ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2627/2016

Decizia nr. 2627/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii

Prin cererea înregistrată la data de 03.09.2013 inițial pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Pitești a formulat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene contestație împotriva deciziei nr. 138 din 19.08.2013 aferentă reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii de audit nr. 22857 din 26 mai 2011 și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 5.525 lei.

Prin sentința civilă nr. 21/F-Cont pronunțată la data de 04 februarie 2014, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis excepția necompetenței teritoriale și a stabilit în favoarea Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, competența de soluționare a litigiului.

Astfel, cauza a fost înregistrată la data de 13.02.2014 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 1092 pronunțată la data de 02 aprilie 2014 de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Pitești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a apreciat că actul contestat este temeinic și legal întocmit, în condițiile în care s-a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii în cadrul proiectului „Crearea Parcului Lunca Argeșului”.

Recursul

Reclamantul Municipiul Pitești a formulat recurs împotriva hotărârii pronunțată de instanța de fond, apreciind că aceasta a făcut o greșită aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu precădere cele ale art. 2 alin. (2), art. 2 alin. (7) ignorând deopotrivă prevederile art. 6 alin. (3

3

) din același act normativ.

Totodată, a susținut recurentul că instanța de fond a făcut o aplicare greșită a prevederilor din Normele metodologice din 31.08.2011 de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv ale art. 10 alin. (5).

Motivele de casare

Recurentul-reclamant a invocat motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Principalele argumente invocate

Examinând cererea de recurs, Înalta Curte constată că recurentul-reclamant, fără a aduce critici concrete sentinței atacate, reia susținerile formulate în fața primei instanțe, arătând în esență că, potrivit prevederilor art. 1 lit. i) din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli reprezintă activitatea prin care se stabilește și se individualizează obligația de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanță și, contrar acestor dispoziții, i-a fost comunicată doar o simplă informare, nu și titlul de creanță.

Astfel, raportat la acest aspect, recurentul solicită a se constata că argumentele invocate de prima instanță sunt nefondate, atunci când ajunge la concluzia că, în situația de față nu este necesară întocmirea unui document pentru care să se constate aplicarea reducerii.

Mai mult, susține recurentul-reclamant, nu se poate reține/diminua o sumă datorată, fără a fi emis un titlu executoriu.

În continuare, arată recurentul-reclamant că, în ceea ce privește cel de-al doilea motiv invocat în susținerea contestației, nu se poate spune că a fost restricționat accesul operatorilor la procedura de atribuire a contractului de servicii de audit, prin impunerea în Fișa de date a achiziției Capitolul V.4 Capacitatea tehnică și profesională, respectiv V.4.2. Lista de experiență similară, a unor cerințe minime de calificare, respectiv solicitarea de demonstrare a experienței similare prin prezentarea a minim un „contract de prestări servicii de audit financiar pentru un proiect finanțat din fonduri europene”.

Apreciază recurentul-reclamant că lipsa unei astfel de cerințe sau asimilarea oricăror tipuri de contracte celor cu finanțare din fonduri europene, ar putea reprezenta nerespectarea legii; neputându-se susține că demonstrarea experienței similare, prin prezentarea unui contract de prestări servicii de audit financiar pentru un proiect finanțat din fonduri europene nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție.

În ceea ce privește solicitarea autorității contractante constând într-o Listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, au fost avute în vedere dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora „Fondurilor europene le sunt aplicate normele juridice comune fondurilor publice cu excepția cazului în care normele europene prevăd altfel”; ceea ce presupune o bună cunoaștere a normelor aplicabile.

În concluzie, solicită recurentul-reclamant admiterea recursului, desființarea hotărârii criticate cu consecința anulării deciziei nr. 138 din 19.08.2013 aferentă contestației formulate împotriva Informării privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de finanțare nr. 8 finală nr. 19716 din 10.06.2013, anularea măsurii reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii de audit nr. 22857 din 26 mai 2011 și, pe cale de consecință, obligarea Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice la restituirea sumei de 5.525 lei.

Apărările intimatei

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare împotriva recursului promovat de recurentul-reclamant solicitând anularea, ca nemotivat a acestuia și menținerea, ca legală și temeinică a sentinței de fond.

Pe fondul recursului solicită respingerea acestuia, ca nefondat.

În prealabil, intimatul-pârât susține că, în mod greșit, s-a arătat în cererea de chemare în judecată a U.A.T. Municipiul Pitești faptul ca se solicită anularea deciziei nr. 132 din 19 august 2013 emisă ca urmare a soluționării contestației administrative a recurentei-reclamante împotriva Informării nr. 19716 din 10 iunie 2013 privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de finanțare nr. 8 finală, aferentă proiectului cod SMIS 24175, cu titlul „Creare Parc Lunca Argeșului”.

Același aspect a fost reținut și de instanța de fond, deși prin întâmpinarea formulată la fondul cauzei, autoritatea a precizat faptul că, în speță, era contestată legalitatea și temeinicia deciziei nr. 138 din 19 august 2013.

În continuare, în combaterea recursului promovat de recurentul-reclamant, susține intimatul-pârât că, instanța de fond, raportat la probatoriul administrat, susținerile părților și dispozițiile legale incidente, a înlăturat argumentele prezentate de către U.A.T. Municipiul Pitești și, în mod corect, a respins ca neîntemeiată acțiunea acestei instituții.

Prin intermediul recursului promovat împotriva sentinței nr. 1092 din 02 aprilie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București în Dosarul nr. x, s-a solicitat admiterea acestuia, desființarea hotărârii criticate cu consecința anulării deciziei nr. 132 din 19 august 2013 aferentă contestației formulate împotriva Informării privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de finanțare nr. 8 finală nr. 19716 din 10 iunie 2013, anularea măsurii reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii de audit nr. 22857 din 26 mai 2011 și, pe cale de consecință, obligarea Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice la restituirea sumei de 5.525 lei.

Susține în continuare intimatul-pârât că, în ceea ce privește criticile prezentate de către U.A.T. Municipiul Pitești, acestea reprezintă în fapt simple reiterări parțiale ale argumentelor prezentate în cererea de chemare în judecată și nemulțumirea sa cu privirea la soluția la care a ajuns instanța de fond.

În aceste condiții, raportat la recursul dedus judecății, solicită intimatul-pârât ca instanta să aibă în vedere următoarele considerente:

Cel de-al treilea alineat al art. 483, astfel cum este reglementat în noul C. proc. civ., arată care este scopul recursului. Astfel, recursul este gândit, pe de o parte, ca o cale de atac a cărei judecată intră de regulă în competența Înaltei Curți de Casație și Justiție și, pe de altă parte, ca o cale de atac care se poate exercita exclusiv pentru motive de nelegalitate.

Faptul că recursul se poate exercita numai cu privire la nelegalitatea hotărârii atacate rezultă și din structura art. 488 C. proc. civ. care prevede, în mod expres și limitativ, motivele de casare, niciunul dintre acestea nefiind conceput astfel încât să permită instanței de recurs reanalizarea probelor și reevaluarea situației de fapt.

În ceea ce privește nemotivarea recursului, apreciază intimatul-pârât că art. 489 alin. (1) C. proc. civ. este elocvent în acest sens, reglementând în mod imperativ că „Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepția cazului prevăzut la alin. (3)”.

Potrivit alin. (2) al aceluiași art. 489, aceeași sancțiune a nulității recursului intervine și în cazul în care motivele invocate nu se pot încadra în cazurile de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Această dispoziție nou introdusă vine să consacre o practică îndelungată stabilită de instanțele judecătorești, datorată confruntării cu unele cereri de recurs nestructurate, conținând critici de netemeinicie sau simple nemulțumiri ale recurenților față de modul în care a decurs judecata în fazele procesuale anterioare. Instanțele constatau că asemenea critici nu constituie motive de recurs și echivalau imposibilitatea încadrării acestora în dispozițiile fostului art. 304 din vechiul C. proc. civ. cu nemotivarea recursului, constatând nulitatea acestora.

Apreciază intimatul că și sub noua reglementare a codului, instanțele trebuie să procedeze în același mod, motivând în drept soluția nulității prin invocarea art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

Astfel, solicită instanței a se avea în vedere că motivele invocate de U.A.T. Municipiul Pitești nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile limitativ prevăzute la art. 488 C. proc. civ., întrucât acestea sunt practic o reiterare parțială a argumentelor prezentate în fondul cauzei, motiv pentru care simpla nemulțumire a recurentei-reclamante față de soluția instanței de fond, fără a indica o critică anume, nu poate fi asimilată unei reale motivări a recursului, aspecte pentru care solicită a se constata nulitatea prezentului recurs pentru nemotivare.

În situația în care instanța va trece peste susținerile de mai sus, solicită intimatul-pârât a se constata că argumentele prezentate de către recurentul-reclamant U.A.T. Municipiul Pitești prin prezentul recurs nu pot fi reținute raportat următoarele aspecte:

În ceea ce privește primul motiv de recurs, ce vizează faptul că hotărârea recurată ar fi netemeinică și nelegală, întrucât autoritatea pe care o reprezintă ar fi fost obligată să emită un titlu de creanță - solicită intimatul-pârât a se constata că această susținere nu poate fi reținută prin raportare la aspectele expuse de parte la judecata pe fond a cauzei, dar și în considerentele instanței de fond.

În ceea ce privește argumentele prezentate de recurent în legătură cu neregulile constatate - solicită instanței a le înlătura prin prisma considerentelor expuse de asemenea de autoritate la fondul cauzei, dar și a aspectelor reținute de către instanța de fond.

În concluzie, intimatul-pârât solicită, în principal, anularea, ca nemotivat, a recursului promovat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Pitești, iar, în subsidiar, în situația în care instanța va trece peste solicitarea de anulare, solicită respingerea recursului ca nefondat, menținând astfel ca legală și temeinică sentința nr. 1092 din 02 aprilie 2014 pronunțată de către Curtea de Apel București în Dosarul nr. x/46/2013.

Recurentul-reclamant a depus răspuns la întâmpinare.

Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 29.01.2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 16.03.2016 completul de filtru a constatat, față de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele și soluția instanței de recurs

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor expuse de intimatul-pârât în cuprinsul întâmpinării depusă la dosar, precum și de reglementările legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Argumentele de fapt și de drept relevante

Precizări prealabile

În ceea ce privește nulitatea recursului, invocată de intimatul-pârât prin întâmpinarea depusă la dosar, a fost analizată și soluționată de către completul de filtru prin încheierea din data de 16 martie 2016, când s-a admis în principiu și recursul; apreciindu-se că motivele de casare invocate și dezvoltarea lor se încadrează în dispozițiile art. 488 C. proc. civ.

Pe cale de consecință, această excepție nu va mai fi supusă analizei de față; instanța de control urmând a analiza și a se pronunța pe fondul recursului ce face obiectul litigiului.

Cât privește numărul deciziei emisă ca urmare a soluționării contestației administrative formulată de recurentul-reclamant împotriva Informării nr. 19716 din 10.06.2013 privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de finanțare nr. 8 finală aferentă proiectului COD SMIS 24175 cu titlul „Creare Parc Lunca Argeșului”, Înalta Curte constată, fără putință de tăgadă că acest act administrativ are nr. 138 din 19.08.2013 și nu nr. 132 din 19.08.2013, cum greșit s-a consemnat în contestația ce face obiectul litigiului, precum și în considerentele sentinței civile recurate; fiind vorba doar de o eroare materială.

Trecând la analizarea recursului pe fondul său, Înalta Curte apreciază că soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii, ca nefondată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte constată că, prin motivele de recurs recurentul critică sentința atacată față de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. susținând că este nelegală, pe considerentul că prima instanță a făcut o greșită aplicare a legii, respectiv a prevederilor art. 2 alin. (2) și (7) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și a prevederilor din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011 [cum ar fi cele ale art. 10 alin. (3)]; ignorând deopotrivă prevederile art. 6 alin. (3

3

) din același act normativ.

În limitele acestui motiv de recurs, Înalta Curte are în vedere faptul că, o hotărâre este dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii, fie atunci când nesocotește o normă de drept substanțial, fie atunci când interpretează greșit norma juridică aplicabilă.

Prin urmare, instanța ar fi culpabilă când ignoră o lege în vigoare la data judecății sau când recurge la texte de lege aplicabile litigiului și le dă o greșită interpretare.

Acest motiv de recurs nu subzistă în cauză.

Astfel, analizând actele și lucrările dosarului, Înalta Curte constată că, în ceea ce privește situația de fapt, în urma verificării de către Organismul Intermediar a procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. 22857 din 26.05.2011, în baza listelor de verificare și a avizului de neconformitate au fost reținute neconformități față de prevederile legislației privind achizițiile publice; autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene constatând faptul că recurentul-reclamant U.A.T. Municipiul Pitești, în calitate de autoritate contractantă a organizat procedura de cerere de ofertă pentru atribuirea contractului de servicii în cadrul proiectului „Crearea Parcului Lunca Argeșului”, criteriul de atribuire utilizat fiind „prețul cel mai scăzut”.

În cadrul procedurii de achiziție au fost depuse 2 oferte, ambele fiind declarate conforme și urmare a aplicării criteriului de atribuite, contractul de servicii a fost încheiat cu SC A. SRL.

În urma verificărilor efectuate de intimatul-pârât, în calitate de autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene, a fost emisă Informarea nr. 19716 din 10.06.2013, reținându-se următoarele:

Reclamanta a solicitat în Fișa de date de achiziției, la „experiență similară”, ca potențialii ofertanți să facă dovada că au finalizat minim un contract de prestări servicii audit pentru proiecte finanțate din fonduri europene.

Reclamanta a solicitat în Fișa de date a achiziției la „capacitatea tehnică și profesională”, ca auditorul să aibă o vechime de minim 9 ani.

S-a constatat că au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.

Acesta a fost motivul pentru care s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului, în conformitate cu pct. 2 subpct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011; valoarea corecției financiare stabilită fiind în cuantum de 5.525,00 lei.

În ceea ce privește motivul de recurs și implicit critica formulată de reclamant pe fondul contestației (reluată de recurentul-reclamant prin recursul ce face obiectul litigiului dedus prezentei judecăți) referitoare la faptul că măsura adusă la cunoștință autorității contractante nu a fost stabilită printr-un titlu de creanță, Înalta Curte are în vedere dispozițiile art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, conform cărora „Valoarea abaterilor/corecțiilor financiare prevăzute în anexa la ordonanță se calculează astfel:

a) în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucțiunile/ghidurile în vigoare privind achizițiile sunt constatate înainte de efectuarea plății către beneficiari, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene are obligația de a reduce procentual sumele pe care le vor aproba la plată aplicând coeficientul de corecție stabilit în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3) și anexei din ordonanță;

b) în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucțiunile/ghidurile în vigoare privind achizițiile sunt constatate după efectuarea plăților către beneficiari, structurile de control prevăzute la art. 20 din ordonanță vor constata neregula în conformitate cu prevederile art. 28 din ordonanță și vor calcula valoarea creanței bugetare prin aplicarea procentului de corecție prevăzut în anexa la ordonanță la sumele care au fost plătite deja beneficiarului.”

Or, cum în cazul de față abaterile de la reglementările/instrucțiunile/ghidurile în vigoare privind achizițiile sunt constatate înainte de efectuarea plății către beneficiari sunt incidente dispozițiile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 care, la alin. (1) prevede următoarele „Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.”

Art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede următoarele: „Art. 9 Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 și 59, cu excepția cazurilor menționate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală.”

Cum corecția financiară nu a fost stabilită în urma unei activități de control post factum, ci în procesul de verificare a solicitărilor de plată, adică de efectuare a plății către beneficiari, în cauză nu sunt incidente dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, raportat la dispozițiile art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel cum a fost și situația din prezenta cauză, în ipoteza în care autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a idenficat abateri și a aplicat reduceri procentuale, înainte de efectuarea plății, nu se mai sesizează structurile de control și nu se mai procedează la constatarea de nereguli și la emiterea titlului de creanță; iar în ipoteza în care plata s-a efectuat, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene are, conform prevederilor art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, obligația de a sesiza structura de control ce va proceda la activitatea de constatare a neregulii și de stabilire a corecției financiare.

De aici se deduce concluzia că legiuitorul a stabilit competențe diferite de constatare a neregulii și de stabilire a corecției financiare; elocvent fiind momentul efectuării plății; cele două proceduri reglementate de O.U.G. nr. 66/2011 excluzându-se reciproc.

Prin urmare, în cazul în care nu a fost efectuată plată (cum este cazul de față), trebuia emisă o Notă de reduceri procentuale iar în cazul în care abaterile au fost identificate după efectuarea plății, trebuia emisă o Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Astfel, contrar susținerilor recurentului-reclamant, în cauză nu era necesară emiterea unei Note de constatare, a unui titlu de creanță, dat fiind momentul la care au fost identificate abaterile și aplicate reducerile procentuale - înainte de efectuarea plății.

În mod temeinic și legal judecătorul fondului a reținut că, în situația în care nu au fost făcute plăți nici nu era necesar un titlu executoriu, având în vedere dispozițiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, ce exclud de la rambursare sau de la plată integral sau partial acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare.

Prin urmare, Înalta Curte reține că acest motiv de recurs este neîntemeiat; instanța de fond interpretând corect prevederile legale incidente și aplicându-le la situația de fapt existentă în cauză.

Cât privește cel de-al doilea motiv de recurs, în cadrul căruia recurentul susține că, nu se poate reține că a fost restricționat accesul operatorilor la procedura de atribuire a contractului de servicii de audit, prin impunerea, în fișa de date a achiziției Cap. V.4 - Capacitatea tehnică și profesională; V.4.2. Lista de experiență similară a unor cerințe minime de calificare, respective solicitarea de demonstrare a experienței similare prin prezentarea a minim un „contract de prestări servicii de audit pentru proiecte finanțate din fonduri europene, cu o valoare cumulate de minim: 130.000 lei fără TVA”, Înalta Curte apreciază de asemenea că este neîntemeiat, în raport de dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, conform cărora „(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.”

De asemenea, instanța de control judiciar are în vedere și dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, ce prevăd următoarele: „(1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic”.

Astfel, Înalta Curte reține, din textele mai sus menționate că, în Fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă poate să solicite informații cu privire la activitatea tehnică desfășurată în ultimii 3 ani, în ceea ce privește capacitatea tehnică și profesională a operatorilor economici, numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului; în cauză fiind vorba despre servicii de auditare. Astfel, având în vedere natura contractului - de audit financiar - instanța de control judiciar nu poate să nu aibă în vedere faptul că realizarea serviciilor de audit are la bază prevederile legislației naționate privind domeniul specific al serviciilor de audit; neprezentând importanță din această perspectivă sursa de finanțare a acestor servicii specifice la care se referă contractul de servicii de audit, în condițiile în care dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar prevăd următoarele: „Art. 21 Auditul intern reprezintă activitatea de examinare obiectivă a ansamblului activităților entității economice în scopul furnizării unei evaluări independente a managementului riscului, controlului și proceselor de conducere a acestuia.”.

De asemenea, dispozițiile art. 22 din același act normativ prevăd următoarele: „Art. 22 Auditul intern are drept obiective:

a) verificarea conformității activităților din entitatea economică auditată cu politicile, programele și managementul acestuia, în conformitate cu prevederile legale;

b) evaluarea gradului de adecvare și aplicare a controalelor financiare și nefinanciare dispuse și efectuate de către conducerea unității în scopul creșterii eficienței activității entității economice;

c) evaluarea gradului de adecvare a datelor/informațiilor financiare și nefinanciare destinate conducerii pentru cunoașterea realității din entitatea economică;

d) protejarea elementelor patrimoniale bilanțiere și extrabilanțiere și identificarea metodelor de prevenire a fraudelor și pierderilor de orice fel.”

Analizând aceste dispoziții Înalta Curte reține că activitatea de audit intern constă în verificarea conformității activităților entității economice auditate cu legislația aplicabilă, respectiv cu legislația națională.

Astfel, judecătorul fondului în mod temeinic și legal a apreciat că nu se impunea și nu era necesară solicitarea pentru demonstrarea experienței similare a unui contract de prestări servicii de audit financiar pentru un proiect cu finanțare europeană, având în vedere natura contractului - respectiv aceea de audit financiar; în condițiile în care, între legislația care guvernează derularea contractului și sursa de finanțare nu există o legătură care să-i permită beneficiarului să utilizeze sursa de finanțare drept cerință minima de calificare.

Înalta Curte are în vedere deopotrivă și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora „Art. 8 (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.”

Or, în cazul de față recurenta-reclamantă nu a argumentat și nici nu a demonstrat că auditarea unui proiect cu finanțare europeană presupune o activitate superioară comparativ cu audititarea unui proiect finanțat din alte surse, ca de exemplu, de la bugetul de stat, de la Banca Mondială, Banca Europeană de Investiții, etc., în condițiile în care proiectul pentru care se achiziționau serviciile de audit se refereau la crearea unui parc; neputând fi vorba despre o complexitate deosebită a contractului privind serviciile de auditare ce urma a fi încheiat în urma desfășuării procedurii de achiziție publică, astfel cum și instanța de fond a constatat.

Cât privește susținerea recurentului-reclamant, în sensul solicitării dovezii experienței prin minim un contract de prestări servicii de audit financiar pentru un proiect din fonduri europene, „datorită condițiilor în care se derulează un contract de finanțare din fonduri europene, precum și a gradului ridicat de professionalism și cunoștințe pe care îl presupune serviciul de auditare a unui astfel de contract (legislație specific cu încadrarea cheltuielilor în categoria eligil sau neeligibil, etc.)”, Înalta Curte o apreciază ca fiind neîntemeiată, având în vedere prevederile pct. II.3.3. din Ghidul solicitantului, conform cărora „o cheltuială poate fi considerată eligibilă dacă îndeplinește cumulativ următoarele condiții:

a) este efectiv plătită între ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015;

b) este însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale;

c) este în conformitate cu prevederile Contractului de finanțare;

d) este conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare, în special în ceea ce privește regimul achizițiilor publice, prin respectarea O.U.G. nr. 34/2006;”

lista cheltuielilor eligibile este realizată în baza H.G. nr. 759/2007 și Ordinului comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice și locuințelor și ministrului economiei și finanțelor nr. 607/914/2007.

Potrivit acestor prevederi, autoritatea contractantă are obligația de a respecta în activitatea de implementare a proiectului legislația națională, ceea ce poate conduce și la concluzia că orice auditor autorizat din România are obligația legală și profesională de a cunoaște legislația națională.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte reține dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora „(2) Fondurilor europene le sunt aplicate normele juridice comune fondurilor publice, cu excepția cazului în care normele europene prevăd altfel”.

Instanța de control judiciar apreciază că reducerea procentuală a fost motivată pe împrejurările că, prin solicitarea demonstrării experienței similare s-a restricționat participarea la procedură a unor potențiali ofertanți ai căror auditori ar fi putut demonstra experiența similară în activitatea de audit prin proiecte similare executate cu finanțare din alte fonduri decât cele europene, din moment ce, pentru demonstrarea experienței în domeniu este irelevant din ce fonduri este finanțat contractul, dată fiind natura acestuia, aceea de audit financiar.

Se reține astfel că au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

În cauză, impunerea cerinței referitoare la experiența similară este restrictivă și nu prezintă relevanță în demonstrarea efectivă a experienței auditorilor potențiali ofertanți la procedura de achiziție publică, întrucât a îngrădit accesul la procedură a ofertanților care nu au derulat contracte finanțate din fonduri europene, ci din alte surse de finanțare cum ar fi bugetul de stat, Banca Mondială, Banca europeană de investiții, etc.

În condițiile arătate, criteriul privind experiența similară este limitativ sub aspectul restrângerii sferei auditorilor autorizați cărora li s-a permis înscrierea la procedura de achiziție publică, respectiv doar celor care puteau face dovada că „în ultimii trei ani au finalizat minim un contract de prestări servicii de audit pentru proiecte finanțate din fonduri europene, cu o valoare cumulată de minim: 130.000 lei fără TVA”, context în care, opțiunea potențialilor ofertanți de a participa la procedura de achiziție nu le-a mai aparținut, fiindu-le restricționată de autoritatea contractantă, care prin cerința litigioasă în discuție a restrâns concurența.

Sub acest aspect, Înalta Curte nu poate face abstracție de faptul că, la procedura de achiziție publică au participat doar doi ofertanți, ceea ce poate constitui un argument în plus în considerarea faptului că documentația la procedura de atribuire a fost restrictivă, fiind limitată concurența între agenții economici, concluzie la care, de altfel a ajuns și instanța de fond.

Astfel, instanța de control judiciar constată că autoritatea contractantă, prin impunerea unor criterii restrictive a restricționat participarea operatorilor la procedura de atribuire, încălcând principiul liberei concurențe prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, Înalta Curte constată că motivele și criticile recurentului sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar sentința instanței de fond este temeinică și legală.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C.proc.civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, constatând că sunt neîntemeiate criticile formulate de recurentul-reclamant, subsumate motivului de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Pitești împotriva sentinței nr. 1092 din 2 aprilie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 octombrie 2016.