ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5218/2019

Ședința publică din data de 31 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.A a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea Deciziei A.S.F. nr. 3317/05.11.2015 ca fiind emisă cu încălcarea cerințelor de legalitate prevăzute pentru emiterea sa, în principal, și ca netemeinică în subsidiar; revocarea măsurii principale stabilite prin decizia atacată constând în sancționarea cu amendă în cuantum de 50.000 RON alternativ cu înlocuirea cu măsura avertismentului prevăzută la art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i) din Legea nr. 297/2004.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 166 din 26 ianuarie 2017, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A. S.A, fără să încadreze în drept criticile formulate.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a criticat sentința atacată pentru nelegalitate, dezvoltând, în esență, critici care pot fi structurate astfel:

3.1. Prima instanță în mod greșit a apreciat faptul că actele emise de către reprezentanții autorității intimate ar fi motivate în fapt și în drept, întrucât nu cuprind anumite aspecte care sunt obligatorii.

Astfel, a arătat că nu sunt descrise în mod concret tranzacțiile (data, ora, client, cantitate, preț, identificator) pentru care echipa de control presupune că recurenta ar fi trebuit să efectueze analize suplimentare/să raporteze respectivele tranzacții ca suspecte din punct de vedere al spălării banilor, nefiind identificate în mod expres tranzacțiile presupus "suspecte", pentru care au fost aplicate concret sancțiunile.

Atât în procesul-verbal de control, cât și în decizia de sancționare faptele sunt descrise generic prin sintagme de tipul "o serie de operațiuni", "anumitor clienți vânzători", "reprezentanții acestora", "terțe părți împuternicite", fără a fi detaliate nici tranzacțiile, nici părțile suspecte, nici împuterniciții care au efectuat operațiuni care teoretic ar fi trebuit să ridice suspiciuni (și care sunt respectivele operațiuni).

Or, întrucât decizia în litigiu este singurul act probator, a considerat recurenta că descrierea în concret a contravenției este imperativă, în caz contrar se încalcă dreptul la apărare, iar pe de altă parte nu se poate aprecia în mod obiectiv legalitatea, încadrarea juridică corectă a faptelor și justețea măsurii contravenționale.

Totodată, contrar celor reținute, a arătat că toate măsurile prevuzute prin decizie au fost îndeplinite.

În continuare, a arătat că prima instanță în mod greșit a reținut că decizia contestată cuprinde în concret măsurile pe care recurenta ar fi trebuit să le întreprindă și nu le-a întreprins.

Atât în procesul-verbal de control, cât și în decizia de sancționare se face trimitere la presupusa încălcare a unor obligații generice, vagi și lipsite de conținut legate de solicitarea unor documente suplimentare clienților, deși nu se precizează ce documente, întreprinderea de măsuri corespunzătoare pentru a împiedica derularea de operațiuni suspecte de spălare a banilor, care însă nu sunt indicate, și faptul că procedura interna a societății cu privire la prevenirea și combaterea spălării banilor nu și-a demonstrat caracterul adecvat, cu privire la care recurenta a afirmat că a îndeplinit toate obligațiile prevăzute prin legislația aflată în vigoare.

În concluzie, a apreciat că prevederile legale referitoare la tranzacționarea pe piața de capital trebuie aplicate la acțiuni sau fapte care s-au petrecut și nu la acțiuni care sunt presupuse, or, contrar celor reținute, în cauză nu sunt descrise în detaliu toate elementele de identificare a tranzacțiilor, iar descrierea faptelor este pur formală, fără a se preciza în concret faptele săvârșite, invocând incidența dispozițiilor art. 17 din O.G. nr. 2/2001.

3.2. Prima instanță a reținut în mod nelegal faptul că analiza efectuată de către echipa de control și sancționată prin decizia atacată corespunde realității, întrucât, în unele cazuri, constituie interpretări care contravin prevederilor legale în vigoare.

În ceea ce privește susținerea potrivit căreia nu ar fi solicitat documente suplimentare clienților, recurenta a arătat că a întreprins toate măsurile pentru a afla date cu privire la clientelă, așa cum rezultă din documentația existentă la dispoziția autorității intimate, făcând trimitere la certificatele constatatoare suplimentare, ulterior deschiderii conturilor, și la corespondența clienților cu Depozitarul Central.

Totodată, a precizat că tranzacțiile de vânzare și cumpărare de acțiuni sunt clasificate ca tranzacții "complexe", sau care "nu se circumscriu unei tipologii obișnuite", iar, conform legislației aflate în vigoare, aceste tranzacții nu corespund profilului de risc și profilului activității clienților.

Așa fiind, a apreciat că nu poate avea prevederi procedurale interne care să împiedice în avans realizarea unor tranzacții presupus suspecte, contrar prevederilor legale în vigoare care, în unele cazuri, impun realizarea acestora (urmată de raportări), astfel încât sancțiunile sunt dispuse pentru măsuri pe care societatea nu le poate aplica.

3.3. Recurenta a arătat, contrar celor reținute, că toate tranzacțiile considerate potențial "suspecte" de către intimată au fost în fapt raportate, instituția având cunoștință despre acestea (detaliile tranzacției, inclusiv identitatea contrapărților relevante), încă de la data efectuării lor.

Potrivit recurentei, este necesar a se aborda caracterul "suspect" al tranzacțiilor pe bază de risc și nu automat, în sensul în care în activitatea societății se pot identifica și evalua în mod concret toate elementele referitoare la un client sau la o anumită tranzacție.

3.4. Prima instanță a reținut în mod greșit faptul că sancțiunea privind amenda aplicată este întemeiată, aceasta fiind nemotivată, exagerată și nejustificată în raport cu circumstanțele reale și personale.

Astfel, a susținut că societatea a efectuat procedurile cu privire la informare, sens în care a informat autoritatea intimată cu privire la toate tranzacțiile presupuse suspecte.

Ulterior transmiterii notificării, a controlului de fond și a notificării tranzacțiilor care au format obiectul controlului inopinat, nici Comisia Națională a Valorilor Mobiliare și nici instituția succesoare (intimata în cauză) nu a transmis vreo solicitare de modificare sau orice fel de informații cu privire la caracterul neadecvat al procedurii sau la necesitatea unor analize suplimentare cu privire la tranzacțiile presupus "suspecte", apreciind astfel că autoritatea intimată a indus în eroare societatea recurentă.

Or, circumstanțele cu privire la faptă se răsfrâng asupra autorului numai în măsura în care acesta le-a cunoscut sau le-a prevăzut, or, era imposibil ca societatea recurentă să cunoască sau să prevadă caracterul presupus neadecvat al procedurilor interne ori caracterul "suspect" al unor tranzacții, în condițiile în care intimata nu a sesizat acest caracter neadecvat într-o perioadă rezonabilă.

În fine, în ceea ce privește individualizarea sancțiunii, recurenta a invocat incidența dispozițiilor art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 potrivit Legii 297/2004-art. 278.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, pe fond, admiterea acțiunii și revocarea măsurii principale stabilite prin decizia atacată, constând în sancționarea cu amendă în cuantum de 50.000 RON alternativ cu înlocuirea cu măsura avertismentului prevăzută la art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i din Legea nr. 297/2004.

Prin întâmpinare, intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței atacate, fiind legală și temeinică, răspunzând punctual și detaliat tuturor criticilor formulate.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimată și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei A.S.F. nr. 3317/05.11.2015 și revocarea măsurii principale stabilite prin decizie constând în sancționarea cu amendă în cuantum de 50.000 RON alternativ cu înlocuirea cu măsura avertismentului, prevăzută la art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i) din Legea nr. 297/2004.

Curtea de Apel București a respins acțiunea formulată de reclamantă, reținând că actul administrativ atacat este legal.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

Prin Decizia nr. 3317 din 5 noiembrie 2015 contestată, autoritatea pârâtă a dispus sancționarea reclamantei cu amendă în cuantum de 50.000 RON, stabilindu-se în sarcina acesteia obligația ca în termen de 60 de zile să adopte următoarele măsuri: de a întreprinde măsurile necesare pentru remedierea tuturor aspectelor constatate cu ocazia controlului, reținute în sarcina sa și a angajaților săi, și înlăturarea cauzelor care au condus la respectivele situații; de a realiza un audit intern care să identifice toate vulnerabilitățile la care este expusă societatea având în vedere faptul că s-au evidențiat deficiențe majore pe linia prevenirii și combaterii spălării banilor; de a reanaliza, prin intermediul Consiliului de administrație și conducerii executive, cadrul intern (politici, proceduri, instruire personal) astfel încât să asigure un grad corespunzător de conformitate.

La emiterea acestei decizii, autoritatea pârâtă a avut în vedere că reclamanta nu a monitorizat în mod continuu relația de afaceri, inclusiv prin analizarea tranzacțiilor încheiate pe parcursul acesteia și nu a examinat și consemnat circumstanțele și scopul unor operațiuni, inclusiv prin solicitarea unor documente suplimentare clienților, deși o serie de operațiuni realizate prin intermediul B. S.A. prezentau caracteristicile unor operațiuni complexe, neobișnuit de mari și care nu se circumscriau unei tipologii obișnuite, profilului de risc și profilului activității clienților, reținând astfel nerespectarea prevederilor art. 10 alin. (5) și ale art. 17 alin. (2), (3) și (4) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 5/2008.

Totodată, având în vedere faptul că în cazul anumitor clienți vânzători reprezentanții acestora au numit terțe părți ca persoane împuternicite să dispună asupra contului în relația cu B. S.A., evitând astfel contactul personal cu firma și ulterior comunicarea având loc numai prin intermediul faxului sau telefonului/e-mailului, s-a constatat faptul că, în conformitate cu prevederile art. 10 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 5/2008, reclamanta avea obligația de a întreprinde măsuri corespunzătoare pentru a împiedica derularea de operațiuni suspecte de spălare a banilor, obligație pe care nu și-a îndeplinit-o, constatându-se și încălcarea procedurii interne a societății referitoare la prevenirea și combaterea spălării banilor.

De asemenea, s-a reținut că reclamanta, deși avea motive rezonabile în baza informațiilor deținute, nu a identificat tranzacțiile și operațiunile suspecte efectuate în numele clienților săi și nu a raportat aceste operațiuni la A.S.F. și Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, contrar obligațiilor prevăzute la art. 19 alin. (1) și alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 5/2008, prevederi ce transpun în legislația secundară a pieței de capital prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 656/2002 cu modificările și completările ulterioare.

Autoritatea pârâtă a mai reținut și faptul că procedura internă a societății privind prevenirea și combaterea spălării banilor nu și-a demonstrat caracterul adecvat, contrar prevederilor art. 4 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 5/2008.

Contestația formulată împotriva acestui act administrativ a fost respinsă prin Decizia nr. 642/10.03.2016.

Instanța de control judiciar constată că în mod corect s-a reținut încălcarea prevederilor legale incidente legate de procedura privind monitorizarea relației de afaceri.

1.1. În ceea ce privește criticile referitoare la nemotivarea actului administrativ atacat, inclusiv a procesului-verbal de control, se constată că nu pot fi primite.

În primul rând, se reține că în cauză sunt aplicabile prevederile Legii nr. 297/2004 ca drept comun în materie, reprezentând norma generală în ceea ce privește piața de capital, și nu dispozițiile art. 17 din O.G. nr. 2/2001 cum afirmă recurenta, așa încât nu se poate invoca nerespectarea acestora.

În privința respectării principiului motivării actului administrativ se reține că, într-adevăr, un act administrativ este motivat atunci când el enunță motivele de fapt și de drept pentru care autorul său îl consideră justificat.

Motivarea reprezintă o condiție generală, aplicabilă oricărui act administrativ.

Cu alte cuvinte, motivarea este o condiție de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia și contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar și neechivoc a raționamentului instituției emitente a actului. Așadar, motivarea este o formalitate substanțială a cărei absență sau insuficiență antrenează invaliditatea actului.

Motivarea urmărește o dublă finalitate: îndeplinește o funcție de transparență a procedurilor administrative în profitul cetățenilor care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat și permite autorității judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia. Din această cauză, motivarea trebuie să expună într-un mod clar și neechivoc raționamentele instituției publice care a emis actul administrativ. De asemenea, motivarea trebuie să indice în mod expres baza juridică a actului adoptat.

O motivare insuficientă sau greșită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actului administrativ, iar aceasta atrage nulitatea sau nevalabilitatea lui.

Contrar susținerilor recurentei, instanța de control judiciar observă că în conținutul deciziei atacate sunt inserate măsurile care ar fi trebuit adoptate de către recurenta-reclamantă, respectiv să monitorizeze, să solicite documente suplimentare clienților și să împiedice derularea de operațiuni suspecte de spălare a banilor.

Printre aceste măsuri se mai regăsesc neidentificarea tranzacțiilor și operațiunilor suspecte efectuate în numele clienților săi și că nu au fost raportate aceste operațiuni Autorității de Supraveghere Financiară și Oficiului Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, precum și faptul că nu s-a adoptat o procedură internă privind prevenirea și combaterea spălării banilor care să fie adecvată.

Totodată, se constată că în conținutul deciziei atacate s-a făcut trimitere la procesul-verbal întocmit ca urmare a acțiunii de control inopinat, act în care sunt descrise în detaliu toate elementele de identificare ale tranzacțiilor, clienților și terțelor persoane cu privire la care s-au constatat nereguli în urma controlului efectuat și în raport cu care s-au reținut în sarcina reclamantei săvârșirea de fapte contravenționale prevăzute de Legea nr. 297/2004.

Altfel spus, în procesul-verbal de control faptele contravenționale reținute sunt riguros descrise, iar acest act reprezintă o operațiune juridică care a stat la baza emiterii deciziei atacate și a fost comunicat recurentei-reclamante.

Așa fiind, rezultă cu evidență că recurenta-reclamantă a avut acces atât la decizia de sancționare, cât și la procesul-verbal privind controlul inopinat, luând cunoștință de abaterile imputate și de prevederile legale încălcate, dovadă în acest sens fiind faptul că aceasta a avut posibilitatea să formuleze obervații/obiecțiuni împotriva procesului-verbal de control, dar și contestație împotriva deciziei de sancționare.

În aceste condiții, susținerea părții privind încălcarea dreptului la apărare nu are suport. Faptul că autoritatea intimată nu a preluat în cuprinsul deciziei de sancționare toate elementele expuse în procesul-verbal privind controlul inopinat s-a datorat, așa cum aceasta a afirmat, asigurării protecției datelor cu caracter personal cuprinse în procesul-verbal, însă aceste elemente au fost cunoscute de recurentă din moment ce actul în cauză i-a fost comunicat.

De altfel, recurenta avea obligația să ia măsurile adecvate pe care să ea însăși trebuia să le prevadă în procedura internă, măsuri de natură a putea aduce la cunoștința organelor în drept date despre operațiuni și tranzacții suspecte din punctul de vedere al spălării banilor, potrivit atribuțiilor prevăzute de art. 20 din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului și art. 5 alin. (6) din Regulamentul C.N.V.M/ASF. nr. 5/2008.

Înalta Curte apreciază astfel că principiul motivării actului administrativ a fost respectat de emitentul deciziei deduse controlului de legalitate în cauză.

1.2. Referitor la criticile potrivit cărora prima instanță a reținut în mod nelegal faptul că analiza efectuată de către echipa de control și sancționată prin decizia atacată corespunde realității, de asemenea, nu pot fi primite.

În cauză, demersurile privind documentele suplimentare la care face trimitere recurenta se referă la clienții vânzători, însă autoritatea intimată a precizat că nu au fost solicitate documente suplimentare în cazul clienților cumpărători, constatarea autorității pe această linie fiind în legătură cu proveniența sumelor de bani utilizate în cazul clienților cumpărători, pentru a stabili dacă tranzacțiile sunt suspecte de spălare de bani.

În cuprinsul procesului-verbal de control și a notei de control sunt expuse informații de care recurenta dispunea, așa încât ar fi trebuit să conducă la aplicarea de măsuri suplimentare de cunoaștere a clientelei și la măsuri de diligență pentru cunoașterea profilului clienților.

Așadar, se impunea ca recurenta să efectueze verificări mai aprofundate la momentul operațiunilor, documentația de deschidere de cont și activitatea de tranzacționare relevând o relație de implicare între clienții vânzători și cei cumpărători.

Or, în cauză, recurenta-reclamantă nu a combătut reținerile autorității intimate în raport cu care a stabilit caracterul complex al tranzacțiilor, neobișnuit de mari și necircumscrierea acestora unei tipologii obișnuite, profilului de risc și profilului activității clienților.

Prin urmare, în raport cu elementele pe care le avea la dispoziție, societatea recurentă avea posibilitatea să-și prefigureze caracterul complex al tranzacțiilor și avea obligația de a le monitoriza, inclusiv prin solicitarea unor documente suplimentare clienților, așa încât în mod corect s-a reținut că societatea nu a monitorizat în perioada controlată în mod continuu relația de afaceri.

3.3. Instanța de control judiciar apreciază că nu pot fi reținute nici criticile potrivit cărora toate tranzacțiile considerate potențial "suspecte" de către intimată au fost în fapt raportate.

Susținerile recurentei în sensul că ar fi raportat toate tranzacțiile considerate potențial "suspecte" nu se verifică.

Conform evidențelor privind raportările efectuate de societatea recurentă privind tranzacțiile suspecte, potrivit susținerilor autorității intimate, doar unele dintre tranzacțiile din ansamblul celor care au fost catalogate ca suspecte au fost raportate BVB în baza obligațiilor de transparență ale intermediarilor și persoanelor inițiate, deci nu în executarea obligației de raportare a tranzacțiilor suspecte.

Domeniul raportărilor obligatorii în materia prevenirii și combaterii spălării banilor efectuate de o societate de intermediere este strict delimitat de lege și are în vedere o sferă exhaustivă a acestor informații, iar nu "majoritatea tranzacțiilor considerate potențial suspecte", cum greșit susține recurenta.

Din această perspectivă, sunt relevante prevederile art. 5 din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului, republicată, potrivit cărora în cazul unor suspiciuni motivate rezonabil se impune sesizarea Oficiului Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, pentru a se putea lua măsurile prevăzute la alin. (3)-(5) ale acestui text de lege.

În privința caracterului adecvat al procedurii interne adoptate de recurentă în vederea prevenirii și combaterii spălării banilor, prima instanță a reținut în mod corect că aceasta nu a indicat care ar fi prevederile din respectiva procedură care ar asigura caracterul adecvat în vederea atingerii scopului pentru care procedura a fost adoptată, ci a transferat răspunderea în sarcina autorității intimate, susținând că aceasta avea obligația de a-i aduce la cunoștință că procedura internă nu este conformă exigențelor legale.

Or, dimpotivă, răspunderea îi aparține recurentei cu privire la actele pe care le adoptă și nivelul calitativ al acestora, iar, în calitate de jucător pe piața de capital, aceasta era prima care putea cunoaște fenomenul spălării banilor și putea anticipa cel mai bine care sunt mijloacele adecvate de a preveni și combate spălarea banilor în domeniul în care activează.

3.4. Referitor la criticile în legătură cu sancțiunea privind amenda aplicată, Înalta Curte apreciază, de asemenea, că nu pot fi primite.

În prealabil, așa cum s-a arătat anterior, se reține că în cauză nu sunt incidente dispozițiile O.G. nr. 2/2001, astfel că art. 21 din Ordonanță invocat nu este aplicabil.

Contrar susținerilor recurentei, în cauză au fost aplicate în mod corect dispozițiile art. 275 alin. (1) și (3) din Legea nr. 297/2004, care prevăd:

"(1) La individualizarea sancțiunii se va ține seama de circumstanțele personale și reale ale săvârșirii faptei și de conduita făptuitorului.

(..) (3) În cazul constatării săvârșirii a două sau mai multe contravenții, se aplică sancțiunea cea mai mare, majorată cu până la 50%, după caz."

Prin decizia contestată s-a reținut în sarcina recurentei-reclamante săvârșirea a patru fapte contravenționale, stabilindu-se câte o sancțiune distinctă pentru fiecare dintre acestea, în cadrul pragului maxim de 50%, aplicându-se în final sancțiunea amenzii în cuantum de 50.000 RON.

În aceste condiții, modalitatea de individualizare și aplicare a sancțiunii amenzii respectă principiul proporționalității, autoritatea aplicând pentru fiecare dintre faptele contravenționale reținute câte o sancțiune care corespunde limitelor legale, așa încât nu se poate aprecia că sancțiunea finală rezultată ar fi nejustificată ori exagerată.

De altfel, susținerile recurentei nu reprezintă veritabile critici cu privire la sancțiunea amenzii aplicate, ci o reluare a apărărilor acesteia legate de efectuarea procedurilor cu privire la informarea intimatei în cauză, care nu a sesizat caracterul neadecvat într-o perioadă rezonabilă.

Or, răspunderea persoanei juridice este proprie și nu poate fi condiționată de conduita niciunei alte persoane fizice sau juridice, recurenta având obligația să monitorizeze permanent aplicabilitatea procedurilor interne raportat la toți parametrii de drept și de fapt ale operațiunilor desfășurate.

Având în vedere gradul de pericol social al faptelor săvârșite nu se poate reține nici un criteriu de individualizare care să conducă la diminuarea cuantumului sancțiunii aplicate prin decizia contestată, cu atât mai puțin înlocuirea sancțiunii amenzii cu cea a avertismentului în raport cu reținerea a patru fapte contravenționale.

Prin urmare, soluția pronunțată de prima instanță reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 166 din 26 ianuarie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 31 octombrie 2019.