ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1341/2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 211 din 13.07.2016 și a Notei de neconformitate nr. x din 20.04.2016 emise de pârât.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că măsura comisiei de evaluare în raport cu situația constatată este disproporționată și încalcă principiile tratamentului egal și al eficienței utilizării fondurilor. Totodată, nu poate fi ignorat faptul că observatorii UCVAP au semnat raportul procedurii cu observații, printre alte aspecte semnalate în Anexa la raportul procedurii întocmită de aceștia numărându-se și abaterea anterior menționată.

S-a mai arătat că, deoarece oferta a fost declarată neconformă pe baza unei simple formalități, în mod corect intimatul a apreciat că această abatere a fost de o gravitate ridicată cu impact direct asupra desemnării ofertantului câștigător și a valorii contractului de servicii, astfel că este justificată aplicarea unei corecții în cuantum maxim. În consecință, în conformitate cu pct. 4 - Evaluarea Ofertelor, lit. B) partea 1 din H.G. nr. 519/2014, s-a constatat că în mod corect, s-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului nr. x din 26.10.2015 încheiat de UAT Județul Suceava cu SC A. SRL.

Împotriva Sentinței civile nr. 281 din 23 noiembrie 2016 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Suceava, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele:

- așa cum reiese din motivarea sentinței recurată, instanța de fond a considerat că răspunsul la clarificările solicitate operatorului economic SC B. SRL sunt "satisfăcătoare și concludente, fiind vorba de o asumare implicită". Se apreciază că acest considerent nu este unul conform cu realitatea rezultată din analizarea documentelor depuse de ofertant. Acesta în mod repetat, atât în cadrul ofertei depuse cât și prin răspunsul la clarificările solicitate de comisia de evaluare nu și-a asumat activitățile minime și obligatorii impuse prin caietul de sarcini, ci doar s-a limitat la a preciza că "am luat la cunoștință de cerința respectivă, că înțelegem necesitatea acesteia și oferta noastră ia în calcul informațiile oferite în scopul îndeplinirii cerințelor prezentului caiet de sarcini". - o altă motivare a instanței de fond conform căreia nu au mai fost aduse și alte argumente privind neconformitatea ofertei cu documentația de atribuire, este apreciată de asemenea neîntemeiată, motivat de faptul că pentru a respinge o ofertă care în mod evident nu respectă cerințele cuprinse în documentația de atribuire, nu este nevoie de mai mult de un argument consolidat prin înscrisuri doveditoare, iar acela, în cazul speței dedusă judecății, este cel privind neasumarea condițiilor impuse prin caietul de sarcini al achiziției. În acest sens, se arată că art. 3 lit. q) din O.U.G. nr. 34/2006 definește oferta ca fiind actul juridic prin care operatorul economic își manifesta voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publica, iar conform lit. t) din același act normativ propunere tehnica este parte a ofertei elaborată pe baza cerințelor din caietul de sarcini. Ori, așa cum s-a demonstrat, propunerea tehnică elaborată și prezentată de SC B. SRL nu dovedește în nici un fel asumarea acestor cerințe nici în faza de ofertare și nici în faza răspunsului la clarificările solicitate.

- se apreciază ca nefondată susținerea din motivarea sentinței pronunțată de instanța de fond conform căreia principiul privind eficiența utilizării fondurilor ar fi fost încălcat prin neacceptarea asumării implicite și nu explicite a unor condiții tehnice. O propunere financiară conținând un preț mai mic al unei oferte nu este de natură a determina încălcarea altor principii, reguli sau proceduri în ceea ce privește evaluarea ofertelor și desemnarea ofertei câștigătoare. -se constată astfel că atât emitentul actului administrativ sancționator cât și instanța de fond au înțeles să aplice în mod greșit dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006 în ceea ce privește evaluarea ofertelor, stabilirea ofertelor admisibile și celei câștigătoare. Totodată, se apreciază că emitentul actului administrativ sancționator este în eroare și cu privire la încadrarea aplicării corecției în raport cu prevederile pct. 4 din anexa la H.G. nr. 519/2014 Partea 1 lit. A) - Evaluarea ofertelor, care nu indică o situație similară celei ce face obiectul corecției acordată și contestată prin prezenta.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând în esență că măsura comisiei de evaluare în raport cu situația constatată este disproporționată și încalcă principiile tratamentului egal și al eficienței utilizării fondurilor, iar pentru stabilirea reducerilor procentuale financiare, s-a avut în vedere faptul că în speță sunt aplicabile prevederile Anexei (a O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. B), nereguli în legătură cu Evaluarea ofertelor, pct. 4, Contracte a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit, conform legislației în vigoare, pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene; astfel în conformitate cu prevederile legislației europene și a jurisprudenței Curții Europene de Justiție în cazul contractelor pentru care aplicarea directivelor din domeniul achizițiilor publice nu este obligatorie sau este parțial obligatorie și se constată abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene/structurile de control aplică reducerile procentuale/corecțiile financiare de la lit. a).

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă UAT Județul Suceava a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 211 din 13.07.2016 și a Notei de neconformitate nr. x din 20.04.2016 emise de pârât.

Prima instanță, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a respins acțiunea ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive sunt incidente, după cum vom arăta în continuare. Astfel, între intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în calitate de autoritate de management și recurenta reclamantă UAT Județul Suceava s-a încheiat contractul de finanțate cod SMIS x privind implementarea proiectului cu titlul "O clădire de patrimoniu - Muzeu pentru mileniul III." Verificându-se modul de implementare a proiectului s-au constatat abateri de la legislația națională în materia achizițiilor publice, respectiv procedura de achiziție ce s-a finalizat cu încheierea contractului de furnizare nr. x din 26.10.2015 între UAT Județul Suceava și SC A. SRL.

Comisia de evaluare din cadrul UAT Județul Suceava a constatat că pentru majoritatea cerințelor impuse prin caietul de sarcini, atât ofertantul câștigător (SC A. SRL), cât și ofertantul necâștigător (SC B. SRL) au precizat că au luat la cunoștință despre aceste cerințe și că le vor lua în calcul la îndeplinirea obligațiilor contractuale. Cu toate acestea, s-a considerat ca ofertanții nu își asumă efectiv și explicit cerințele impuse prin caietul de sarcini, fapt pentru care, prin adresele nr. x din 11.06.2015 și nr. y din 11.06.2015, a solicitat clarificări ambilor ofertanți.

În răspunsul la solicitarea de clarificări, ofertantul câștigător SC A. SRL a precizat că oferta tehnică depusă este efectiv și explicit asumată și, pentru a înlătura eventualele ambiguități, a atașat o declarație pe proprie răspundere privind respectarea cerințelor din caietul de sarcini, respectiv asumarea efectivă și explicită a cerințelor.

Prin răspunsul la solicitarea de clarificări ofertantul necâștigător SC B. SRL a precizat că propunerea tehnică a tratat fiecare cerință a caietului de sarcini și a elaborat oferta tehnică pe baza cerințelor puse la dispoziție de Autoritatea Contractantă. Cu alte cuvinte ofertantul SC B. SRL a afirmat că oferta sa respectă cerințele caietului de sarcini și este în conformitate cu cerințele puse la dispoziție de Autoritatea Contractantă.

Primind aceste răspunsuri, Comisia de evaluare a considerat că răspunsul ofertantului SC A. SRL (6.570.540 RON) este concludent, în timp ce răspunsul ofertantului SC B. SRL (5.166.468 RON) este neconcludent, iar ofertantul nu a declarat asumarea cerințelor din caietul de sarcini, fapt pentru care oferta acestuia a fost respinsă în baza prevederilor art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (2) lit. b) și f) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt (...) b) tratamentul egal; (...) f) eficiența utilizării fondurilor".

De asemenea, art. 201 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că:

"(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cernitelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat."

Conform art. 78 din H.G. nr. 925/2006 - Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.

Față de situația de fapt prezentată, necontestată de părți, și de dispozițiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reținut că oferta a fost declarată neconformă pe baza unei simple formalități, criticile recurentei sub acest aspect fiind nefondate.

În subsidiar, recurenta-reclamantă a solicitat diminuarea corecției financiare aplicate, de la 25% la limita minimă reglementată prin aplicarea principiului proporționalității. Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv." Potrivit art. 17 din același act normativ:

"Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității.

Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus arătate ca autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor și sancțiunilor administrative pe care le consideră necesare și adecvate scopului propus, în funcție de variate elemente, precum, gradul de vinovăție al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, etc.

Pentru neregulile reținute mai sus au fost aplicate dispozițiile din Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea 1- Achiziții publice, secțiunea Evaluarea Ofertelor, pct. 4, ci referire la situația în care în timpul evaluării nu sunt respectate principiile transparenței și al tratamentului egal. Se arată că justificarea punctajului acordat fiecărei oferte nu este suficient de clară/este lipsită de transparență sau este inexistentă și/sau raportul de evaluare nu există sau nu conține toate elementele solicitate conform normelor juridice. Pentru această abatere este prevăzută o corecție/reducere de 25%, stabilindu-se totodată că poate fi redusă la 10% sau 5% în funcție de gravitate.

Or, Înalta Curte apreciază că față de cele reținute în sarcina autorității contractante, o corecție de 10% este suficientă, dat fiind faptul că nu s-a demonstrat o intenție de a favoriza un anumit ofertant ci doar o interpretare formalistă a dispozițiilor legale privind achizițiile publice.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Suceava împotriva Sentinței nr. 281 din 23 noiembrie 2016 a Curții de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, va casa sentința recurată și rejudecând, va admite în parte acțiunea, va anula, în parte, Decizia nr. 211 din 13.07.2016, Informarea și Nota de neconformitate nr. x din 20.04.2016 în ceea ce privește cuantumul reducerii procentuale. În acest sens, va modifica reducerea procentuală aplicată de la 25% la 10% din valoarea contractului nr. x din 26.10.2015 și va menține în rest actele administrative contestate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Suceava împotriva Sentinței nr. 281 din 23 noiembrie 2016 a Curții de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată.

Admite în parte acțiunea.

Anulează, în parte, Decizia nr. 211 din 13.07.2016, Informarea și Nota de neconformitate nr. x din 20.04.2016 în ceea ce privește cuantumul reducerii procentuale.

Modifică reducerea procentuală aplicată de la 25% la 10% din valoarea contractului nr. x din 26.10.2015.

Menține în rest actele administrative contestate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 13 martie 2019.

GGC - ED