ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 565/2016

Cererea de chemare în judecată; Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII–a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2010, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B.; (i) anularea Deciziei nr. 39 din 07 septembrie 2010 emisă de pârât; (ii) în subsidiar, în temeiul art. 7 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, înlocuirea sancțiunii amenzii aplicată de B. cu avertismentul sau reducerea cuantumului amenzii spre minimul prevăzut de Legea concurenței nr. 21/1996; (iii) în măsura în care vor fi considerate neîntemeiate cererile menționate, individualizarea sancțiunii amenzii aplicată prin decizia contestată, în sensul de a se constata că SC A. SA nu poate fi calificată drept instituție financiară în conformitate cu prevederile Legii concurenței nr. 21/1996, cu consecința modificării cuantumul amenzii aplicate de pârât.

Hotărârea primei instanțe; Prin sentința civilă nr. 4696 din 6 iulie 2011, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins solicitarea reclamantei privind adresarea unei cereri Comisiei Europene pentru a comunica punctul de vedere referitor la respectarea regulilor de concurență comunitară relativ la aplicarea art. 81 Tratatul Comisiei Europene, în prezent art. 101 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene, în privința înțelegerii dintre administratorii fondurilor de pensii private și a respins acțiunea formulată de reclamantă.

Hotărârea instanței de recurs; Prin Decizia nr. 1203 din 21 februarie 2013, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, învestită cu soluționarea recursului declarat de reclamanta SC A. SA împotriva sentinței civile nr. 4696 din 06 iulie 2011 a Curții de Apel București, a admis recursul și a modificat sentința atacată, în sensul că a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA București și a anulat Decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010 a B. în ceea ce o privește pe reclamantă.

Calea de atac a revizuirii; Intimatul B. a formulat la data de 19 august 2015, cerere de revizuire împotriva Deciziei nr. 1203 din 21 februarie 2013 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, întemeiată în drept pe dispozițiile art. 21 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare. În motivarea cererii de revizuire, revizuentul a evocat circumstanțele cauzei și considerentele avute în vedere de instanțele de judecată, atât la judecata pe fond, cât și în recurs, susținând, în esență, următoarele: Prin Decizia nr. 1203 din 21 februarie 2013, a cărei revizuire se solicită, Înalta Curte a interpretat și aplicat prevederile art. 101 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene concluzionând în sensul că fapta constatată în sarcina C. și sancționată de revizuent nu reprezintă o înțelegere restrictivă a concurenței prin însăși natura/obiectul său. Ulterior pronunțării deciziei atacate, în cauza nr. C-172/2014, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a fost chemată să se pronunțe, prin intermediul unei cereri de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Înalta Curte de Casație și Justiție în legătură cu o acțiune principală având ca obiect anularea Deciziei B. nr. 39/2010, solicitată de D. Societate de administrare a unui fond de pensii privat, asupra interpretării art. 101 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene. Prin întrebarea preliminară, Înalta Curte de Casație și Justiție a urmărit să obțină răspunsul la următoarea întrebare preliminară : ”în cazul unei practici de împărțire a clienților, numărul concret, final, al acestora este relevant din perspectiva îndeplinirii condiției privind afectarea semnificativă a concurenței, în sensul prevederilor art. 101, alin. (1) lit. c) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene?” Prin hotărârea pronunțată în cauza nr. C-172/2014, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că articolul 101 alin. (1) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene trebuie interpretat în sensul că acorduri de împărțire a clienților precum cele încheiate între fonduri de pensii private în cauza principală constituie o înțelegere care are un obiect anticoncurențial, fără ca numărul de clienți vizați de aceste acorduri să poată fi relevant în scopul aprecierii condiției referitoare la restrângerea concurenței în cadrul pieței interne. Față de aspectele reținute de Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin hotărârea sus-menționată, se observă că instanța de recurs, prin decizia supusă revizuirii, a identificat și aplicat greșit criteriile în funcție de care se apreciază dacă o înțelegere are prin însăși natura/obiectul sau aptitudinea de a afecta concurența. Instanța de recurs a valorificat, pentru calificarea înțelegerii ca nefiind o înțelegere concurențială prin obiect, un cadru legal care nu era incident la data realizării înțelegerii, anume art. 33 alin. (2) din Legea nr. 411/2001 așa cum a fost modificat prin Legea nr. 241/2010, în condițiile în care, așa cum a reținut și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza nr. C-172/2014, contextul juridic în care se analizează conținutul și scopul unui acord pentru a determina dacă acordul este anticoncurențial prin obiect, putând intra astfel sub incidența art. 101 alin. (1) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene, este cel de la momentul încheierii respectivului acord. Prin hotărârea supusă revizuirii, instanța de recurs a reținut că „împărțirea 50%-50% a unui număr nesemnificativ de dubluri, totalizând sub 1% din numărul total de participanți care urmau să-și exprime opțiunea, nu putea avea aptitudinea de a schimba structura pieții care era deja clară; consumatorii selectaseră fondul preferat și doar o mică parte se înregistraseră de mai multe ori”, aspect în mod evident contrar interpretării date în cauza nr. C-172/2014.

Apărările intimatului; Legal citată, SC A. SA a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în principal, respingerea cererii de revizuire, ca tardiv formulată, în subsidiar, ca neîntemeiată, cu obligarea revizuentului la plata cheltuielilor de judecată. Intimata a argumentat, în esență, că, față de temeiul juridic al cererii de revizuire, anume art. 21 din Legea nr. 554/2004, în lipsa dispozițiilor privind un termen special, termenul de revizuire este de o lună, potrivit dispozițiilor art. 324 alin. (1) C. proc. civ. de la 1865, termen care curge de la comunicarea/luarea la cunoștință a hotărârii atacate. A mai argumentat că, în scopul calculului termenului de formulare a cererii de revizuire, nu poate fi aplicată analogia cu dispozițiile art. 322 pct. 9 C. proc. civ., întrucât aceasta nu poate opera decât în lipsa unor dispoziții legale și nu poate fi folosită cu privire la situații diferite. A mai susținut că intimatul a luat cunoștință de hotărârea a cărei revizuire se cere cel mai târziu în data de 28 noiembrie 2013, când a făcut referire la considerentele deciziei în Dosarul nr. x/2/2010, astfel încât termenul pentru formularea cererii de revizuire a expirat la data de 29 decembrie 2013. În fine, în speță nu sunt îndeplinite condițiile de revizuire a unei hotărâri definitive în baza jurisprudenței comunitare, raportat la considerentele Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza Kühne & Heitz (cauza C-453/00). Decizia nr. 1203/2013 nu se bazează pe o interpretare eronată a normei comunitare de către Înalta Curte de Casație și Justiție, contrară interpretării Curții de Justiție a Uniunii Europene, în condițiile în care instanța de recurs a interpretat în mod corect art. 101 din Tratatul pentru Funcționarea a Uniunii Europene, aparenta disociere având la bază exclusiv aprecierea diferită a elementelor de fapt incidente în speță. Curtea de Justiție a Uniunii Europene nu a luat în considerare elemente de fapt decisive în baza cărora Înalta Curte de Casație și Justiție a concluzionat că înțelegerile de alocare a dublurilor nu au nu au urmărit un obiect anticoncurențial, respectiv a apreciat în mod eronat anumite circumstanțe de fapt, în contradicție cu faptele stabilite de Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 1203/2013. Concluzia Curții de Justiție a Uniunii Europene trebuie înțeleasă în contextul în care, într-adevăr, în baza art. 101 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene, efectele unei înțelegeri nu trebuie stabilite odată ce este clar faptul că înțelegerea are un obiect anticoncurențial, aspect care, în cazul C., nu a fost stabilit, deoarece era clar încă de la început că înțelegerea nu ar fi putut avea un astfel de obiect. În cadrul procedurii întrebării preliminare, rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene este acela de a oferi o interpretare a dreptului Uniunii Europene și nu de a aplica acest drept la situația de fapt care face obiectul acțiunii principale, rol ce revine instanțelor naționale, nici de a soluționa eventuale divergențe de opinie în interpretarea sau aplicarea normelor de drept național. II. Soluția și considerentele Înaltei Curți cu privire la cererea de revizuire. 1. Cu privire la excepția tardivității revizuirii; Este adevărat că, în privința termenului de exercitare a dreptului de a formula revizuire pentru motivul prevăzut de art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, problema nu este clarificată la nivel legislativ, deoarece Curtea Constituțională prin Decizia nr. 1609/2010 a declarat neconstituționale prevederile art. 21 alin. (2) teza a II-a din Legea nr. 554/2004 privitoare la termenul de exercitare a revizuirii. Cum prevederile neconstituționale nu au fost puse în acord cu dispozițiile Constituției în termen de 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale, efectele juridice ale acestora au încetat în virtutea dispozițiilor art. 141 alin. (1) din Constituție. În aceste condiții, în jurisprudența Înaltei Curți s-a decis că revizuirea poate fi exercitată în termenul de drept comun de o lună, care curge de la data când partea a luat cunoștință, pe orice cale, de hotărârea supusă revizuirii (Soluție de principiu adoptată de judecătorii secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție la data de 7 februarie 2011). Este adevărat că într-o întâlnire a reprezentanților Consiliului Superior al Magistraturii cu președinții secțiilor de contencios administrativ și fiscal de la Înalta Curte de Casație și Justiție și Curților de apel din datele din 23-24 octombrie 2014 prin minuta întâlnirii s-a stabilit că „în cauză este aplicabil termenul de revizuire cel mai favorabil și pentru motivul de revizuire cel mai asemănător reglementat de C. proc. civ. astfel că se va considera că revizuirea pe motivul prevăzut de art. 21 din Legea nr. 554/2004 poate fi exercitată în termenul de 3 luni prevăzut de art. 324 alin. (3) C. proc. civ. ce începe să curgă de la data publicării în Buletinul Oficial al Uniunii Europene a deciziei interpretative a Tratatului pentru Funcționarea Uniunii Europene”. Aceste dispoziții cu caracter de recomandare pot fi luate în considerare, dar cu condiția că părțile să fi luat la cunoștință în mod real de conținutul hotărârii a cărei revizuire se solicită, altfel s-ar pierde dreptul efectiv al părților de a apela la această cale de atac. În speță, cum din actele dosarului nu rezultă că decizia de recurs ar fi fost comunicată părții, pentru a se putea stabili cu certitudine dies a quo, Înalta Curte va respinge excepția de tardivitate pe care a invocat-o intimata. 2. În privința admisibilității cererii de revizuire; Potrivit art. 21 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, astfel cum a fost modificat prin art. 1 pct. 30 din Legea nr. 262/2007: „(1) Împotriva soluțiilor definitive și irevocabile pronunțate de instanțele de contencios administrativ se pot exercita căile de atac prevăzute de C. proc. civ.. (2) Constituie motiv de revizuire, care se adăuga la cele prevăzute de C. proc. civ., pronunțarea hotărârilor rămase definitive și irevocabile prin încălcarea principiului priorității dreptului comunitar, reglementat de art. 148 alin. (2), coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituția României, republicată.” Revizuirea prevăzută de art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 este o cale extraordinară de atac de retractare și are menirea de a asigura respectarea de către instanțele naționale de contencios administrativ a principiului priorității normelor dreptului european față de norma internă, principiu care are și o consacrare constituțională în art. 148 alin. (2) din Constituția României republicată. Litigiul soluționat prin decizia irevocabilă, atacată cu revizuire, a vizat încălcarea, de către intimata SC A. SA, a dispozițiilor Legii Concurenței, prin încheierea unui acord prin care s-a înțeles, împreună cu administratorii altor fonduri private de pensii, să împartă aderările înregistrate ca dubluri, în procente egale (50%-50%) între fondurile pentru care se optase, în loc de a aplica reglementarea care prevedea împărțirea dublurilor în mod aleatoriu, proporțional cu cota de piață obținută de administratori în perioada inițială de aderare. Instanța care a pronunțat hotărârea supusă revizuirii a dispus cu privire la încălcarea, în speță, a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și incidența art. 101 alin. (1) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene apreciind că, în raport de scopul real al alocării „dublurilor”, conținutul acordului, contextul economic și juridic în care a intervenit și inexistența unui potențial de afectare a concurenței, decizia B. este nelegală. Încălcarea legislației specifice în domeniul pensiilor private obligatorii, respectiv a dispozițiilor art. 21 din Norma nr. 18/2007 nu este de natură să dovedească o încălcare „inevitabilă” a Legii Concurenței, în lipsa unor elemente concrete care să susțină o atare concluzie. Împărțirea 50%-50% a unui număr nesemnificativ de dubluri, totalizând sub 1% din numărul total de participanți care urmau să-și exprime opțiunea, nu putea avea aptitudinea de a schimba structura pieții care era deja clară; consumatorii selectaseră fondul preferat și doar o mică parte se înregistraseră de mai multe ori. Aceste considerente contravin în mod evident interpretării pe care Curtea de Justiție a Uniunii Europene a dat-o art. 101 alin. (1) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene în cauza C-172/2014 prin care s-a stabilit că „acordurile în discuție în litigiul principal pot fi calificate în sensul că restrâng concurența, tocmai din cauza obiectului lor, în sensul articolului 101 alin. (1) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene. Numărul de persoane concret vizate de acordurile de repartizare în discuție în litigiul principal este lipsit de relevanță în scopul constatării existenței unei asemenea restrângeri a concurenței. Astfel, după cum a arătat avocatul general la punctul 83 din concluzii, obiectul anticoncurențial al unui acord de repartizare, în mod special capacitatea acestui acord de a produce efecte negative asupra pieței, nu poate depinde de numărul concret de clienți repartizați efectiv, ci numai de termenii și de finalitățile obiective ale acordului menționat, apreciate în lumina contextului economic și juridic în care acesta a fost încheiat.” În considerarea caracterului obligatoriu și cu efect retroactiv a interpretării dată de Curtea de Justiție dispozițiilor art. 101 alin. (1) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene și având în vedere că interpretarea pe care instanțele naționale au dat-o acestor dispoziții în cauza dedusă judecății contravine interpretării Curții de Justiție a Uniunii Europene, cererea formulată de B. se circumscrie cazului de revizuire prevăzut de art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, astfel că revizuirea este admisibilă. Așa cum s-a arătat în cauza nr. C 811/79, Administrazione delle Finanze v. Ariete, interpretarea dată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene prevederilor dreptului comunitar în exercitarea atribuțiilor sale clarifică și definește, acolo unde este necesar, înțelesul și aplicarea prevederilor respective așa cum trebuie să fie sau ar fi trebuit să fie începând cu intrarea acesteia în vigoare. În consecință, dispoziția, așa cum a fost interpretată, trebuie aplicată de instanțele naționale chiar și raporturilor juridice încheiate înainte de hotărârea preliminară, aceasta fiind obligatorie pentru toate instanțele naționale. În concluzie, pentru considerentele expuse, Înalta Curte va dispune, într-o primă etapă, admiterea cererii de revizuire, în temeiul art. 21 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, coroborat cu art. 327 C. proc. civ., schimbarea în tot a Deciziei civile nr. 1203 din 21 februarie 2013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, și stabilirea unui termen pentru rejudecarea recursului declarat de reclamanta SC A. SA împotriva sentinței civile nr. 4696 din 6 iulie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.