțării că lucrările de remediere recomandate de ADR Nord Est sunt absolut legale, atât timp cât sunt prevăzute în contractul de lucrări nr. x/03.05.2011 încheiat cu Societatea de Construcții în Transporturi București S.A. și sunt eligibile, atât timp cât se efectuează pentru lucrări care au fost decontate ca fiind eligibile în cererile de plată. A făcut trimitere recurentul-reclamant la jurisprudența instanței supreme (decizia nr. 4985/23.12.2012 a ÎCCJ-SCAF), susținând că, din interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu rezultă că orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, ci trebuie dovedit în acest sens.

Cu privire la valoarea de 314.217,30 RON fără TVA, afirmă recurentul-reclamant că este eronată această sumă, la fel cum eronat este și faptul că autoritatea de audit consideră că au fost decontate din POR cheltuieli reprezentând remedieri ale deficiențelor constatate la lucrările executate în cadrul contractului de lucrări nr. x/03.05.2011. Susține recurentul-reclamant că prin procesul-verbal nr. x/2017 au fost identificate alte neconformități decât lucrările solicitate la rambursare în cererea de rambursare nr. x, iar suma stabilită pentru corectarea deficiențelor reprezintă doar o valoare estimată a unui proiect de remedieri, astfel încât nu corespunde realității, pentru că nu rezultă și nu se regăsește din/în cererea de rambursare nr. x și nici nu corespunde cu valoarea declarată de intimatul-pârât ca fiind neeligibilă.

În privința TVA-ului calculat la suma de 314.217,30 RON, a precizat recurentul municipiul Piatra Neamț că valoarea taxei a fost a fost stabilită la 24%, iar în devizul proiectului de remedieri realizat de Societatea A. S.R.L., taxa a fost stabilit la 19%, aceasta fiind cota legală la momentul întocmirii proiectului respectiv. Cât privește natura cheltuielilor solicitate spre restituire, menționează recurentul-reclamant că acestea sunt conforme cu normele comunitare și naționale, sunt justificate și au fost suportate pentru operațiunile selecționate pentru finanțare în conformitate cu criteriile aplicabile Programului operațional regional, iar întârzierea lucrărilor de remediere a fost cauzată de lipsa întocmirii la timp a expertizei tehnice de către MDRAP, precum și de intrarea în insolvență a Societății de Construcții în Transporturi București S.A.. Subliniază recurentul-reclamant că a respectat întocmai recomandările făcute de autoritatea de audit în raportul de audit de operațiuni pentru POR nr. 51270/AP/21.07.2014 și a realizat expertiza tehnică în vederea realizării remedierii constatate la vizita în teren, spre deosebire de AM POR, care a încălcat recomandările autorității de audit, prin neefectuarea expertizei.

A contestat recurentul-reclamant reținerile primei instanțe, conform cărora "valoarea cuantificată nu putea fi repartizată pe fiecare cerere de rambursare", arătând că în cererile de rambursare sumele solicitate sunt repartizate clar, pe capitole de lucrări distincte. Pe de altă parte, a menționat recurentul municipiul Piatra Neamț că încadrarea remedierilor drept cheltuială neeligibilă este eronată și nu corespunde realității din teren, întrucât remedierile executate în perioada de garanție sunt lucrări reglementate de Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții și de Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții și sunt făcute pe cheltuiala constructorului. În legătură cu stabilirea incorectă a cuantumului creanței, a susținut recurentul-reclamant că s-a creat o confuzie între lucrările executate și recepționate în perioada de execuție (2011-2013) și lucrările necesare remedierilor apărute în perioada de garanție, inducându-se ideea greșită, în opinia beneficiarului finanțării, că la data de 29.08.2013, data emiterii certificatului de recepție la terminarea lucrărilor, lucrările nu corespundeau din punct de vedere calitativ și, din acest presupus motiv, nu puteau fi considerate eligibile. În viziunea recurentului-reclamant, o astfel de logică ar lăsa un culoar liber pentru o interpretare potrivit căreia toate lucrările de remediere executate în perioada de garanție, după emiterea procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor, ar fi neeligibile, iar contravaloarea acelor lucrări ar constitui un prejudiciu, când, în realitate, aceste lucrări sunt reglementate de Legea nr. 10/1995 și de Legea nr. 50/1991. În cauză, perioada de garanție a fost de 60 de luni, iar recurentul-reclamant a demarat procedurile necesare în vederea executării lucrărilor de remediere, prin expertiza tehnică de identificare a lucrărilor ce se impun a fi remediate, servicii de întocmire a documentației tehnico-economice necesare pentru remedierea deficiențelor constatate, lucrări de remediere a infiltrațiilor apărute în perioada de garanție, urmând a executa toate lucrările de remediere în perioada de garanție de 60 de luni și cu încadrarea în perioada de valabilitate a contractului de finanțare nr. x/06.06.2010, respectiv 5 ani după expirarea perioadei de implementare a proiectului.

Procedând astfel, a considerat recurentul-reclamant că a respectat întocmai prevederile art. 60 lit. a) și b) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006.

În privința cererii de suspendare a executării actului administrativ atacat, a susținut recurentul-reclamant că este greșită soluția de respingere a acestei cereri de către judecătorul fondului, întrucât erau îndeplinite condițiile cerute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, referitoare la existența unui caz bine justificat și producerea unei pagube iminente.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul instanței de recurs, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, actual Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației) a invocat excepția nulității recursului, pentru nemotivare, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În susținerea excepției invocate, a arătat intimatul-pârât că recurentul a reluat în calea de atac motivele prezentate în cererea de chemare în judecată, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă sentinței atacate.

Pe fondul cauzei, în referire la criticile vizând încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi, a făcut trimitere intimatul MLPDA la Hotărârea CJUE din 26.05.2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, precum și la Decizia CCR nr. 66/2015, subliniindu-se faptul că CJUE a stabilit că se pot efectua în baza O.U.G. nr. 66/2011 calificarea unei nereguli și aplicarea corecțiilor financiare, atunci când în discuție este aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unei situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, situație care se verifică în cauză, întrucât "faptele" recurentei, constând plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, ce nu se încadrează în definiția cheltuielilor eligibile menționată la art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007, precum și cea de nerespectare a legislației achizițiilor publice, deși au fost săvârșite sub imperiul vechii legi, și-au produs efectele și în viitor, astfel că la momentul efectuării controlului potrivit O.U.G. nr. 66/2011, aceste efecte existau și trebuia obligatoriu remediate. Tot în jurisprudența CJUE s-a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10 pct. 47 și C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271/01, pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03 pct. 15).

Referitor la nelegalitatea procesului-verbal de constatare nr. x/21.03.2017, a susținut intimatul-pârât că recomandarea formulată inițial în Raportul de audit de operațiuni pentru POR nr. 51270/AP/21.07.2014 figurează ca neimplementată, iar în raport de prevederile Regulamentului (CE, Euroatom) nr. 2988/95, urma să fie implementată în aplicarea prevederilor art. 62 alin. (1) din Regulamentul Comisiei nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006. A precizat intimatul MLPDA că structura de control desemnată conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și-a însușit, conform art. 10 din H.G. nr. 875/2011, constatările auditorilor privind neconformitățile existente la lucrările executate și decontate, enumerate în procesul-verbal nr. x/2017, după ce anterior, până la emiterea acestui act administrativ, au fost solicitate de către auditori relații privind remedierea deficiențelor constatate.

Ulterior vizitei pe teren din data de 17.02.2017 a auditorilor publici externi, dată la care deficiențele nu fuseseră remediate, recurentul a prezentat procesul-verbal de recepție nr. x din 24.02.2017 cu privire la recepția documentației aferente remedierilor necesare, iar potrivit devizului general, inclus în documentația tehnico-economică întocmită de proiectant, valoarea C­+M reprezentând remedieri ale deficiențelor constatate la lucrările executate în cadrul contractului de lucrări nr. x/03.05.2011 este de 314.217,30 RON fără TVA, acesta fiind considerat, de către autoritatea de audit, impactul financiar pe care AM POR urma să-l deducă din ultima declarație. Referirea la cererea de rambursare nr. x a fost legată doar de calcularea, de către reprezentanții autorității de audit, a cursului info euro, fără legătură cu debitul stabilit prin procesul-verbal contestat.

În privința cererii de rambursare nr. x, a precizat intimatul pârât că, date fiind deficiențele constatate, ce reprezentau un întreg ansamblu de lucrări, precum și faptul că, din acest motiv, valoarea cuantificată de autoritatea de audit pe fiecare cerere de rambursare în parte, cu privire la aceste aspecte, nu a putut fi efectuată, structura de control, aflată în imposibilitatea de a defalca pe cereri suma în cauză, în mod aleatoriu a constatat neeligibilitatea sumei de 314.217,30 RON fără TVA la nivelul cererii de rambursare nr. x

A precizat intimatul MLPDA că trimiterea la cererea de rambursare nr. x s-a făcut strict conform practicii autorității de management de a reține o sumă datorată din oricare din cererile de rambursare care au o valoare cel puțin egală cu suma datorată, efectele fiind legate strict de sistemul electronic de înregistrare (SMIS). În ceea ce privește TVA-ul aferent acestei sume, a arătat intimatul-pârât că se aplică o cotă de 24%, conform dispozițiilor legale incidente la încheierea contractului de lucrări nr. x/03.05.2011, iar factura fiscală nr. x/25.07.2013 are tot un TVA de 24%.

În referire la cererea de suspendare a executării actului administrativ contestat, a susținut intimatul-pârât că este legală soluția primei instanțe prin care s-a respins această cerere ca neîntemeiată, nefiind îndeplinite condițiile prevăzute la art. 14 din Legea nr. 554/2004.

5.1. La termenul de judecată din 18 noiembrie 2020, Înalta Curte a invocat, din oficiu, excepția nulității recursului, din perspectiva nerespectării termenului de declarare a căii de atac îndreptate împotriva soluției pronunțate asupra cererii de suspendare a executării actului administrativ.

5.2. În raport de modificările legislative succesive, operate prin dispozițiile O.U.G. nr. 1/2018 și O.U.G. nr. 68/2019, autoritatea ministerială pârâtă a fost supusă reorganizării și schimbării denumirii, în prezent figurând sub denumirea Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, sens în care a fost rectificat citativul cauzei în recurs.

II. Soluția instanței de recurs

II.1. Referitor la excepția nulității recursului, invocată din oficiu, din perspectiva nerespectării termenului de declarare a căii de atac îndreptate împotriva soluției pronunțate asupra cererii de suspendare a executării actului administrativ

Printr-o cerere unică de recurs, recurentul-reclamant municipiul Piatra-Neamț a criticat atât soluția pronunțată de prima instanță asupra cererii sale de suspendare a executării actului administrativ reprezentat de procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.03.2017, cât și soluția dată asupra cererii de anulare a acestui proces-verbal și a deciziei de soluționare a contestației nr. x/15.05.2017.

Potrivit prevederilor art. 14 alin. (4) din legea nr. 554/2004, "(H)otărârea prin care se pronunță suspendarea este executorie de drept. Ea poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la comunicare.", iar art. 15 alin. (2) din același act normativ, ce constituie temeiul de drept al cererii de suspendare formulate în cauză, trimite la dispozițiile art. 14 alin. (2)-(7), care se aplică în mod corespunzător.

Prin urmare, termenul de recurs prevăzut pentru hotărârea dată asupra unei cereri de suspendare a executării unui act administrativ derogă de la termenul general de 15 zile, reglementat de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, fiind un termen mai scurt, iar cele două cereri formulate în cauză urmează propriile reguli de declarare a căilor de atac, fără a fi aplicabile prevederile art. 460 C. proc. civ. referitoare la unicitatea căii de atac.

În atare condiții, se observă că sentința civilă nr. 27/22.02.2018 a fost comunicată recurentului-reclamant la data de 08.03.2018, iar recursul a fost declarat prin fax la data de 23.03.2018, cu depășirea termenului de 5 zile care începe să curgă de la comunicare, ultima zi a termenului legal fiind 14.03.2018.

În consecință, sunt aplicabile prevederile art. 185 alin. (1) C. proc. civ., potrivit cărora "(C)ând un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului, în afară de cazul în care legea dispune altfel. Actul de procedură făcut peste termen este lovit de nulitate.".

Pentru aceste considerente, Înalta Curte va respinge, ca tardiv formulat, recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamț împotriva sentinței civile nr. 27 din 22 februarie 2018, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în ceea ce privește soluția pronunțată cu privire la cererea de suspendare a executării actului administrativ.

II.2. Referitor la excepția nulității recursului pentru nemotivare, invocată de către intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației

În susținerea acestei excepții, a arătat intimatul-pârât că recurentul-reclamant nu a făcut altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă sentinței atacate.

Analizând această excepție, Înalta Curte reține caracterul său neîntemeiat, observând că cererea de recurs cuprinde susțineri în fapt ce reprezintă veritabile critici aduse sentinței pronunțate de judecătorul fondului, iar aceste critici au fost încadrate de recurentul-reclamant municipiul Piatra-Neamț în motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Deși intimata-pârâtă a susținut că au fost reluate în cererea de recurs aspecte invocate în cursul judecății la instanța de fond, în fapt se reține că recurentul-reclamant a înțeles a combate punctual considerentele avute în vedere de judecătorul cauzei la pronunțarea soluției recurate.

Prin urmare, fiind în prezența unui recurs motivat și încadrat corespunzător în temeiul de casare considerat incident față de criticile formulate, Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului, invocată de partea adversă, ca neîntemeiată.

II.3. Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare formulat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamț în ceea ce privește soluția pronunțată cu privire la cererea de anulare este nefondat, pentru următoarele considerente:

a) Argumente de fapt și de drept relevante

O primă critică a recurentului-reclamant municipiul Piatra Neamț o constituie pretinsa încălcare a principiului neretroactivității legii civile noi, susținută de faptul că a fost încheiat contractul de finanțare și, în derularea acestuia, a fost încheiat contractul de lucrări nr. x/03.05.20112011 sub imperiul vechii reglementări, respectiv O.G. nr. 79/2003, în timp ce procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/21.03.2017 a fost emis în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare.

Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară.

Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice.

Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit.

Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor în vigoare, care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al CE și Regulamentul nr. 1083/2006 al CE.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau care ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unor cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunile beneficiarului finanțării, socotite nereguli în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Acțiunile beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, au constat în decontarea integrală din fonduri europene a cheltuielilor aferente lucrărilor executate de Societatea de Construcții și Transporturi S.A. București, în condițiile în care parte din aceste lucrări nu erau conforme, urmând a fi remediate, iar contravaloarea acestor lucrări nu era eligibilă, impunându-se recuperarea respectivelor cheltuieli din alte fonduri decât cele alocate proiectului.

CJUE a statuat, în hotărârea sa din 26.05.2016 pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 (paragraful 57) următoarele: "(…) principiile securității juridice și protecției legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este deja în competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Luând în considerare că măsura administrativă a recuperării cheltuielilor neeligibile nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că recuperarea cheltuielilor neeligibile, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura recuperării cheltuielilor neeligibile, a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporționalității instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanțării), ci calificarea acțiunilor beneficiarului ca nereguli.

Cât privește natura juridică a măsurii aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 și jurisprudența CJUE în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte reține că emiterea titlului de creanță pentru recuperarea cheltuielilor neeligibile ce au prejudiciat bugetul UE și cel de stat nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Cât privește potențialitatea prejudiciului, așa cum s-a statuat în jurisprudența CJUE (hotărârile în cauzele C-465/10 și C-199/03), și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării.

De altfel, prin soluția de principiu adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

Însă nu aceasta este situația identificată în cauza de față, în care există un prejudiciu cert, reprezentat de suma aferentă lucrărilor de remediere identificate de beneficiar și confirmate în raportul Autorității de audit, în cuantum de 314.217,30 RON.

În criticile recurentului se arată că acest cuantum al neregulii bugetare reprezintă, în fapt, doar o valoare a devizului general privind cheltuielile necesare remedierii deficiențelor constate la lucrările executate în cadrul contractului de lucrări nr. x/03.05.2011, iar nu un prejudiciu cert, cauzat bugetului UE și fondurilor publice naționale.

Sub un prim aspect, reține Înalta Curte că, în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/21.03.2017 au fost indicate anumite neconformități la lucrările executate și decontate, ce au fost inventariate cu ocazia vizitei la locul investiției din data de 28.03.2014, deficiențe ce au fost identificate și de beneficiar în adresa nr. x/27.02.2014, transmisă atât executantului lucrării, Societatea CT București S.A., precum și operatorului economic ce a asigurat serviciile de dirigenție, Societatea B. S.R.L..

Prin nota de relații nr. x/31.03.2014, Autoritatea de audit a solicitat beneficiarului municipiul Piatra Neamț să depună documente care să ateste măsurile întreprinse pentru a aduce lucrarea efectuată la parametrii calitativi pe care o cerea executarea conformă a contractului de lucrări nr. x/03.05.2011, iar recurentul-reclamant, în răspunsul său, a arătat că o parte dintre deficiențe au fost remediate, celelalte fiind condiționate de starea vremii, nefavorabilă la acel moment.

La un interval de aproape trei ani, la vizita pe teren din data de 17.02.2017, au constatat auditorii externi că deficiențele nu erau remediate, iar valoarea acestor neconformități a fost determinată prin expertiza efectuată de expertul tehnic atestat C., fiind recepționată documentația aferentă remedierii deficiențelor constatate, în al cărei deviz s-a consemnat suma de 314.217,30 RON fără TVA.

Prin urmare, beneficiarul lucrării executate defectuos de Societatea de Construcții în Transporturi București S.A. a cunoscut și acceptat deficiențele inventariate de Autoritatea de audit și a agreat prețurile stabilite pentru remedierea lor, potrivit contractului de servicii nr. x/19.10.2016 semnat între municipiul Piatra Neamț și Societatea A. S.R.L., având ca obiect servicii de întocmire a documentației tehnico-economice necesare pentru demararea lucrărilor de remediere a deficiențelor constatate.

Deși recurentul-reclamant a pretins că valoarea de 314.217,30 RON este una estimativă, aceasta este singura valoare cuantificabilă a costurilor corespunzătoare deficiențelor inventariate la lucrările ce au fost decontate din fondurile programului de finanțare accesat de beneficiarul municipiul Piatra Neamț, reprezentând, în fapt, prejudiciul cauzat prin efectuarea unor lucrări neconforme, a căror remediere nu s-a realizat până la întocmirea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/21.03.2017. Neregula imputată beneficiarului constă tocmai în faptul că, acceptând să plătească integral costul lucrării efectuate de Societatea CT București S.A., recepționând aceste lucrări ca fiind conforme calitativ, în condițiile în care deficiențele existau la momentul recepției finale și puteau fi remediate în perioada de garanție, pe cheltuiala executantului, a decontat sumele achitate executantului lucrării din fondurile alocate proiectului, deși parte din aceste cheltuieli erau neeligibile. Suma plătită necuvenit recurentului-reclamant este aferentă neconformităților identificate în rapoartele Autorității de audit, prejudiciul fiind cel regăsit în devizul estimativ acceptat de municipiul Piatra Neamț, cu ocazia recepționării documentației necesare efectuării acestor remedieri, întocmită de Societatea A. S.R.L..

Cât privește afectarea acestei sume asupra cererii de rambursare nr. x, a susținut recurentul-reclamant că cererea respectivă avea ca obiect alt tip de lucrări decât cele la care s-au reținut neconformități. În fapt, astfel cum s-a arătat prin decizia de soluționare a contestației nr. 65/15.05.2017, referirea la cererea de rambursare nr. x a fost legată doar de calcularea, de către reprezentanții Autorității de Audit, a cursului infoeuro, respectiv 4.3712 RON, neavând vreo legătură cu debitul stabilit prin procesul-verbal de control. Aceste constatări ale organului de soluționare a contestației nu au fost luate în considerare de către recurentul-reclamant, motivele de fapt ale cererii sale de chemare în judecată neluând în considerare argumentele prezentate în decizia de soluționare a contestației, cât privește menționarea în cuprinsul procesului-verbal nr. x/21.03.2017 a cererii de rambursare nr. x

În referire la cererea de rambursare nr. x, asupra căreia s-a reflectat cheltuiala neeligibilă reținută prin procesul-verbal contestat în cauză, a criticat recurentul-reclamant reținerile primei instanțe, potrivit cărora "valoarea cuantificată nu putea fi repartizată pe fiecare cerere de rambursare", arătând că în cererile de rambursare sumele solicitate sunt repartizate în clar, pe capitole de lucrări distincte, tocmai pentru o identificare și urmărire ușoară, dincolo de orice îndoială, confuzie sau interpretare.

Contrar opiniei exprimate de recurentul-reclamant și în deplin acord cu judecătorul fondului reține Înalta Curte că suma reținută ca fiind neeligibilă ar fi putut fi afectată oricărei cereri de rambursare din cadrul proiectului, neavând nicio relevanță reflectarea aleatorie a acestei cheltuieli asupra uneia dintre aceste cereri, important fiind efectul produs prin constatarea neregulii și stabilirea creanței bugetare, respectiv respingerea la decontare a acestei sume, dată fiind neeligibilitatea sa, în acest fel obținându-se rezultatul scontat, cel de recuperare a fondurilor decontate anterior cu încălcarea regulilor de eligibilitate prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. c) și d) din H.G. nr. 759/2007

O ultimă critică de analizat în cauză este cea referitoare la valoarea TVA-ului aferentă sumei de 314.217,30 RON, de 24 %, după cum s-a stabilit în procesul-verbal nr. x/2017, în loc de 19%, cum s-a calculat prin devizul proiectului de remedieri realizat de Societatea A. S.R.L., aceasta fiind cota legală la momentul emiterii devizului estimativ, luat în considerare în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/21.03.2017.

Înalta Curte reține că, în perioada 10.07.2010-31.12.2015 cota legală de TVA în România era de 24%, așadar încheierea contractului de lucrări nr. x/2011 s-a realizat cu un preț la care s-a avut în vedere această cotă de TVA, iar prejudiciul cauzat prin decontarea unor lucrări necorespunzătoare calitativ s-a produs la momentul recepționării acestor lucrări, respectiv august 2013, dată la care cota legală de TVA avea aceeași valoare ca cea de la încheierea contractului, respectiv 24%.

Așadar, nu există nicio justificare legală de a fi calculată o cotă de TVA de 19%, în vigoare la momentul întocmirii devizului de remediere a deficiențelor identificate în executarea contractului de lucrări nr. x/2011, cât timp cheltuielile neeligibile au fost contemporane momentului la care au fost încheiate lucrările efectuate conform contractului sus menționat, încheiat cu Societatea de construcții și Transport București S.A., acestea fiind decontate din fonduri europene cu valoarea TVA-ului din anul 2013, respectiv cota legală de 24 %.

În consecință, niciuna dintre criticile din recurs nu poate conduce la reformarea soluției atacate, astfel că recursul declarat în cauză este nefondat.

b) Temeiul de drept al soluției pronunțate

Pentru considerentele expuse anterior, în aplicarea art. 496 C. proc. civ., raportat la prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca tardiv formulat, recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamț împotriva sentinței civile nr. 27 din 22 februarie 2018, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în ceea ce privește soluția pronunțată cu privire la cererea de suspendare a executării actului administrativ, iar recursul declarat împotriva soluției pronunțate asupra cererii de anulare a actelor administrative contestate va fi respins ca nefondat, sentința recurată fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca tardiv formulat, recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamț împotriva sentinței civile nr. 27 din 22 februarie 2018, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în ceea ce privește soluția pronunțată cu privire la cererea de suspendare a executării actului administrativ.

Respinge, ca neîntemeiată, excepția nulității recursului pentru nemotivare, invocată de intimata-pârâtă Direcția Generală Programul Operațional Regional - Serviciul Constatare Nereguli și Antifraudă din cadrul Ministerului Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației.

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamț împotriva aceleiași sentințe, în ceea ce privește soluția pronunțată cu privire la cererea de anulare.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 2 decembrie 2020.