ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3046/2016

Obiectul litigiului dedus judecății Prin cererea înregistrată la data de 28 februarie 2014, sub nr. x/2/2014, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mehedinți în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 163 din 03 septembrie 2013 emisa de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, pe care o considera netemeinica și nelegala.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 2032 pronunțată în data de 25 iunie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mehedinți, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mehedinți, susținând că în mod greșit prima instanță a considerat că au fost încălcate dispozițiile art. 179 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 și ca urmare și corecția de 5% aplicată de organele abilitate nu avea suport juridic și probator. Atât organele abilitate, cât și instanța anterioară au considerat, în mod nelegal, că au fost încălcate dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, deși au fost respectate toate criteriile. Mai mult, s-a reținut că există o încălcare în ceea ce privește publicitatea sau transparența, nu în ceea ce privește anumiți ofertanți. Așadar, au fost luate în considerare prevederile din Anexa la O.U.G. 66/2011, pct. 2.4 referindu-se la contractele care au fost atribuite cu respectarea cerințelor privind publicitatea, dar procedura de atribuire a încălcat principiul tratamentului egal al operatorilor: de exemplu, în cazul în care autoritatea contractantă a făcut o alegere arbitrară a anumitor ofertanți cu care a negociat atribuirea contractului sau a oferit un tratament preferențial unuia dintre ofertanții invitați la negociere. Or, în speță, autoritatea contractantă nu a folosit un dublu standard în evaluarea ofertanților, mai ales că cerința privind experiența similară a fost îndeplinită de cei doi participanți la procedură. Organele care țin de MRDAP au săvârșit o eroare de interpretare, deoarece a fost emisă o opinie de către Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice care nu a constatat nimic în neregulă, dimpotrivă a menționat că nu are observații. Neregula constatată referitoare la modificarea criteriilor de calificare și selecție, prin răspunsul la clarificări, nu a dus la încălcarea principiului liberei concurențe, deoarece niciunul dintre ofertanți nu a fost avantajat de relaxarea cerințelor de calificare, cei doi participanți calificându-se pe toate criteriile. În ceea ce privește presupusul prejudiciu care justifica aplicarea corecției financiare, trebuie subliniat că, prin raportare la dispozițiile O.U.G. 66/2011, nu s-a produs niciun prejudiciu prin modul de desfășurare a procedurii de atribuire a contractului. În conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din actul normativ menționat, pretinsa neregulă nu a prejudiciat și nici nu poate prejudicia bugetul UE, contractul fiind atribuit în temeiul unei proceduri legale. În speță, nu sunt îndeplinite condițiile răspunderii civile patrimoniale, deoarece prejudiciul nu este efectiv, real și nu este cauzat bugetului UE și nici nu s-a creat vreun prejudiciu în patrimoniul unității menționate. Nu sunt incidente în cauză nici dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. 66/2011, deoarece nu este o sumă plătită necuvenit, în sensul că nu se încadrează în noțiunea de plată nedatorată, așa cum este aceasta reglementată în materie civilă. Corecția financiară aplicată în temeiul O.U.G. 66/2011 are la bază conceptul de sumă plătită necuvenit pentru constatarea unei nereguli, or, în cauză nu sunt îndeplinite condițiile, nici pentru a se constata o neregulă, nici pentru a se aplica o sancțiune financiară.

Întâmpinarea depusă de intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice. La data de 29.10.2014, intimatul-pârât a depus la dosarul cauzei întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă, ca nefondat. În esență, a susținut că a efectuat o verificare faptică, dar și a documentelor ce au stat la baza atribuirii contractului de lucrări din 11 iunie 2013 de către UAT Județul Mehedinți și s-au constatat nereguli privind principiul transparenței și al publicității, încălcarea unor reguli din O.U.G. 34/2006.

Procedura derulată în fața Înaltei Curți de Casație Justiție Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 3 noiembrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ. Prin încheierea de ședință din data de 12 aprilie 2016, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului, în ședință publică, pentru data de 8 noiembrie 2016. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, se constată că acestea se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă. Susținerile recurentei-reclamante sunt neîntemeiate, instanța de fond pronunțând o hotărâre legală, care răspunde în mod pertinent susținerilor și apărărilor părților din dosar. Astfel, este nefondată critica reclamantei privitoare la greșita încadrare a faptei săvârșite în noțiunea de neregulă, așa cum rezultă ea din dispozițiile O.U.G. 66/2011. Analizând actele și lucrările dosarului, Înalta Curte reține că pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x din 11 iunie 2013, UAT Județul Mehedinți a desfășurat o licitație, în cadrul căreia trebuia să respecte prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice. În fișa de date a achiziției la punctul III 2.3 lit. a), referitoare la capacitatea tehnică și profesională a fost menționată următoarea cerință: ofertantul are obligația de a prezenta lista lucrărilor efectuate în ultimii 5 ani, iar această listă va fi însoțită de cel puțin un document care să confirme executarea de lucrări similare - lucrări de consolidare corp drum cu fundații speciale, în valoare de 3.950.000 RON fără TVA. În cursul derulării licitației pentru atribuirea contractului de lucrări s-a formulat o cerere de clarificări, în sensul de se clarifica dacă valoarea indicată în cerințele de calificare se referă la un singur contract sau poate rezulta din mai multe contracte de lucrări. Răspunsul autorității contractante a fost în sensul că valoarea din cerințe poate rezulta și din mai multe contracte, care cumulate conduc la suma de 3.950.000 RON, situație necontestată de părțile din dosar. Acest aspect a fost considerat o neregulă, deoarece prin răspunsul la clarificări au fost modificate cerințele de participare, ceea ce a dus la distorsionarea regulilor privind concurența. Pentru remedierea acestei nereguli a fost luată o măsură administrativă în sensul aplicării unei corecții financiare. Principiile care guvernează achizițiile publice sunt comune, atât în ceea ce privește O.U.G. 34/2006, cât și O.U.G. 66/2011, acestea fiind reținute și în directivele și regulamentele europene ce vizează reglementarea concurenței și a pieței interne. În esență, dreptul unional impune, în materia concurenței, reguli care să asigure buna funcționare a pieței comune, precum și o serie de garanții procedurale în atribuirea achizițiilor publice și în utilizarea fondurilor europene. Legislația internă care implementează dreptul UE trebuie să asigure aceleași garanții procedurale în utilizarea fondurilor europene, adică implementarea unor proceduri care să permită participarea operatorilor economici interesați, în condiții de transparență și egalitate de tratament, permițând astfel o concurență reală pe piață (art. 3 din O.U.G. nr. 66/2011). Potrivit art. 2 din O.U.G. 34/2006 privind achizițiile publice, scopul în care a fost edictat actul normativ îl constituie: promovarea concurenței între operatorii economici; garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici; asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică și asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante. Ceea ce este important pentru soluționarea speței rezidă în aceea că reclamanta, la elaborarea documentației trebuia să aibă în vedere criterii de eligibilitate care să permită participarea la procedura de atribuire a cât mai multor operatori economici interesați, care aveau capacitatea tehnico - economică de a realiza proiectul. Din răspunsul dat de reclamantă la solicitarea de clarificări rezultă că au fost schimbate cerințele de calificare, ceea ce a dezavantajat pe cei care nu au putut să se înscrie, deoarece au considerat că nu au capacitatea tehnico-economică necesară pentru realizarea proiectului. Acest tip de comportament este de natură să restrângă concurența și are potențialul de a afecta piața internă, cu consecința utilizării necorespunzătoare a fondurilor europene. Așadar, actele întocmite de organele de control au constatat, încălcarea dispozițiilor art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data efectuării controlului și au constatat existența unei nereguli în sensul prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011. Nu sunt întemeiate nici criticile formulate de recurenta-reclamantă privind natura prejudiciului, lipsa producerii acestuia, plata nedatorată și condițiile ce trebuie îndeplinite în materie civilă privind răspunderea pentru producerea prejudiciului. Este suficient ca neregula constatată în cursul procedurii de atribuire a contractului să fie de natură să afecteze modalitățile de cheltuire a fondurilor europene, adică să aibă un potențial efect negativ, ceea ce înseamnă că nu este necesar să se probeze un prejudiciu, pentru aplicarea corecțiilor financiare. În acest sens, art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 se referă la definiția neregulii ca fiind acea "abatere (...) care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene(...)". Mai mult, acest argument este susținut și de decizia pronunțată de Curtea Europeană de Justiție din 26 mai 2016, ECLI:EU:C:2016:360, pronunțată în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14. În dispozitivul hotărârii arătate se arată că:" (...)poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o abatere în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o neregularitate în sensul art. 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate." Terminologia folosită, atât în decizia CJUE, cât și în actul normativ intern duce la concluzia expusă mai sus și anume că neregularitățile, constatate per se "pot prejudicia bugetul" sau "ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii." În speță, reclamanta, în derularea procedurii de atribuire a proiectului pentru care a utilizat fonduri europene a săvârșit nereguli pentru care au fost aplicate corecții financiare, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011. Neregulile constau în nerespectarea principiilor stabilite în actul normativ menționat, nereguli care odată constatate dau dreptul autorității competente să aplice corecții financiare. Încălcarea principiilor prevăzute în legislație se constată ca atare, acest lucru fiind suficient pentru a intra sub incidența dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și a Regulamentului CE 1083/2006. Ca argument de text, subliniem că în temeiul dispozițiilor art. 3 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 66/2011: " (2) În activitatea de selecție și aprobare a solicitărilor de sprijin financiar, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația utilizării de reguli și proceduri care să asigure respectarea următoarelor principii: a) o bună gestiune financiară bazată pe aplicarea principiilor economicității, eficacității și eficienței; b) respectarea principiilor de liberă concurență și de tratament egal și nediscriminatoriu; c) transparența - punerea la dispoziția tuturor celor interesați a informațiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru acordarea fondurilor europene; d) prevenirea apariției situațiilor de conflict de interese în cursul întregii proceduri de selecție a proiectelor de finanțat; e) excluderea cumulului - activitatea ce face obiectul cererii de finanțare din fonduri europene nu poate să beneficieze de sprijin financiar din alte surse de finanțare nerambursabilă, cu excepția sumelor ce constituie ajutor de stat acordat în condițiile legii. Subliniem că tot ca argument de text, sunt relevante și dispozițiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora: " (1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli". În acest context, aplicarea unor corecții financiare este obligatorie în temeiul art. 52 din O.U.G. 66/2011, potrivit căruia: " (1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene și autoritățile de certificare au obligația aplicării corecțiilor financiare, pe baza titlurilor de creanță emise de autoritățile competente prevăzute la art. 20." Față de aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., urmează să respingă recursul, ca nefondat.