Decizia nr. 952/2017 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Instanța de fond nu a arătat motivele de fapt și de drept pentru care au fost înlăturate cererile sale. În dispozitivul sentinței atacate, instanța de judecată nu se pronunța în nici un mod asupra legalității și temeiniciei Deciziei nr. 25 din 7 februarie 2013 emisă de către M.D.R.A.P. - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, pe care a contestat-o și care reprezenta un capăt al acțiunii deduse judecații. Mai mult decât atât instanța reiterează faptul că M.D.R.A.P. solicită respingerea acțiunii ca nefondată invocând prevederile O.G. nr. 14/2013, prevederi care nu erau incidente în cauză, O.G. nr. 14/2013 având ca obiect reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația în domeniul achizițiilor publice.

Instanța de judecată reiterând motivarea pârâtului în ceea ce privește legalitatea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 5 decembrie 2012 menționează că: "nu este permis însă a fi solicitat un anumit număr de contracte, cu atât mai mult cu cât acest număr de contracte finalizate solicitat nu este "justificat/argumentat într-o Notă justificativă în care ar putea fi explicată aceasta cerință ...". Recurenta critică această mențiune, deoarece în acțiunea dedusă judecații și implicit la dosarul cauzei este menționată și depusă în copie Nota justificativă din 17 iunie 2009 în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, astfel autoritatea contractantă justificând includerea în Fișa de date a achiziției, a acestei cerințe. Deci au fost respectate prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește mențiunile instanței de judecata referitor la verificarea respectării/nerespectării termenului aferent procedurii de achiziție, recurenta susține că reducerea termenului de depunere a ofertelor, făcută în baza prevederilor art. 75 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, condiționată de publicarea în anunțul de intenție a tuturor informațiilor prevăzute pentru anunțul de participare în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție, respectă principiile ce stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică precum și, în egală măsură, legislația în vigoare în materia achizițiilor publice. Autoritatea contractantă a inclus în anunțul de intenție toate informațiile cunoscute la data publicării anunțului de intenție - 22 ianuarie 2009 (Anunț de intenție: SEAP din 21 ianuarie 2009; JOUE nr. x/S 14-019578 din 22 ianuarie 2009), întrucât, având în vedere stadiul evoluției proiectului, la momentul publicării anunțului de intenție nu existau date suplimentare celor cuprinse în acesta și publicate în SEAP/JOUE. Ca dovadă a legalității reducerii termenului este și aprobarea publicării anunțului de participare în SEAP, în urma verificării acestuia de către A.N.R.M.A.P. Autoritatea de reglementare în materia achizițiilor publice - A.N.R.M.A.P. nu a avut obiecțiuni asupra legalității anunțului de participare (având în vedere că acesta conține numărul anunțului de intenție aferent, publicat în SEAP și JOUE), aprobând publicarea acestuia în SEAP și JOUE. Mai mult, pe parcursul derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, M.F.P. prin Unitatea pentru coordonarea și verificarea achizițiilor publice (UCVAP)/compartimentul de verificare a achizițiilor publice (CVAP), îndeplinind funcția de verificare a aspectelor procedurale care intră sub incidența legislației privind atribuirea contractelor de achiziție publică confirmă respectarea legislației aplicabile în domeniu, în ceea ce privește termenele stabilite în anunțurile publicate în JOUE/SEAP.

Instanța de fond și-a însușit argumentele pârâtului și nu a luat în considerare faptul că M.D.R.A.P. a încălcat prevederile O.U.G. nr. 66/2011, emițând două Note de constatare cu același obiect dar cu soluții/rezultate diferite, total opuse. În urma primei verificări realizate în 2011, a fost întocmită o notă de constatare, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiata la data de 31 ianuarie 2012, emisă de M.D.R.T. din 8 februarie 2012, care a concluzionat în sensul că "nu se întrunesc suficiente elemente pentru a aprecia că criteriile de calificare și selecție au fost restrictive în raport cu restul contractului" și că "nu se întrunesc suficiente elemente pentru a aprecia nerespectarea art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006 privind termenul aferent procedurii de achiziție publică". La data de 26 noiembrie 2012, în urma celei de a doua verificări (cu același obiect ca și prima), s-a emis a doua Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, emisă de M.D.R.T. - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din 5 decembrie 2012, prin care s-au aplicat corecții financiare în procent de 5% pentru Contractul de servicii de audit din 3 august 2009 și 10% din valoarea Contractului de servicii de execuție lucrări din 17 februarie 2010. Analizând acestei note din perspectiva obiectivelor verificate, se constată că a existat o veritabilă reluare a activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare în cadrul contractului mai sus menționat. Or, această situație este expres prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 - art. 31 din acest act normativ prevede că "activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.'' Din aceste dispoziții rezultă fără putință de tăgadă că activitatea de constatare se efectuează o singură dată și, numai prin excepție, se poate decide reluarea ei dacă este îndeplinită o condiție sine qua non: dacă, de la data încheierii activității și până la împlinirea termenului de prescripție, apar date suplimentare, necunoscute echipei de verificare inițial sau erori de calcul care influențează rezultatele acesteia. În niciun moment, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 26 noiembrie 2012 nu menționează verificarea precedentă sau concluziile acesteia și, cu atât mai mult, nu arată considerentul pentru care s-au verificat, din nou, aceleași aspecte; nu au fost relevate nici date suplimentare care nu au putut fi cunoscute la momentul dresării primei note de constatare și, de asemenea, nu sunt incidente nici erori de calcul care să influențeze rezultatul verificărilor.

Instanța de judecată s-a pronunțat pe un capăt de cerere care nu exista în acțiune; recurenta arată că nu a solicitat niciodată, nici la începutul procesului și nici în decursul acestuia, suspendarea executării actului administrativ contestat, deci instanța s-a aflat într-o gravă eroare. În drept au fost invocate prevederile art. 483 și urm., art. 488 pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., prevederile Legii nr. 554/2004, O.U.G. nr. 66/2011, precum și orice dispoziție legală invocată sau incidentă în speță. Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă, M.D.R.A.P. a invocat excepția lipsei de interes a recursului, iar pe fond a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând că sentința recurată cuprinde motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, iar soluția de respingere a acțiunii este corectă. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Deliberând asupra excepției lipsei de interes a recursului, Înalta Curte o apreciază drept neîntemeiată și o va respinge ca atare, atâta timp cât calitatea de recurent o are reclamantul căruia i s-a respins acțiunea de către instanța de fond. Oricum, Înalta Curte constată că din actele dosarului nu rezultă că reclamantului i-au fost restituite în totalitate sumele reprezentând creanța bugetară stabilită prin nota de constatare atacată. Pe fond, examinând legalitatea sentinței prin prisma motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 Noul C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul nu este fondat. Argumentele de fapt și de drept relevante. Prin sentința atacată, Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea reclamantului Județul Călărași, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., având obiectul mai sus menționat, reținând, în esență, următoarele: Pârâtul a procedat la efectuarea unor verificări documentare a cazurilor de suspiciune de nereguli ce au vizat aspectele menționate în sesizările transmise de Serviciul Verificare Programe și Gestionare Nereguli din 31 august 2012 conținând constatări cu implicații financiare privind încălcarea unor normative legale în materie de achiziție publică referitoare la încheierea Contractului de servicii de audit din 3 august 2009 și a Contractului de execuție lucrări din 17 februarie 2010. Urmare acestor verificări, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 5 decembrie 2012, prin care s-a stabilit în sarcina reclamantului o creanță bugetară în cuantum total de 2.229.994,16 RON, rezultată din aplicarea unor corecții financiare, reprezentând 5% din valoarea Contractului de servicii de audit din 3 august 2009, respectiv 10% din valoarea Contractului de servicii de execuție lucrări din 17 februarie 2010. Prin Decizia nr. 25 din 7 februarie 2013 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul M.D.R.A.P. - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, a fost respinsă contestația administrativă formulată de reclamant împotriva notei de constatare mai sus menționate. În cuprinsul actelor atacate s-a arătat că în Fișa de date a achiziției finalizate prin încheierea Contractului de servicii de audit din 3 august 2009, la cap. V.4 - capacitatea tehnică și/sau profesional, reclamantul (autoritate contractantă) a solicitat ca și cerință minimă obligatorie cel puțin 3 contracte de audit finalizate până în 2008, din care cel puțin 1 contract de prestări servicii de audit financiar aferent unor proiecte finanțate din bugetul general al CE. Această cerință a fost apreciată drept restrictivă, întrucât demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului pentru persoana juridică care participă la licitație precum și pentru personalul specializat, nu trebuie să fie determinată de numărul de contracte finalizate și/sau de natura sursei de finanțare ci, mai degrabă, de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și, nu în ultimul rând, de experiența individuală a personalului. Faptul că personalul propus în vederea realizării proiectului a derulat proiecte similare finanțate dintr-o anumită sursă (bugetare, europene, private) nu este relevant în demonstrarea experienței similare, întrucât capacitatea profesională nu poate fi influențată de natura acestei surse. Factorul hotărâtor este dat de pregătirea profesională individuală dublată de experiența individuală, toate acestea fiind probate de implicarea în diverse activități specifice, cum corect a reținut și pârâtul. Mai mult, autoritatea contractantă nu a justificat includerea în Fișa de date a achiziției, a acestor cerințe care nu prezintă relevanță și reprezintă criterii minime restrictive. Este adevărat că prevederile legale permit unei autorități contractante să solicite în Fișa de date a achiziției o listă cu principalele servicii care au fost prestate în ultimii trei ani, cu referire la valori, servicii prestate, beneficiarii contractelor, toate aceste informații urmând a fi analizate de către comisia de evaluare. Nu este însă permis a fi solicitat un anumit număr de contracte, cu atât mai mult cu cât acest număr de contracte finalizate solicitat nu este argumentat într-o Notă justificativă care să explice relevanța numărului de contracte finalizate pentru luarea deciziei de acordare a contractului către un ofertant sau altul. În consecință, s-a apreciat că utilizarea de către autoritatea contractantă a unor cerințe minime obligatorii care nu sunt relevante în demonstrarea experienței profesionale și mai ales nu este relevantă pentru a demonstra capacitatea profesională a ofertantului, este o cerință care contravine prevederilor art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, precum și a dispozițiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare. Având în vedere numărul mare de oferte admise, echipa de control a considerat că gradul de gravitate al folosirii criteriilor minime obligatorii menționate este redus și, ca urmare s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de audit, potrivit pct. 2 subpct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. În ceea ce privește Sesizarea din 31 august 2012 privind Contractul de execuție lucrări din 17 februarie 2010, instanța de fond a reținut că autoritatea contractantă a redus în mod nejustificat până la 36 zile termenul de la data publicării anunțului de participare la data limită de depunere a ofertelor, fără ca anunțul de intenție publicat anterior să fi conținut criteriile de atribuire și selecție pentru a putea beneficia de reducerea termenului conform art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 38 alin (4) din Directiva CE nr. 18/2004. Față de constatările de mai sus și având în vedere faptul că a fost depusă o singură ofertă, ceilalți posibili ofertanți fiind dezavantajați prin faptul că nu au dispus de timpul necesar pregătirii ofertelor,s-a apreciat că, potrivit pct. 1 subpct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, se impune aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de execuție lucrări. Înalta Curte apreciază drept legală sentința atacată, dat fiind că actele atacate au fost emise cu respectarea dispozițiilor din dreptul UE și a celor naționale incidente în cauză. Nu sunt întemeiate criticile recurentului din perspectiva motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6, 8 Noul C. proc. civ., având în vedere argumentele ce vor fi expuse în continuare. Astfel, în opinia Înaltei Curți nu se poate susține că sentința atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, atâta timp cât din analiza considerentelor acesteia rezultă că instanța de fond și-a însușit punctul de vedere al pârâtului, exprimat în cuprinsul întâmpinării, răspunzându-se (chiar dacă succint și incomplet) argumentelor expuse de reclamant în cuprinsul cererii de chemare în judecată. Ca urmare, nu se poate reține că hotărârea recurată este total nemotivată și că, din această cauză nu ar putea fi exercitat controlul judiciar. Nu este întemeiată nici critica referitoare la nepronunțarea instanței de fond prin dispozitiv asupra legalității și temeiniciei deciziei atacate, în condițiile în care soluția pronunțată a fost aceea de respingere a acțiunii, ca neîntemeiată, ceea ce echivalează cu aprecierea instanței de fond în sensul legalității și temeiniciei actelor contestate. Contrar celor susținute de către recurent, Înalta Curte reține că soluția de respingere a acțiunii nu a fost întemeiată pe dispozițiile O.U.G. nr. 14/2013 - referirea la acest act normativ este făcută în partea introductivă a considerentelor sentinței, în cadrul prezentării punctului de vedere exprimat prin întâmpinare de către pârât. De asemenea, Înalta Curte constată că mențiunea din considerente referitoare la suspendarea executării actelor atacate este o simplă eroare materială, care nu este de natură să influențeze legalitatea sentinței atacate. Cât privește critica referitoare la neluarea în considerare de către instanța de fond a Notei justificative nr. x/2009, Înalta Curte apreciază că acest aspect privește modul în care au fost analizate probele, deci temeinicia sentinței atacate. Or, astfel cum rezultă din prevederile art. 483 alin. (3) Noul C. proc. civ., scopul recursului îl constituie examinarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, ceea ce înseamnă că temeinicia unei sentințe nu poate face obiectul controlului judiciar exercitat în recurs. Referitor la criticile recurentului ce privesc în mod direct fondul raporturilor juridice ce fac obiectul litigiului, Înalta Curte observă, cu titlu de constatare generală, că recurentul reclamant nu a invocat în mod explicit argumente prin care să combată raționamentul expus de autoritatea pârâtă în motivarea actelor administrative atacate, ci s-a limitat la a reitera în fața instanțelor de judecată susținerile din cuprinsul contestației administrative, cărora însă li se răspunsese în mod exhaustiv în motivarea menționată. Răspunzând punctual criticilor recurentului, Înalta Curte apreciază drept neîntemeiată susținerea acestuia potrivit căreia actele atacate au fost emise cu încălcarea dispozițiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât nu s-a ținut cont de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 8 februarie 2012 prin care au fost verificate aceleași aspecte ce au făcut obiectul Notei de constatare ulterioare din 5 decembrie 2012, constatându-se că nu sunt întrunite suficiente elemente pentru a se putea reține existența unei nereguli. Înalta Curte are în vedere că dispozițiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau erori de calcul, trebuie interpretate coroborat cu prevederile art. 21 alin. (2) din același act normativ care stipulează că în cazul oricărei sesizări sau constatări primite de la autoritățile competente în gestionarea fondurilor europene, structura de control are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. În opinia Înaltei Curți, aceasta înseamnă că imposibilitatea reluării activității menționate ce rezultă din interpretarea per a contrario a prevederilor art. 31 alin. (1) (atunci când nu există date suplimentare sau erori de calcul) trebuie înțeleasă ca referindu-se la activitatea declanșată prin aceeași sesizare/constatare cu implicații financiare și nu la activitatea organizată în temeiul unor solicitări diferite. Altfel spus, cu excepția sesizărilor ce se clasează conform art. 18 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, fiecare sesizare sau constatare cu implicații financiare trimisă de autoritățile competente în gestionarea fondurilor europene trebuie verificată de structurile de control prin organizarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. Or, nota de constatare atacată în prezenta cauză a fost emisă în baza unor sesizări ulterioare, ceea ce înseamnă că nu au fost încălcate dispozițiile art. 31 alin. (1) din actul normativ menționat. Înalta Curte apreciază drept neîntemeiată și susținerea recurentului referitoare la legalitatea reducerii la 36 de zile a perioadei cuprinse între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data limită de depunere a ofertelor, pentru procedura de achiziție finalizată prin Contractul de servicii de execuție lucrări din 17 februarie 2010. Aceasta întrucât, o asemenea măsură nu respectă dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 - potrivit art. 75 alin. (3) din acest act normativ, reducerea la 36 de zile a perioadei sus menționate este posibilă dacă anunțul de intenție a conținut toate informațiile prevăzute pentru anunțul de participare, în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție. Or, astfel cum rezultă din actele dosarului, anunțul de intenție din 22 ianuarie 2009 nu conținea criteriile de atribuire și selecție pentru ofertanți (informație ce trebuie să se regăsească în anunțul de participare, conform anexei 1 la H.G. nr. 925/2006), iar la dosar nu există probe concludente care să ateste imposibilitatea cunoașterii acestor criterii la data publicării anunțului de intenție. Mai mult, Înalta Curte reține că în motivele cererii de chemare în judecată nu se regăsesc critici concrete la adresa argumentelor expuse în nota de constatare atacată, ca răspuns la punctul de vedere exprimat de reclamant în temeiul art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011. Potrivit acestor argumente, autoritatea contractantă poate reduce perioada la care se referă art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, numai în măsura în care cunoaște la data publicării anunțului de intenție toate informațiile care sunt prevăzute și în anunțul de participare, întrucât doar în aceste condiții se poate respecta principiul transparenței. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs. Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 Noul C. proc. civ., reținând că nu există motive de reformare a sentinței va respinge recursul formulat în cauză, ca nefondat.