ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6479/2019

Ședința publică din data de 16 decembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la instanță cu nr. x/2017 reclamantele A. S.A.,B. S.R.L. și C. S.R.L. au solicitat în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, anularea art. 17 lit. e) și a) art. 55 alin. (4), (5), (6), (7) din Regulamentul din 2 februarie 2012 de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței și obligarea pârâtului la plata de cheltuieli de judecată.

Prin sentința nr. 5138 din 21 decembrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de către reclamantele A. S.A.,B. S.R.L. și C. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 5138 din 21 decembrie 2017, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal au declarat recurs recurenții-reclamanți B. S.R.L., A. S.A. și C. S.R.L., în temeiul art. 488, alin. (1), pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, rejudecând cauza:

- Anularea art. 17 lit. e) și a) art. 55 alin. (4), (5), (6) și (7) din Regulamentul din 2 februarie 2012 de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței (în continuare "ROF" și/sau "Regulamentul"),

- Obligarea Consiliului la achitarea tuturor cheltuielilor de judecată.

În dezvoltarea motivelor de casare invocate a formulat următoarele critici:

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. a susținut că hotărârea primei instanțe nu corespunde exigențelor prevăzute la art. 425 alin. (1) lit. b) noul C. proc. civ., întrucât nu cuprinde o analiză a criticilor de nelegalitate invocate pe calea acțiunii introductive și a cererii precizatoare.

În sfera dreptului de apărare al părților, este inclusă și obligația instanței judecătorești de a analiza complet și corect apărările și susținerile părților, instanța de fond încălcându-și această obligație. Or, potrivit jurisprudenței Înaltei Curți de Casație și Justiție, "prin omisiunea primei instanțe de analiza și cerceta, în mod efectiv, prin considerentele hotărârii recurate, motivele de fond invocate de reclamantă prin acțiunea în contencios administrativ - motive ce necesitau un răspuns specific și explicit - au fost nesocotite dispozițiile art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. (s.n. actualul art. 425 din Noul C. proc. civ.) și a fost încălcat astfel dreptul reclamantei la un proces echitabil".

Instanța de fond nu analizează motivul de nelegalitate invocat de Societăți referitor la nerespectarea, în carul procesului de elaborare și adoptare ROF a procedurii transparenței decizionale conform Legii nr. 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică, a formelor de consultare a publicului conform art. 75 din Legea 52/2003, solicitarea avizului Departamentului pentru Afaceri Europene din cadrul Guvernului, conform prevederilor art. 54 alin. (2) din Hotărârea de Guvern nr. 561/2009 și obținerea referatului de aprobare, în conform cu prevederile art. 30 din Legea nr. 24/20007;

Consiliul a depus la dosarul cauzei o documentație incompletă din care rezulta foarte clar că obligațiile enumerate mai sus nu au fost îndeplinite la momentul elaborării și adoptării a ROF.

Cu toate acestea, instanța de fond a omis să analizeze acest motiv de nelegalitatate, deși fiind vorba despre respectarea procedurii prealabile de adoptare a unui act normativ, acesta era nul ab initio, fără a mai fi necesară analizarea motivelor de nelegalitate referitoare la conținutul său.

Instanța de fond nu analizează problema încălcării Convenției Europene de Apărare a Drepturilor Omului și nici jurisprudența CEDO, sens în care reclamantele au susținut că inspecția desfășurată de Consiliul Concurenței reprezintă o percheziție în sensul art. 27 din Constituție. Prin întâmpinare, Consiliul a invocat un singur argument și anume, Decizia Curții Constituționale prin care a fost reținut că inspecția nu poate fi asimilată noțiunii de percheziție. În răspunsul la întâmpinare depus de s-a arătat că Decizia Curții Constituționale nu își mai găsește aplicabilitatea deoarece nu a fost avut în vedere cadrul legislativ actual având în vedere că procedura forensic a fost introdusă în 2012. De asemenea, s-a invocat jurisprudența CEDO ulterioară care contrazice, în mod expres Decizia Curții Constituționale nr. 6/2010.

Prima instanță nici oferă niciun motiv în sprijinul raționamentului său juridic, ci neagă orice putere și efect al jurisprudenței CEDO prin care, în mod expres, era contrazisă Decizia Curții Constituționale. Procedând în acest mod, instanța de fond flagrant a încălcat dreptul de apărare al părților.

De asemenea, s-a ignorat întreaga linie de argumentare întemeiată pe prevederile art. 6,8 și 13 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, bazându-se pe o premisă care nu înlătură nicidecum incidența și relevanța acestor prevederi ale Convenției. Indiferent de calificarea pe care a dat-o noțiunii de "percheziție", încălcarea drepturilor fundamentale ale omului consacrate prin prevederile art. 6, 8 și 13 din Convenție se impunea a fi, în orice caz, analizată de către prima instanță.

CEDO s-a confruntat în repetate rânduri cu problema încălcării unor drepturi fundamentale prin proceduri de ridicare de documente aplicate de autorități publice (inclusiv autorități de concurență) similare procedurii forensic reglementate de ROF, elaborând o jurisprudența consistentă ce își găsește pe deplin aplicarea în prezenta cauză. În același sens, reclamantele au depus la dosar o opinie juridică formulată de Prof. Univ. Dr. D. care analizând cauzele relevante CEDO a ajuns la concluzia că procedura forensic prevăzută de ROF încalcă art. 6 și 8 din Convenție.

Instanța de fond nu analizează motivele de nelegalitate referitoare la ipotezele specifice art. 55 alin. (4) lit. a), e) și f) din ROF, care permite Consiliul Concurenței folosirea procedurii forensic când constată existența unui volum și/sau complexitate a datelor stocate/arhivate în mediul electronic și/sau numărul/dispersia mare a echipamentelor pe care sunt stocate/arhivate aceste date, prin prisma criticilor prin care s-a susținut că noțiunea "volum mare" nu este definită și nici nu este oferit un etalon care să permită o apreciere, lăsând inspectorilor de concurență posibilitatea de a exercita un abuz acoperit de lege.

Similar, potrivit art. 55 alin. (4) lit. e) și f), Consiliul Concurenței permite folosirea procedurii forensic și în situațiile în care un document selectat sau tipărit ar proveni din echipamentul întreprinderii/asociației de întreprinderi inspectate sau echipamentul ar fi putut fi folosit în activități ce privesc scopul inspecției. Societățile au susținut că formularea este arbitrară, permițând extinderea excepțiilor la orice situație întâlnită în practică.

Așa cum a procedat și cu celelalte motive de nelegalitate prezentate mai sus, instanța de fond a ignorat complet argumentele Societăților, neoferind niciun motiv care să stea la baza îndepărtării complete a acestora.

Considerentele hotărârii care se referă la legalitatea desfășurării procedurilor de investigație derulate în baza Ordinului nr. 78/1.02.2016 sunt străine de natura cauzei

În acest sens, prima instanță reține, ca argument decisiv pentru înlăturarea motivului de anulare vizând încălcarea art. 38 alin. (1) și (2) din Legea concurenței, că prezentul dosar nu vizează un control de legalitate asupra Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 78/01.02.2016 în baza căruia s-au derulat "procedurile de investigație".

Prezenta cauză se referă la legalitatea unui act administrativ normativ (ROF) prin raportare, inter alia, la prevederile unei legi (Legea concurenței), divagarea motivării la incidența Ordinului nr. 78/01.02.2016 este străină de natura cauzei. De altfel, văzând prevederile legale citate de prima instanță preliminar introducerii acestui considerent (paginile 25-26 din hotărâre), se poate observa că prima instanță s-a abătut semnificativ de la natura cauzei, punându-și problema dacă Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 78/01.02.2016 este sau nu în acord cu prevederile art. 38 din Legea concurenței.

În dezvoltarea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. recurentele au formulat următoarele critici:

Într-o primă critică au susținut că hotărârea primei instanțe este dată cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă, în coroborare cu dispozițiile art. 38 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 21/1996 privind concurența, apreciind că în ipoteza acestei norme, în sintagma "să ridice sau să obțină în orice formă copii sau extrase din orice documente" este cuprinsă și procedura forensic, care permite copierea datelor/informațiilor fără a fi necesară vizualizarea în prealabil a documentelor.

ROF este un act administrativ cu caracter normativ, dat în executarea Legii concurenței, astfel că trebuie să se limiteze la prevederile acesteia. În acest sens, întinderea puterilor de inspecție conferite de alin. (1) al art. 38 este limitată prin dispozițiile alin. (2) al aceluiași articol, respectiv de identificarea și colectarea documentelor și informațiilor care au legătură cu obiectul investigației, așa cum acesta este indicat prin ordinul de declanșare a investigației și prin ordinul de inspecție.

Din perspectiva normelor de tehnică legislativă stabilite de art. 77 și 78 din Legea nr. 24/2000 constituie o adăugare la lege modul în care prima instanță a înțeles sensul sintagmei stabilite de alin. (1) al art. 38 din Legea nr. 21/1996, respectiv că aceasta ar include și procedura forensic reglementată de art. 55 alin. (4) -(7) din ROF, care presupune copierea datelor fără vizualizarea prealabilă a documentelor, în contextul în care această procedură contravine cerinței impuse de alin. (2) al aceluiași articol. Așa fiind, norma în cauză încalcă principiul ierarhiei actelor normative, creând inspectorilor de concurență o putere excesivă față de cea prevăzută de lege, întrucât se ajunge la ridicare unor documente fără legătură cu obiectul inspecției.

Procedura forensic este acel procedeu tehnic care procură o imagine a unui întreg element de hard-disc, a unui întreg suport informatic, care pe plan fizic ar echivala cu ridicarea întregii arhive a societății, indiferent dacă documentele acolo existente au sau nu legătură cu obiectul inspecției și ducerea lor la sediul Consiliului Concurenței, în condițiile în care Legea Concurenței nu permite desfășurarea investigației la sediul acestei autorități. Mai mult, prin acest procedeu se ajunge, inevitabil, la depășirea duratei inspecției autorizată de instanță.

Recurentele au susținut că prima instanță a aplicat în mod greșit normele de tehnică legislativă și în privința controlului de legalitate ce viza situațiile expres reglementate de art. 55 alin. (4) lit. a)-f) care justifică aplicarea procedurii forensic, având ca premisă o distincție artificială între "procedura de investigare" și "procedura de stocare și copiere a unor acte. De asemenea, a dat o interpretare proprie noțiunii de "justificare obiectivă" privind situațiile de excepție în care procedura forensic poate fi utilizată, ignorând motivele de nelegalitate invocate, în contextul în care normele lasă la aprecierea inspectorilor să decidă când aplică procedura, cu nerespectarea dispozițiilor art. 8, 25 și 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă, care prevăd necesitatea formulării clare a normelor.

Art. 55 alin. (4) și (5) presupune aplicarea procedurii în discuție dacă există un volum mare sau complexitate a datelor stocate, fără să definească aceste noțiuni, lăsând o marjă largă de apreciere inspectorilor de concurență pentru a decide încadrarea unei situații în ipoteza normei, drept pentru care în activitatea Consiliului procedura forensic a devenit regula, justificat de volumul mare de informații.

Conchizând, recurentele au susținut că incompatibilitatea dintre art. 38 alin. (1) și (2) din Legea concurenței, pe de o parte, și procedura forensic, pe de altă parte este reliefată și de dezlegările din jurisprudența CEDO privind încălcări ale art. 6,8 și 13 din Convenție prin proceduri similare ale autorităților de concurență, configurând distincția între o ridicare selectivă a unor documente în cadrul inspecțiilor inopinate și o ridicare masivă și neselectivă.

Prin cea de-a doua critică recurentele au susținut că prima instanță a aplicat și interpretat în mod greșit și prevederile art. 27 alin. (2) din Constituția României, precum și art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, prin aceea că inspecția inopinată prezintă caracterele unei percheziții, ceea ce impunea respectarea tuturor garanțiilor procesuale referitoare la inviolabilitatea domiciliului/sediului profesional.

Greșit a reținut prima instanță că principiul amintit nu este aplicabil în cauză, deoarece se referă la inspecția inopinată și nu procedura forensic, iar în ceea ce privește asimilarea noțiunii de inspecție celei de percheziție, eronat a apreciat că nu este posibilă, întemeindu-și concluzia pe Decizia Curții Constituționale nr. 6/2010.

În acest context, prima instanță a aplicat în mod greșit și prevederile art. 4 C. proc. civ., referitor la aplicarea prioritară a dreptului european.

Recurentele reamintesc că potrivit jurisprudenței CEDO noțiunea de domiciliu utilizată de art. 8 din Convenție se impune a fi extinsă și la sediul profesional al persoanei juridice, acesta bucurându-se de garanția inviolabilității oricărei ingerințe.

Prima instanță ignoră faptul că premisa este tocmai aceea că copia forensic ce se face în cadrul inspecției inopinate permite Consiliului Concurenței să eludeze garanțiile procesuale impuse de respectarea inviolabilității domiciliului, prevalându-se de o procedură neprevăzută de lege, cu încălcarea prevederilor art. 27 din Constituție și a principiilor CEDO.

Prima instanță a înlăturat argumentele conform cărora procedura forensic se circumscrie termenului juridice de percheziție, în sensul definit în doctrină, fără a ține seama de jurisprudența CEDO ulterioară Deciziei nr. 6/2010 a Curții Constituționale și de evoluția în legislația concurenței a conceptului de inspecție.

Având în vedere și argumentele care susțin natura penală a inspecției, respectiv că inspecția inopinată cu aplicarea procedurii de forensic este o formă de percheziție în sens constituțional, care reprezintă o ingerință asupra dreptului reclamantelor la respectarea sediului profesional, ale cărei condiții de desfășurare puteau fi stabilite numai prin lege, în condițiile art. 23 alin. (2) și art. 53 din Constituție, prima instanță a conchis, cu aplicarea greșită a art. 38 alin. (12) din Legea nr. 21/1996, că dispozițiile din ROF au fost emise de către Consiliul Concurenței în limitele legii și cu respectarea competențelor de reglementare ale acestei autorități.

Conform dispozițiilor constituționale care prevăd condițiile în care anumite drepturi și libertăți pot fi restrânse, termenul de "lege" având sens restrâns conform interpretărilor doctrinare, exercitarea competențelor din perspectiva art. 38 alin. (12) din Legea nr. 21/1996 impunea ca normele regulamentare privind organizarea și funcționarea Consiliului concurenței să nu constituie adăugare la lege. Or, procedura forensic nu este o simplă descriere a modului în care inspectorii își exercită atribuțiile ci echivalează cu conferirea unor puteri noi care reprezintă o ingerință în dreptul persoanei juridice la respectarea sediului profesional, drept urmare, se putea reglementa numai prin lege, în condițiile în art. 23 alin. (2) și art. 53 din Constituție.

Așadar, având ca premisă ideea potrivit căreia inspecțiile și perchezițiile trebuie tratate identic, în lumina a jurisprudenței CEDO, prin care s-a subliniat că "perchezițiile sau inspecțiile și descinderile la sediul unor societăți comerciale aduc atingere drepturilor prevăzute de art. 8 din Convenție. Mai precis, sigilarea și ridicarea datelor electronice reprezintă o ingerință cu privire la dreptul la viață privată și corespondență în sensul art. 8", instanța avea de a analiza dacă ingerința urmărește un scop obiectiv legitim, respectiv dacă respectă principiul proporționalității, adică este necesară într-o societate democratică și proporțională cu scopul urmărit.

Prima instanță a aplicat în mod greșit acest principiu, raportat la modalitatea de reglementare a procedurii forensic prin ROF, considerând în mod nelegal că facilitarea procedurilor de investigare în domeniul concurenței, apărarea ordinii și prevenirea săvârșirii faptelor ilegale sunt suficiente argumente pentru a considera că măsura contestată este una proporțională cu scopul urmărit.

Contrar celor reținute, principiul proporționalității exprimă necesara adecvare a măsurilor juridice la situațiile de fapt cărora acestea se adresează, stabilind o măsură justă și legitimă între măsura juridică adoptată și realitatea socială. Acest echilibru are în vedere scopul reglementării, impunând o atitudine rezonabilă oricărei autorități cu competențe normative.

În ceea ce privește principiul proporționalității, apreciază că acesta a fost încălcat, în primul rând, în raport de marja de apreciere lăsată autorității, dat fiind că dispozițiile art. 55 alin(4) lit. a)-f) din ROF doar în aparență prevăd în mod limitativ situațiile în care procedura forensic poate fi aplicată. În realitate, formularea largă permite generalizarea acestor situații, creând pârghii pentru o investigație nelimitată de autorizația de inspecție, facilitând accesul inspectorilor de concurență la orice informații, fie că au sau nu legătură cu obiectul investigației, puteri care exced cele prevăzute de lege și sunt disproporționate față de scopul urmărit.

În plus, în vedere protejării drepturilor entităților supuse inspecției, nu se prevede nicio soluție pentru cazurilor în care inspectorii de concurență intră în contact cu informații sensibile sau personale, la care aceștia nu ar fi avut acces potrivit autorizației de inspecție.

În acest context, în jurisprudența CEDO a fost apreciată ca fiind o ingerință disproporționată acțiunea autorităților vamale care aveau puteri foarte mari, legislația fiind vagă și ambiguă, iar într-o altă cauză a concluzionat că puterea de apreciere a autorităților nu era proporțională cu scopul urmărit în contextul în care legislația franceză nu indica în mod clar întinderea acestei puteri.

Dintr-o altă perspectivă, garanțiile procesuale ale persoanelor inspectate trebuie asigurate prin intermediul unui control jurisdicțional efectiv, în măsură să împiedice eventualele abuzuri atât anterior cât și concomitent desfășurării inspecției, și nu numai ulterior emiterii deciziei finale a autorității de concurență, necesitate ce rezultă în mod incontestabil din jurisprudența CEDO, unde s-a relevat că supravegherea exercitată de un judecător fiind necesară pentru a asigura că ingerința produsă este proporțională cu obiectivul legitim urmărit - aspect analizat și explicat în opinia exprimată de Prof. Univ. Dr. D., fost judecător CEDO.

Lipsa unui control jurisdicțional efectiv cu privire la măsurile de inspecție, coroborat cu marja largă de apreciere a inspectorilor, creează premisele unor abuzuri imposibil de reparat într-o etapă ulterioară, atrăgând nelegalitatea prevederilor ROF.

Așa fiind, concluziile primei instanțe, în sensul că "reglementarea în cauză (…) trece de testul de proporționalitate (…) oferind toate garanțiile privind dreptul la informare și dreptul la apărare" sunt fundamentate pe aplicarea greșită a principiului proporționalității.

Dreptul la apărare la care face referire instanța de fond este unul iluzoriu, fiind contrazis de lipsa de utilitate practică a pretinselor garanții de care beneficiază entitățile investigate:

- autorizarea de inspecție reprezintă o pură formalitate în contextul în care în cadrul procedurii de forensic pot fi donate date și informații care nu au legătură cu obiectul investigației pentru care s-a obținut autorizarea;

- existența căii de atac împotriva încheierii de autorizare a inspecției este ineficientă, atât timp cât aceasta nu suspendă efectuarea inspecției;

- în plus, autorizarea reprezintă un control prealabil, formal, care vizează mai degrabă respectarea procedurii de către Consiliul Concurenței; or, pentru verificarea modalității de derulare efectivă a inspecției este necesar un control în timpul/imediat subsecvent desfășurării inspecției; în acest sens, menționăm că societățile au contestat încheierile de autorizare a inspecției derulate de Consiliul Concurenței invocând inclusiv modalitatea de derulare a acesteia, motivele legate de desfășurarea procedurii forensic fiind respinse ca inadmisibile în dosarul nr. x/2016 de către înalta Curte de Casație și Justiție (Anexa 24 la cererea introductivă);

În măsura în care instanța de fond ar fi analizat în concret dispozițiile Legii concurenței, ar fi constatat că nu există nicio cale de atac împotriva măsurilor luate de către inspectorii de concurență (cum ar fi cazul procedurii de copiere a datelor stocate electronic reglementată de ROF fără vizualizarea acestora în prealabil). Singura cale de atac este reglementată de art. 51 din Legea concurenței împotriva deciziei finale a Consiliului Concurenței cu privire la săvârșirea de către persoana investigată a contravenției care a făcut obiectul inspecției. Cu toate acestea, dacă decizia finală a Consiliului este în sensul nesăvârșirii contravenției, nu există nicio cale de atac împotriva măsurilor care au condus la această decizie, chiar dacă au fost abuzive, deoarece persoana investigată nu mai poate justifica un interes.

Or, o asemenea situație depășește orice limite ale principiului proporționalitații, într-o hotărâre recentă, Înalta Curte din Irlanda, reținând că procesul de copiere integrală a datelor electronice în cadrul unei inspecții inopinate ("dawn raid"), inclusiv conturi de e-mail întregi, pentru analizare ulterioară în afara incintei inspectate aparținând întreprinderii investigate este ilegala, întrucât materialul copiat va reprezenta, aproape sigur, probabil inevitabil, material de captare în afara obiectului investigației.

Concluzionând, instanța de fond a aplicat greșit criteriile în funcție de care se apreciază condiția proporționalitații, întrucât procedura reglementată de ROF nu asigură garanțiile necesare pentru a fi considerată o ingerință admisibilă în lumina jurisprudenței CEDO și a prevederilor Convenției, concluzie împărtășită de Prof. univ. dr. emerit D. în opinia juridică formulată asupra acestui motiv de nelegalitate.

Pentru motivele expuse, solicită admiterea recursului formulat.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întampinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, în motivare arătând următoarele:

II. Argumentele invocate de recurente în cuprinsul recursului sunt următoarele:

"Instanța de fond nu analizează motivul de nelegalitate invocat de Societăți referitor la nerespectarea procesului de elaborare și adoptare ROF"; "Instanța de fond nu analizează problema încălcării Convenției Europene de Apărare a Drepturilor Omului și nici jurisprudența CEDO invocată de Societăți"; o "Instanța de fond nu analizează motivele de nelegalitate referitoare la ipotezele specifice art. 55 alin. (4) lit. a), e) și f) din ROF"; "Considerentele hotărârii care se referă la legalitatea desfășurării procedurilor de investigație derulate în baza Ordinului nr. 78/1.02.2016 sunt străine de natura cauzei"

Încălcarea normelor de tehnică legislativă:

- prin faptul că "ROF adaugă la Legea Concurenței";

- din interpretarea greșită a situațiilor de excepție în care poate fi utilizată procedura forensic interpretarea si aplicarea in mod greșit a prevederilor art. 27 alin. (2) din Constituție și a art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului;

- aplicarea greșită a art. 4 din C. proc. civ. referitor la aplicabilitatea cu prioritate a dreptului european;

- înlăturarea greșită a principiului inviolabilității domiciliului;

- interpretarea eronată dată noțiunii de "inspecție";

Interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor art. 6, art. 8 și art. 13 din Convenție, precum și pe cele ale art. 26-28 coroborate cu art. 53 alin. (2) din Constituție din perspectiva inexistenței unor garanții adecvate pentru respectarea drepturilor persoanei inspectate și încălcarea principiului proporționalității;

III. În argumentarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. reamintește cele statuate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului precum și de instanțele naționale au arătat că motivarea unei hotărâri este înțeleasă întotdeauna ca silogism logic de natură a explica inteligibil hotărârea luată, ceea ce nu înseamnă un răspuns exhaustiv la toate argumentele aduse de parte, ci un răspuns față de argumentele fundamentale, acelea care sunt susceptibile, prin conținutul lor, să influențeze soluția litigiului. În acest context conchide că, din motivare sentinței instanța a acoperit argumentele fundamentale invocate de recurente în primul stadiu procesual.

Într-un prim aspect de nelegalitatate a procesului de elaborare și adoptare ROFP, pe care instanța a omis să o analizeze, se referă la nerespectarea procedurii transparenței decizionale conform Legii nr. 52/2003 prevăzute de art. 7 din acest act normativ, la solicitarea avizului Departamentului pentru Afaceri Europene din cadrul Guvernului și la obligativitatea obținerii referatului de aprobare, conform art. 30 din Legea 24/20009.

Din ansamblul motivării rezultă că instanța de judecată s-a concentrat asupra presupuselor vătămări pe care le comportă actul administrativ contestat, concluzionând că acesta îndeplinește rigorile legale, din perspectiva "principiilor transparenței și dreptului la apărare" (pag. 26 par. 4 din Sentința recurată).

Totodată, consideră că presupusa nerespectare a dispozițiilor art. 7 din Legea nr. 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică nu a cauzat vătămări, întrucât:

- la dosarul cauzei au fost depuse înscrisuri din care rezultă că proiectul Regulamentului de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței10 a fost transmis mediului juridic, respectiv Camerei de Comerț Americane din România11, din care fac parte importante societăți de avocatură, ca reprezentanți generici ai mediului juridic specializat în materie de concurență, inclusiv societățile reprezentante ale recurentelor;

- conținutul art. 55 din ROFP 2012, atacat prin prezenta acțiune, a fost modificat prin Regulamentul din 2015, iar cu acel prilej, orice persoană interesată a avut posibilitatea de a formula observații atât cu privire la modificările/completările aduse prin proiectul supus consultării publice, cât și cu privire la orice alte dispoziții ale actului normativ ce urma a fi modificat;

- din documentul depus la dosarul cauzei care conține observațiile E. referitoare la proiectul Regulamentului din 2015, rezultă fără niciun dubiu că singura observație de la acel moment referitoare la art. 55 s-a limitat la conținutul alin. (6) (pag. 40-43 din tabelul transmis de E. autorității, depus la dosarul de fond al cauzei);

- potrivit art. 14 alin. (1) din Legea 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică, republicată, sancțiunea pentru lipsa procedurii de consultare publică este nulitatea relativă, partea interesată trebuind să justifice existența unui prejudiciu cauzat de nerespectarea formalităților prevăzute de acest act normativ;

- atât timp cât a existat ocazia transmiterii de observații cu privire la conținutul art. 17 și art. 55 din ROFP cel puțin cu ocazia parcurgerii procedurii privind transparența decizională cu privire la Regulamentul de modificare al ROFP-ului, nu se poate invoca la acest moment existența unui prejudiciu datorat nerespectării formalităților prevăzute de art. 7 din Legea nr. 52/2003 pentru forma inițiala a ROFP-ului;

- chiar dacă această procedură nu ar fi fost parcursă față de niciuna din formele republicate ale ROFP-ului, recurentelor le revine în continuare sarcina demonstrării vătămării cauzate de această presupusă omisiune, conform art. 14 din Legea nr. 52/2003.

În ceea ce privește solicitarea avizului Departamentului pentru Afaceri Europene din cadrul Guvernului, aceasta intervine pentru "ordinele cu caracter normativ ale conducătorilor ministerelor și ale celorlalte organe de specialitate ale administrației publice centrale care transpun legislația comunitară" (subl. ns.) (art. 54 alin. (2) din Regulamentul adoptat prin H.G. nr. 561/2009).

La nivel național, actul care a transpus aquis-ul comunitar în materia concurenței este Legea concurenței nr. 21/1996, iar dispozițiile europene din materia concurenței care ar putea fi incidente la nivel național se regăsesc în tratate și regulamente, acte juridice care au aplicabilitate directă, conform art. 288 TFUE.

ROFP este un act normativ ce vizează organizarea internă a autorității, astfel încât nu ne aflăm în ipoteza ca acest act să transpună legislație europeană privind raporturi juridice de drept public. De altfel, această interpretare este cea justă și din perspectiva principiului autonomiei procedurale a autorităților naționale de concurență, aspectele procedurale și de organizare ale autorităților naționale nefăcând în mod necesar parte din cele care transpun legislația comunitară.

Astfel, în materie de concurență, principiul autonomiei procedurale permite autorităților naționale de concurență care aplică art. 101 și 102 TFUE să pună în aplicare regulile de procedură naționale, cu excepția situației în care acest principiu ar conduce ia imposibilitatea aplicării dreptului Uniunii sau ar face excesiv de dificilă aplicarea acestuia.

Formalitățile prevăzute de art. 27 alin. (1) din Legea concurenței, privind avizul Consiliului Legislativ, adoptarea lor în Plenul Consiliului Concurenței și punerea lor în aplicare prin ordin al președintelui Consiliului Concurenței, au fost îndeplinite în cursul judecății în primă instanță, fiind depus la dosarul cauzei inclusiv referatul de aprobare invocat de recurente.

Față de susținerile potrivit cărora prima instanță nu le-a analizat apărările privind încălcarea Convenției Europene de Apărare a Drepturilor Omului și a jurisprudenței CEDO invocate, consideră că nu era obligatoriu pentru instanță să analizeze în mod detaliat această jurisprudență, cât timp a constatat respectarea principiilor de drept stabilite la nivel național, care oferă o protecție circumstanțiată și sporită subiecților de drept față de cele stabilite cu titlu general în Convenție.

Astfel, caracterul actual al constatărilor din Decizia Curții Constituționale nr. 6/2010 rezultă, în primul rând, din reconfirmarea acestora de către Curtea Constituțională prin Decizia nr. 403 din 19 iunie 2018, prin care a fost respinsă excepția de neconstituționalitate a art. 38, art. 39 și art. 40 din Legea concurenței nr. 21/1996. Prin motivarea acestei decizii, Curtea Constituțională a respins argumentele societății F. S.A. referitoare la echivalența noțiunilor de inspecție/percheziție (par. 45-47), statuând că aceste două măsuri distincte nu pot fi asimilate.

În ceea ce privește argumentul că instanța de fond "o ignorat întreaga linie de argumentare întemeiata pe prevederile art. 6, art. 8 și art. 13 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului", consideră că acesta nu corespunde realității de fapt, sentința atacată făcând referire expresă la argumentele privind "inviolabilitatea domiciliului în noțiunea extinsă asupra sediului profesional al persoanei juridice și existența unei percheziții în sensul art. 27 din Constituție" precum și la respectarea principiilor proporționalității și a dreptului la apărare.

Față de inexistența unei analize cu privire la motivele de nelegalitate referitoare la ipotezele specifice art. 55 alin. (4) lit. a), e) și f) din ROF, arată că și în privința acestor aspecte instanța s-a pronunțat, regăsindu-se în cuprinsul motivării citate din normele menționate urmate de expunerea motivelor pentru care acestea sunt considerate legale (pag. 27 par.l și următoarele).

Nu poate fi reținută nici critica privind motivarea străină de natura cauzei prin prisma referirilor primei instanțe la împrejurarea că prezentul dosar nu vizează un control de legalitate a Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 78/01.02.2016 de declanșare a investigației. Argumentația în acest sens stabilește, în primul rând, limitele judecății, iar în al doilea rând, reprezintă răspunsul față de la situația de fapt pe care recurentele au reiterat-o în cadrul acțiunii împotriva actului administrativ normativ (ROFP), apreciată de instanță ca fiind nerelevantă pentru judecarea cauze.

IV. Nu pot fi reținute nici criticile recurentelor referitoare la încălcarea sau aplicarea greșită a normelor materiale, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentele au susținut că prima instanță a interpretat în mod greșit normele de tehnică legislativă, sub un prim aspect, prin raționamentul conform căruia ROFP este subsumat Legii concurenței, iar posibilitatea copierii integrale a suporturilor informatice se încadrează la art. 38 alin. (1) lit. d) din Legea concurenței, care dispune:

(1) Pentru investigarea încălcării prevederilor prezentei legi, inspectorii de concurență sunt abilitați cu puteri de inspecție, cu excepția inspectorilor debutanți, și au următoarele puteri de inspecție: [...]

d) să ridice sau să obțină în orice formă copii ori extrase din orice documente, registre, acte financiar-contabile și comerciale sau din alte evidențe legate de activitatea întreprinderii sau asociației de întreprinderi;"

În opinia recurentelor, posibilitatea copierii integrale a suporturilor informatice fără previzualizarea documentelor echivalează cu o ridicare "în mod nedefinit și nediscriminat, indiferent dacă au sau nu legătură cu obiectul inspecției", ceea ce lipsește de eficiență dispozițiile art. 38 alin. (2) din Legea concurenței, care dispune că puterile de inspecție prevăzute la alin. (1) pot fi exercitate "numai dacă există indicii că pot fi găsite documente sau pot fi obținute informații considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii lor".

Această susținere este neîntemeiată, întrucât nu există o suprapunere între noțiunile de ridicare în bloc sub sigiliu (sau copiere a suporturilor informatice) și prelevarea efectivă individuală a probatoriului la un moment ulterior, la sediul autorității, în prezența reprezentantului întreprinderii.

Astfel, art. 38 alin. (2) din Legea concurenței se referă la o altă situație decât cea expusă recurente, care au interpretat conținutul acestei norme legale în sensul că ar impune obligația pentru autoritate de a ridica doar documentele care au legătură cu obiectul investigației, chiar dacă în această etapă nu are loc o prelevare de probe.

Instanța de fond a stabilit în mod corect că dispozițiile atacate din ROFP sunt circumscrise puterilor de inspecție prevăzute în Legea concurenței, la art. 38 alin. (1) lit. b) și lit. d) din Legea concurenței, făcând distinție între ridicarea integrala și prelevarea individuală:

"Prin urmare, prin Regulament nu se prevede o procedură de investigare ci o procedură de stocare și copiere a unor date fără vizualizare prealabilă, în situații expres prevăzute și justificate obiectiv, această reglementare nefiind necesar să fie prevăzută expres de lege, înscriindu-se în competența de reglementare a autorității de concurență și în marja de apreciere [...]".

De altfel, alin. (6) din dispoziția supusă controlului, prevede că, ulterior inspecției, copia obținută forensic și sigilata urmează a fi prelucrată la sediul Consiliului Concurenței [...] în prezența reprezentanților întreprinderii sau asociației de întreprinderi supuse inspecției. Documentele/fișierele obținute vor fi previzaulizate în format electronic, iar documentele selectate de către echipa de inspecție vor fi tipărite în două exemplare. Un exemplar al procesului-verbal încheiat cu această ocazie, precum și o copie a documentelor selectate, cu opisul aferent, vor fi înmânate reprezentanților întreprinderii/asociației de întreprinderi." (sublinierile aparțin instanței)

IV.1. Este eronată și afirmația recurentelor potrivit căreia legea nu oferă posibilitatea desfășurării inspecției la sediul Consiliului Concurenței, prin inspectarea ulterioară a unităților HDD copiate în cadrul inspecțiilor inopinate la sediul societăților sau că "prin copierea, sigilarea și ridicarea integrală a suporturilor informatice se ajunge, inevitabil, la depășirea duratei inspecției autorizată de instanță, în condițiile în care o eventuală prelungire ar fi inadmisibilă, nefiind prevăzută de lege".

Or, având în vedere că Legea concurenței oferă expres posibilitatea de a examina și de a ridica informațiile relevante "indiferent de locul în care sunt depozitate și de suportul fizic sau electronic pe care sunt păstrate" este evident că aceste puteri implică și posibilitatea de a extrage informațiile din copiile HDD-urilor. De altfel, posibilitatea de ridicare a informațiilor pe suport electronic ar fi lipsită de finalitate dacă acestea nu ar putea fi ulterior inspectate pentru prelevarea probelor.

Prin urmare, nu se ajunge la o "depășire a duratei inspecției autorizate de instanță", întrucât există două inspecții distincte, autorizate distinct de instanță, iar menținerea sub sigiliu a suporturilor ridicate de la sediul întreprinderii nu este în măsură să conducă la concluzia unei prelungiri nelegale a inspecției inițiale, întrucât ingerința autorității asupra întreprinderii s-a finalizat la momentul încheierii inspecției la sediul întreprinderilor, prin întocmirea procesului-verbal de constatare și inventariere. Ulterior acestui moment, asupra informațiilor ridicate în cadrul inspecțiilor inopinate nu va mai exista nicio intervenție a autorității până la momentul efectuării noii inspecții, în temeiul unei noi autorizări și a unui nou ordin de inspecție.

Trebuie astfel evidențiată distincția între etapa ridicării integrale a documentației și cea a prelevării efective a probatoriului, proces care presupune trei etape:

- identificarea suporturilor electronice care conțin informații relevante pentru investigație prin efectuarea de căutări în calculatoarele angajaților societății, cu privire la care există indicii că pot fi găsite informații relevante, pe bază de cuvinte-cheie pentru a identifica existența de posibile probe în mediul electronic inspectat;

- în situațiile prevăzute la art. 55 alin. (4) din ROFP [de ex. un volum foarte mare de date/date alterate ce trebuie vizualizate pentru a determina și preleva informațiile relevante îndeplinirii misiunii inspectorilor de concurențăl se trece la etapa ridicării în bloc a documentației aflate pe suport electronic;

- prelevarea individuala, în prezența reprezentantului întreprinderii, operațiune ce vizează exclusiv informațiile subsumate obiectului investigației și care au aptitudinea de a deveni probe în instrumentarea acesteia, identificate în procesul-verbal de constatare și inventariere pe care îl semnează echipa de inspecție și reprezentantul societății în cauză (sau persoana desemnată de acesta).

IV.2. Presupusa interpretare eronată a prevederilor ROF referitoare la situațiile de excepție în care se poate folosi procedura forensic.

Recurentele afirmă în mod eronat că instanța de judecată ar fi dat o interpretare proprie noțiunii de "justificare obiectivă", aceasta nu exclude puterea de apreciere a inspectorilor la fața locului în momentul în care se ia hotărârea copierii integrale a unui suport informatic, dacă subzistă situațiile limitativ enumerate de art. 55 alin. (4) din ROFP.

Este greșită ideea referitoare la caracterul arbitrar al noțiunilor de "volum mare/complexitate a datelor", întrucât această noțiune nu se referă la orice fel de date existente în stațiile de lucru ale întreprinderii, ci la cele care sunt afișate în urma căutărilor efectuate de inspectorii de concurență.

Astfel, dacă în urma căutărilor prin utilizarea de cuvinte-cheie este afișat un volum mare/complex de date, inspectorii sunt îndreptățiți, conform ROFP-ului, să procedeze la copierea integrală a respectivului suport. Prin urmare, sintagmele contestate de recurente nu pot fi apreciate ca fiind abuzive în sine, întrucât ele comportă necesitatea aprecierii pe caz concret a inspectorilor care efectuează investigația.

Contrar criticilor care pornesc de la premisa eronată că noțiunea de "volum mare și/sau complexitate a datelor" prevăzută la lit. a) al art. 55 alin. (4) nu sunt definite, se arată că marja de apreciere a inspectorilor de concurență în aplicarea acestor concepte nu poate fi apreciată excesivă, fiind necesară desfășurării activității în scopul de a aprecia dacă o anumită informație este necesară pentru a se putea detecta o încălcare a normelor de concurență, aspecte care sunt conforme cu legislația europeană și practicile Comisiei.

Prin urmare, constatarea volumului și a complexității datelor existente în mediul electronic, precum și a numărului/dispersiei mare a echipamentelor pe care sunt stocate/arhivate aceste date reprezintă atribuția inspectorului de concurență care analizează respectivele suporturi. Ulterior, cu ocazia exercitării controlului de legalitate asupra deciziei finale, instanța va analiza proporționalitatea măsurii luate de inspectori.

IV.3. în ceea ce privește ipotezele prevăzute de art. 55 alin. (4) lit. e) și f), recurentele omit în mod intenționat să se raporteze la textul complet al regulamentului. Astfel, pentru ipoteza prevăzută la lit. e) este reprodusă greșit premisa pe care o reglementează. Conținutul acesteia în ROFP este:

"contestarea faptului că un document selectat și tipărit potrivit prevederilor alin. (3) ar proveni din echipamentul întreprinderii/asociației de întreprinderi inspectate."

Pentru a-i atribui un presupus caracter arbitrar, recurentele l-au reprodus în cuprinsul recursului sub forma:

"un document selectat și tipărit potrivit prevederilor alin. (3) ar proveni din echipamentul întreprinderii/asociației de întreprinderi inspectate", eliminând sintagma "contestarea faptului [...]". Prin urmare, nu simpla proveniență a înscrisului tipărit de pe una din stațiile de lucru justifică copierea integrală a suportului, ci contestarea provenienței acestuia de către întreprinderea inspectată, copierea fiind justificată de necesitatea de a stabili cu exactitate sursa acestuia pe criterii ce țin de expertiza specializată din domeniul IT.

Totodată, sunt eronate și aprecierile referitoare la caracterul "mult prea general" al ipotezei prevăzute la art. 55 alin. (4) lit. f) din ROFP, care prevede:

"f) echipamentul ar fi putut fi folosit în activități ce privesc scopul inspecției." Această ipoteză nu implică o apreciere arbitrară, fiind incidență atunci când se constată în mod efectiv că respectivul echipament conține informații din care rezultă posibilitatea utilizării sale în activități ce pot limita activitatea de inspecție, prin acțiuni care contravin acesteia (ștergerea sau alterarea de date, utilizarea de software care împiedica recuperarea informațiilor etc). Prin urmare, aceasta justificare obiectivă a copierii integrale rezultă, în caz concret, din situațiile în care există echipamente utilizate, spre exemplu, în scopuri contrare inspecției.

În condițiile în care informația respectiva a fost deja alterata prin ștergeri succesive (din căsuța de e-mail iar apoi odată cu arhiva), cu fiecare etapă parcursă în procedura de restaurare respectivele date se alterează suplimentar (prin suprascriere). Astfel, în practică, orice operațiune de restabilire a datelor dintr-o arhivă de mari dimensiuni (cum este cazul în speță) prezenta un risc sporit ca respectivele mesaje să nu mai poată fi recuperate ulterior.

Prin urmare, argumentația instanței de fond referitoare la respectarea principiului proporționalității sunt fundamentate.

IV.4. În ceea ce privește presupusa completare a Legii concurenței cu dispozițiile ROFP, considerentele primei instanțe referitoare la subsumarea ROFP-ului Legii concurenței rezultă și din faptul că, anterior introducerii în ROFP a dispozițiilor atacate prin acțiunea introductivă, pe calea interpretării directe a legii, s-a realizat copierea prin mijloace forensic a suporturilor informatice în investigațiile efectuate de autoritate. Astfel, nu se poate susține "adăugarea la lege" și "oferirea de puteri noi de inspecție" prin art. 17 sau art. 55 din ROFP, atât timp cât astfel de măsuri au fost luate și anterior existenței acestor dizpoziții, fiind totodată confirmate de instanțele care le-au analizat.

Prin urmare, instanța de fond a apreciat în mod corect că dispozițiile ROFP-ului sunt subsumate dispozițiilor Legii concurenței.

V. Presupusa interpretare și aplicare greșită a prevederilor art. 27 alin. (2) din Constituția României, precum și a art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului

Cu titlu prealabil, în mod corect a apreciat Curtea de Apel că argumentația recurentelor privind încălcarea art. 8 din CEDO nu vizează actul administrativ normativ supus analizei, ci modalitatea concretă de desfășurare a inspecțiilor, reținând că "afirmații ale reclamantei se refera la inspecția inopinata în sine, or, obiect al cauzei de față îl vizează dispoziția art. 17 lit. e) din Regulamentul din 2 februarie 2012 de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței [...], referitoare la culegerea și prelucrarea datelor în format electronic pe parcursul investigațiilor și asigurarea suportului pentru analiza de tip Forensic ITa datelor".

Totodată, lipsa de incidență a argumentării privind încălcarea art. 8 din CEDO a fost constatată de instanță și prin raportate la "art. 55 alin. (4)-(6) care reglementează procedura de copiere a datelor utilizând echipamente și proceduri forensic, fără a fi necesară vizualizarea în prealabil a documentelor, pe parcursul investigației."

Concluzionând, instanța de fond a apreciat corect că "susținerile privind inviolabilitatea domiciliului/sediului nu au legătură cu dispoziția supusă analizei", întrucât obiectul prezentei cauze nu se referă la modalitatea concretă de desfășurare a inspecției.

De altfel, rezultă chiar din motivarea recursului societăților că, pentru aprecierea unei încălcări a art. 8 trebuie să fie analizate următoarele aspecte:

"Existența unei ingerințe", "Ingerința trebuie să fie prevăzută de lege", "Ingerința trebuie să urmărească un obiectiv legitim", "Ingerința trebuie să fie necesară într-o societate democratică și proporțională cu scopul urmărit". Or, este evident că îndeplinirea acestor condiții nu se poate analiza in abstracto, fiind necesară o examinare a respectării lor prin raportare la situația de fapt.

V.l.Prin criticile care se subscriu aplicării greșite a art. 4 din C. proc. civ. privind prioritatea a dreptului european s-a susținut că instanța de fond a "dat prioritate" în mod eronat deciziei Curții Constituționale nr. 6/2010, în defavoarea jurisprudenței CEDO, pornind de la premisa eronată că între decizia instanței de contencios constituțional și jurisprudența unională ar exista o contradicție.

Se poate observa că din motivarea Curții Constituționale din 2010 nu rezultă o negare absolută a incidenței art. 8 referitor la inviolabilitatea domiciliului în privința sediilor persoanelor juridice, ci doar incidența acestuia "în anumite circumstanțe", stabilite de la caz la caz. De altfel, Curtea Constituțională a reținut în cadrul motivării speța Societe Colas Est și alții împotriva Franței, în care s-a stabilit că garanțiile oferite de art. 8 din Convenție pot fi interpretate în sensul că includ dreptul la respectarea sediului social, al agențiilor sau a locațiilor profesionale, însă această interpretare se realizează prin raportare la circumstanțele specifice ale cauzei, "ținându-se cont de competența exclusivă a agenților specializați de a aprecia oportunitatea, numărul, durata și amploarea operațiunilor de inspecție."

În același sens, Curtea Constituțională a reținut că, "în cazul sediilor industriale sau comerciale care nu sunt în același timp și locuri de domiciliu, inviolabilitatea sediului nu este supusă acelorași reguli ca spațiul în care se desfășoară viața privată a persoanei" și că, prin urmare, autoritățile pot exercita controlul asupra activităților profesionale care se desfășoară în aceste sedii. În consecință, Curtea a reținut că "activitățile pe care Inspecția Muncii le controlează nu țin de sfera privata, ci, dimpotrivă, de cea publica, vizând în mod evident ocrotirea unui interes general".

Aceste considerente nu neagă constatările Curții Europene a Drepturilor Omului din spețele Canal Plus, Primagaz și Vinci, invocate de recurente la pag. 17 din recurs, ci doar circumstanțiază aplicabilitatea art. 8 în cadrul persoanelor juridice, întrucât între noțiunile de "domiciliu" a persoanei fizice, spațiu privat prin excelență și "sediu" al persoanei juridice, nu există o suprapunere perfectă.

De altfel, chiar Legea concurenței operează o distincție între:

- autorizarea dată pentru inspectarea spațiilor persoanelor juridice (art. 38 din Legea concurenței) și

- cea dată pentru spațiile private, inclusiv domiciliul, terenurile sau mijloacele de transport aparținând conducătorilor, administratorilor, directorilor și altor angajați ai operatorilor economici (art. 39 din Legea concurenței).

Totodată, interpretarea Curții Constituționale din Decizia nr. 6